El Turismo de Aventura. Algunos aspectos jurídicos | 2008-10-09
Sección Artículos  
 
 

 

 

Por Norma O. Silvestre, Dra. en Ciencias Sociales, miembro de IFTTA. El artículo analiza en forma exhaustiva los aspectos jurídicos del turismo aventura, el consentimiento informado y la asunción del riesgo.

EL TURISMO DE AVENTURA. ALGUNOS ASPECTOS JURIDICOS

por Norma Olga Silvestre.

Publicado en la Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, LA LEY, mayo/2008.

SUMARIO

I.- Denominaciones. II.- Distinción entre deporte aventura y turismo aventura. III.- El turismo aventura y la necesidad del consentimiento informado.  IV.-  El deber de información en los contratos: 1- Breve concepto. 2-  El deber de información en la regulación legislativa del turismo aventura. V.-  Necesidad de una legislación adecuada. VI. Forma de regulación del deber de información en otros ordenamientos. VII.- La asunción o aceptación de riesgos. VIII.-  Existe o no en el turismo aventura una obligación de seguridad a cargo del prestador: 1-  Concepto general de obligación de seguridad. 2-  Obligación de seguridad de medios y de resultado. 3-  La obligación de seguridad en los contratos de consumo. 4- La obligación de seguridad en el turismo aventura. 4. 1 a 7 Casos de obligaciones de seguridad de resultado.          

I.- DENOMINACIONES.

Si bien en el siglo XX predominó el turismo urbano (visitar y pernoctar en las grandes capitales y metrópolis del mundo) , cada vez más en este siglo se está desarrollando el  segmento del turismo alternativo, ó activo, o de aventura, cuya idea básica es que se practica en la naturaleza, utilizando los medios que ella brinda, tierra, mar y aire. También se lo conoce con la palabra ecoturismo que significa el interés por conocer expresiones de la naturaleza virgen o poco alterada por la presencia del hombre1.[1]

Actualmente a la hora de planificar el tiempo libre, se pretende que el destino turístico elegido, además de lo tradicional,  nos oferte otras actividades complementarias. En definitiva se impone la idea de ¨ocio creativo¨ en detrimento de un turismo pasivo. 2[2]

Esta clase de turismo ha crecido notablemente en los últimos tiempos.

A nivel mundial , el 30% del flujo de turistas busca esta clase de actividades en la naturaleza. En Argentina, quizás se trate del segmento que mas se ha desarrollado dentro del auge del turismo receptivo. El 70% de los viajeros extranjeros buscan este tipo de turismo. Si contamos que un total de 2 millones de extranjeros entraron al país, l millón doscientos mil hizo alguna actividad que tocó un parque nacional o paisajes agrestes o outdoor 3[3]

La regulación normativa que de esta especie de turismo existe en Argentina, es a nivel de leyes provinciales o disposiciones administrativas dictadas por los organismos de turismo regionales. Hemos hecho una enumeración de las normas existentes en nuestro país, en nuestra obra . [4]

Todas ellas regulan los requisitos exigibles a los prestadores de turismo aventura para autorizarlos a ofrecer y vender al público estos servicios  turísticos, como son entre otros, la inscripción en un registro especial, la exigencia de contratar seguros de responsabilidad civil y accidentes personales que ampare a los participantes)

En su contenido tales regulaciones, son bastante insuficientes e incompletas. A tal punto que muchos bregan por el dictado de una ley nacional que regule el turismo activo. [5]

Ya que las empresas del sector necesitan un marco de seguridad y calidad para brindar un producto   eficiente y de buen nivel como el que busca el turista extranjero. Al mismo tiempo para combatir la competencia desleal, ya que al no haber regulación existen empresas improvisadas, que no ofrecen un producto seguro y eficiente. Ejemplificando con ello, ha dicho Carlos Pelli  [6]¨Mucha gente piensa que subir gente a una montaña es fácil porque es caminar. La  Sierra de La Ventana, en la zona de Torquinst, ha matado más gente que las víboras yarará en los últimos años. En general suben con una botellita de medio litro de agua. Pero en el ascenso, de la base a la cima, en 8 horas, no hay acceso al agua.uno contrata al guia para que tome las decisiones que el viajero no puede tomar por inexperiencia¨.

El turismo aventura es una variante del turismo en la naturaleza. La motivaciòn principal de las personas que lo practican es vivir experiencias de un cierto riesgo , como el rafting, el montañismo en lugares apartados, travesías a caballo, el trekking por distintos tipos de terreno ,etc. [7]

El término describe una variedad de actividades deportivas realizadas al aire libre, o actividades recreativas que contienen ambas algunos elementos de riesgo [8]

El riesgo o peligrosidad o posibilidad  cierta de producir un daño, forma parte de la propia definición de la actividad, como se observa en casi todas las normas provinciales que analizaremos en el presente.

Pero al mismo tiempo que se presenta como una actividad riesgosa o peligrosa, se trata de un tipo de actividad deportiva, más accesible para cualquier persona, (en general no se hacen distinciones de sexo, edad o nivel)  .En muchos casos solo se necesita un equipamiento básico y una localización específica para la práctica . Sobresalen las siguientes características:  [9]

-No existe reglamentación fija

-Hay una constante búsqueda de placer y satisfacción

-Sensaciones de riesgo y aventura

-Necesidad de autorrealización

-Control de emociones y compromiso personal

-Búsqueda de nuevos retos

-Inmediatez de su práctica, ya que  no exige una preparación. Puede practicarse en fines de semana y vacaciones.

-No existe vinculación a federaciones o entes oficiales

-Al no existir legislación se adapta a la lógica mercantil.

II.- DISTINCIONES ENTRE DEPORTE ¨AVENTURA¨ Y TURISMO ¨AVENTURA¨

Dentro de las actividades en la naturaleza, debemos distinguir entre ¨deporte aventura¨, también llamado deporte de riesgo o deportes extremos, y ¨turismo aventura¨ La distinción no es fácil porque a menudo se nombran con las mismas palabras, diferentes conceptos.

Hacen la distinción en nuestro país, las siguientes legislaciones.

La Ley de San Juan N* 7184, art. 4.

Llama ¨deporte aventura¨,  a la práctica de las  actividades enumeradas en el  art. 3, por parte de las personas que posean conocimiento y experiencia en el tema o por grupos de personas que estén aprendiendo bajo sus instrucciones.

En el art. 5 llama  ¨turismo aventura¨, a la práctica en forma comercial de las actividades del art. 3. Se caracterizan estas por existir un guia o prestador que brinda el servicio a cambio de dinero y un turista que contrata en forma voluntaria el servicio.

La ley de Chubut,  art. 3, dice que  ¨deporte aventura¨ son  actividades físicas y deportivas de aventura y alto riesgo, de carácter competitivo y profesional.

¨Turismo aventura¨: prácticas de carácter recreativo y comercial

La distinción es importante  por cuanto, en el ¨turismo aventura, el participante generalmente no es una persona conocedora de la actividad que practica, no conoce las reglas, y la finalidad es siempre la diversión, la adrenalina que ocasiona su práctica, el desafío personal. La consecuencia de ello en el tema que venimos tratando, es que este desconocimiento  preciso de la práctica, lleva al desconocimiento de los accidentes que se pueden sufrir. 

El  ¨deporte aventura¨ , en cambio, se efectúa con sujeción a ciertas reglas  y con finalidad recreativa o competitiva. Los deportistas profesionales cuentan con un profundo y completo conocimiento de las probalidades de accidentes que les acechan. Desde esta perspectiva, la finalidad exoneradora de la asunción de riesgo resulta en el ámbito profesional mucho más potente que en otras formas de práctica deportiva. Un deportista profesional conoce plenamente los riesgos que asume y cuáles de estos son normales y cuales extraordinarios.[10]

En el deporte, la asunción de riesgo  juega un papel muy importante, ya que existe tal riesgo en la mayoría de ellos y este es asumido en forma voluntaria por el participante, siempre que el causante del daño, haya actuado dentro de los límites normales del deporte concreto.

Es fundamental para que la asunción de riesgo haga irreprochable la conducta del agente, que el deportista conozca completamente las posibles consecuencias dañosas que puedan derivarse de la práctica de su deporte. Solo así podrá entenderse que existe verdadera asunción de riesgo [11] .

Esta regla se aplica para deportistas profesionales y para practicantes habituales de una modalidad deportiva.

En el   ¨turismo aventura¨, hay en general ausencia de reglas. La finalidad se traduce en diversión, por el riesgo que implican[12].

Hay desconocimiento o insuficiente conocimiento de los riesgos implicados en la práctica de la actividad.

Se ha dicho que en estas modalidades deportivas recientes, deporte de aventura, o deportes cuya práctica no es habitual, (turismo aventura para nosotros), los riesgos en general son desconocidos por los practicantes, por ejemplo  en la práctica del rafting o buceo. [13]

Entonces, en estas actividades de ¨turismo aventura¨, cuya pràctica no es habitual, la doctrina de la asunción del riesgo, debe conectarse necesariamente, con la teoría del consentimiento informado [14]

Ello nos lleva a que la asunciòn de riesgos por el participante , en el ¨turismo aventura¨¨,  prima facie, no tenga la misma posibilidad exoneradora que en los de ¨deporte aventura o de riesgo ¨como veremos.  

Para que en el ¨turismo aventura ¨ el participante asuma el riesgo,  será necesario  que previamente, exista una verdadera información de los riesgos de la actividad ; será necesario el conocimiento cabal de los mismos por el practicante y a posteriori  la aceptación libre y voluntaria de dichos riesgos. Solo así la asunción de los riesgos liberará , en principio, de responsabilidad al prestador

En tal sentido  Maldonado Ramos [15], señala que si el prestador de la actividad deportiva ha advertido al practicante de los riesgos de la actividad, no será responsable del accidente que sufra el deportista que no exceda de las circunstancias del riesgo informado y pone como ejemplo, la STS 1ª, del 17-10-2001. MP Jesús Corbal Fernández, en la que un practicante de rafting falleció al caer de la embarcación y sufrir un traumatismo craneoencefálico, pese a  no existir ningún tipo de negligencia, ni por parte del monitor ni de la empresa organizadora. Del texto de la sentencia, se deduce que uno de los argumentos del actor, padre del fallecido, era la ausencia de información sobre los riesgos de la actividad, de forma que no existiría consentimiento informado, ni por tanto, asunción del riesgo, pero el tribunal rechazó el alegato, ya que entendió que el participante no ignoraba todas las circunstancias expresadas,  pues no era la  primera vez que hacía rafting, y además conocía de antemano, él punto concreto del accidente.

III.- EL TURISMO AVENTURA Y LA NECESIDAD DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO

La doctrina del consentimiento informado, si bien es una expresión acuñada para la responsabilidad médica, puede perfectamente aplicarse al tema.

Muchas veces el usuario de turismo aventura no conoce, o por lo menos no tiene concientizados los riesgos que una actividad de este tipo implica.

Para que se aquilate debidamente el tema, transcribimos seguidamente una descripción de dos actividades de turismo aventura [16]  .

 Son ellas la espeleología (exploración de cavernas) y el puenting (lanzamiento desde un puente, sujeto a una cuerda elástica que deja suspendido al saltador en el aire)

¨Para la práctica de espeleología, se requiere cierta preparación física y mental, pues el aislamiento que se tiene en ese entorno genera que se pierdan las referencias tanto temporales como espaciales y la certeza de estar en ocasiones muy lejos de la salida, afectan psíquicamente al sujeto , sino se está preparado para ello.¨

¨El Puenting es una actividad muy emocionante destinada a personas valientes, que utilizan esta actividad para descargar toda la adrenalina que llevan en el cuerpo. No se puede realizar la actividad si tenemos algún problema de corazón o de nervios, ya que al realizarlo, se produce una gran descarga de adrenalina.¨

Se ha dicho también que el ¨base jumping¨, que es una modalidad de paracaidismo, tiene una de las más altas tasas de siniestralidad. En unos 20 años han muerto más de 50 practicantes, pero el número de participantes aumenta sin cesar  [17]

Asistimos asimismo a una publicidad lanzada por las empresas que se dedican a esta actividad,  que  induce a la contratación, ofreciendo  un producto en sí mismo peligroso, pero sin advertir de los riesgos que su práctica conlleva.

A modo de ejemplo transcribimos ofrecimientos de este tipo [18]  donde se expresa con un gran título:

¨ CUANDO EL VIAJE ES PURA ADRENALINA , (cabalgatas, trekking. Mountain bike y otras opciones activas para poner el cuerpo en movimiento y conocer rincones del pais con perspectiva¨.

 Ó

 ´SALTAR AL VACIO YA NO ES SOLO PARA INTREPIDOS. Cada vez más popular y accesible, esta práctica es considerada hoy como el deporte aéreo más seguro. Lo más parecido a volar al alcance de todos¨.

Por ello cobra relevancia la información a brindar por el operador, de los riesgos implicados teniendo  en cuenta la naturaleza de la actividad y la posibilidad de  aceptación de ellos por parte del usuario

Su omisión puede generar responsabilidad cuando se materializan los riesgos típicos o específicos de la actividad,  de los que el usuario no ha sido  informado.

Entraña el ejercicio de los derechos de la  personalidad, ya que el usuario decide participar o no en la actividad que puede causar una lesión a su integridad psicofísica.

Asumir el riesgo exige en primer lugar conocer el riesgo potencial que determinada actividad genera. Solo siendo conscientes de las probabilidades de daños y de su entidad, podemos decir que existe verdaderamente asunción de riesgo  [19]

Si bien en el derecho médico no es obligatoria  la firma de este instrumento, aunque la práctica lo ha impuesto con carácter general, sì consideramos que se debe imponer en forma obligatoria en la actividad del ¨turismo aventura¨, ya que a diferencia de lo que ocurre en las ciencias médicas, cuando se trata del turismo aventura, el usuario no padece patología alguna previa, que le genere cierta conciencia de que algo malo puede sucederle

Por el contrario es una persona sana y que por diversión, recreo o necesidad de aventuras, expone su integridad corporal.

Por ello tal consentimiento previo, y por escrito, es una forma de explicitar los riesgos  inherentes a la misma, en el sentido gráfico de ponerlos ante su vista, de concientizarlos, con el fin de tomar la decisión informada de asumirlos  , realizando la actividad, o , negándose  a practicarla.

Desde el punto de vista psicológico, la prestación del  consentimiento por parte del participante, funciona como una señal de alarma ante lo desconocido.

Haciendo una similitud con lo que ocurre con el aprendizaje del niño, cuando el ser humano nace, desconoce los códigos imperantes en el mundo por venir. Aún no están instaladas los juicios de existencia ni de valor. No está lo suficientemente maduro, no adquirió aún el lenguaje. Hay falta de reconocimiento de lo que es bueno o malo, lo que es necesario realizar para conseguir lo deseado, y más aun no se sabe lo que se desea. Fundamentalmente se perciben sensaciones corporales indiscriminadas, que a lo largo del aprendizaje, con el contraste entre el dolor y el calmarlo, van dejando huellas para su diferencia y lo que es necesario hacer para actuar en consecuencia a lo que se siente.

Ante este desconocimiento del mundo, el infante no sabe donde está parado. Nada le es peligroso, no se ha instalado aún la señal de alarma, porque no hubo experiencia en ese sentido.

A lo largo de la vida del ser humano, se presentan ciertas experiencias que se asemejan a ese desconocimiento originario. Ello ocurre cuando se enfrenta ante experiencias novedosas, inesperadas, imprevistas, ignoradas. Entonces, si no hay información previa o se imparte algo desinformado, no se cuenta con las herramientas necesarias para reconocer, vía la señal de alarma, el peligro probable inherente frente a lo desconocido. [20]

El efecto de la prestación del consentimiento por parte del usuario, es quitarle antijuridicidad al acto que ocasionó el daño y que fue organizado por el prestador, siempre claro está en que no haya incurrido en alguna causal culpable que derivó en el acaecimiento del perjuicio.

No libera al prestador de las consecuencias de una conducta negligente o imprudente, pero sì lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de uno de los riesgos especìficos informados al usuario, ya que ha sido éste quien decidió afrontarlos.

¨¨La profundidad y el caudal de la información a suministrar debe ser directamente proporcional a la entidad del riesgo que se asume. A mayor riesgo implìcito en la práctica, mayor  la extensión de la información a brindarse. La información previa al consentimiento no debe ser sesgada o parcial [21]

¨¨No equivalen al consentimiento aquellas cláusulas de estilo con  autorizaciones genéricas, en las que el usuario afirma quedar informado de los riesgos de la actividad, puesto que ello no implica un consentimiento informado, el cual exigiría que se consignen los elementos  que integran tal información  [22]

En los EEUU  y con relación al turismo aventura,[23]  se firman convenios de asunción de riesgos que tienen por fin absolver al proveedor de responsabilidad, en las actividades en que el participante es dañado y de informar al mismo de los riesgos potenciales que se presentan en la actividad.

Para que sea válido se requiere completo conocimiento y entendimiento por el participante de las actividades a realizar y de los riesgos que comporta, ya que significan una renuncia a reclamar por responsabilidad

El lenguaje debe ser claro y no ambiguo. En el pasado se aceptaba una mera clàusula que eximìa al proveedor de la responsabilidad por daños.[24]

Como ejemplo  de ello, tenemos el caso fallado en Tennessee ( Henderson v/ Quest  Expeditions- 8-6-05 [25].

 El reclamente sufriò una resbalada y caìda mientras abordaba el bus de la expedición, a la finalización de un rafting en Tennessee. El reclamante habìa firmado un formulario donde relevaba al proveedor de responsabilidad por negligencia de la compañìa y de sus empleados. El reclamante entendía que la caìda no era un riesgo inherente a la actividad y la renuncia a reclamar por negligencia no debìa ser aplicada a este accidente.

Sin embargo la Corte entendiò que no habìa responsabilidad porque surgía del formulario la intención de relevar de responsabilidad al proveedor en forma genèrica.

Hoy son más elaborados e incluyen una variedad de materias. [26]

Ademàs del lenguaje claro, hay que observar el  lugar en el cual  fue firmado el perdòn de responsabilidad. Por ello tiene que tener una presentaciòn clara. No fueron considerados vàlidos, cuando la firma aparece en una hoja, junto con los otros participantes y lleva por tìtulo , por ejemplo: ¨¨lista de participantes¨¨,  o cuando el perdòn de responsabilidad està colocado en un documento que contiene otros temas, por ejemplo ¨¨ Pase de temporada de esquí y eximiciòn de responsabilidad¨¨ , o funciona como una carta de información al participante. [27]

Para ser vàlido el documento ,debe describir los peligros en forma clara y detallada, para permitir al participante entender los riesgos implicados en la actividad. El participante tiene que tener la posibilidad de leer el documento, aunque elija no hacerlo.

Deben tenerse en cuenta tambièn las circunstancias en que se exige su firma, ya que de alguna de estas circunstancias puede resultar una falta del verdadero consentimiento del participante.

 Como ejemplo de la falta de este  consentimiento a tenor de la circunstancias  dadas, tenemos el caso de una excusión de camping y rafting, fallado por la Corte de California en año 2005 ,¨¨ Schoeps v/ Whitewater adventures¨¨[28]  .

 Para la excursión existìan folletos del coordinador del programa, que describìa el viaje, los riesgos inherentes y la eximiciòn de responsabilidad del proveedor.

El dìa de la excursión, mientras los participantes estaban en el bus para dirigirse al area de embarcación, se les entregó los formularios de asunción de riesgos para leer y firmar. En el àrea de embarcaciòn se les diò una clase de 30 minutos sobre seguridad. Ya embarcados en el bote, el parcipante perdiò el control de su bote, cayò al agua y desapareció de la vista.

La Corte entendiò que era suficiente que el participante hubiera firmado antes de embarcarse, a pesar de que si el participante no firmaba ( circunstancia por èl alegada, pero no tenida en cuenta por la Corte), no podía ir con el grupo y debìa permanecer en un àrea desolada, sin transportaciòn, de manera de quedar  abandonado.

Por lo tanto es aconsejable que el documento posea la siguiente información [29]

-La asunciòn de riesgo debe ser la ùnica información en el documento, no debe estar combinada con otros formularios ni otras informaciones.

-Debe estar en un tìtulo resaltado

-El cuerpo del formulario debe ser fàcil de leer, corto, usando letras mayùsculas, no cursivas. El subrayado de palabras debe hacerse solo en aquello a lo que debe darse énfasis.

-El texto debe tener espacios lògicos entre renglones, de manera que se puedan seguir facilmente los diferentes parágrafos.

-Palabras, simples, claras y no ambiguas.

-Deben estar expresamente resaltados los pàrrafos que se refieren a los riesgos inherentes a la actividad y que acepta el participante.

-Deben constar las actividades, las condiciones climàticas, los riesgos inherentes, los tipos de accidentes que puedan ocurrir y la posibilidad de muerte del parcipante.

-La fecha y la firma deben estar después del ùltimo parágrafo , y sin son muchas las hojas, el participante debe colocar una inicial en la parte superior de cada hoja.

-Debe ser presentado en el idioma del paìs y de ser posible ser traducido al idioma de los participantes.

-Debe darse tiempo suficiente al participante para leer el documento, contemplar los riesgos y firmar, todo antes que las actividades comiencen.

-Los proveedores deben repasar con los participantes las medidas de seguridad y riesgos posibles de ocurrir, antes de partir del area en que se realiza la actividad.

En España en una sentencia [30]  , se resolviò un supuesto de lesiones en accidente durante la práctica de barranquismo, al caer mal uno de los participantes en un salto de agua desde una altura de 8 mts.. En el caso el monitor acompañò a los participantes en todo momento, les indicò la postura en que debìan caer al agua, ofreciò a la vìctima la posibilidad de no saltar y tomar una ruta alternativa màs segura, y no saltò hasta después de hacerlo el ùltimo de los participantes.

Destaca el autor que la sentencia es importante porque aplica las normas de varias regiones,  entre ellas Asturias, dec. 92/2002, en las que se prevé un articulo relativo a la información que las empresas deben suministrar a los usuarios de las actividades , antes de practicarla:

-información por escrito y dejar constancia escrita que se ha ofrecido la información a los usuarios;

-la información debe versar entre otros ítems, sobre los riesgos que comporta la actividad,

 -conocimientos requeridos o requisitos mìnimos,para la pràctica

 -patologías que desaconsejan la pràctica

Otros autores, dan tanta importancia a la informaciòn que exigen que las empresas se comprometan contractualmente a analizar personalmente las aptitudes fìsicas y psìquicas de cada uno de sus clientes. [31]

Con relación a las aptitudes físicas, es sabido que en forma habitual son exigidas a quienes practican a una actividad fìsica o deporte en forma habitual, por ejemplo los que concurren a un gimnasio.o a un club.

Porqué debería pensarse entonces en el turismo aventura de manera diferente, cuando los riesgos son exponencialmente mayores y la persona  en general no tiene conocimiento de los mismos??.

Es ilustrativa con relación a este tema una sentencia [32],  donde el actor de 56 años de edad que padecìa diabetes, hipertensión arterial, cardiopatía isquèmica por infarto agudo de miocardio y sordera en el oìdo derecho, contratò con un gimnasio la realizacion de clases de hapkido.. Durante una de las clases cayò al suelo y sufriò lesiones de gran invalidez. Nunca había informado de su estado de salud, pero ello tampoco le fue requerido. El tribunal sustuvo que si bien no existe norma que imponga la práctica de tales exàmenes mèdicos, asì como la dispensa de información de riesgos de la practica deportiva, debe considerarse tal deber como implìcito dentro del contrato de arrendamiento de servicios. Con cita del art. 1258 del C.Civil español, similar a nuestro art. 1198 parte primera.

 Nuestros tribunales en un caso específicamente fallado sobre turismo aventura, tuvo oportunidad de referirse, aunque tangencialmente,  -ya que el daño a los participantes no se produjo por el riesgo propio de la actividad- a la clàusula de asunciòn de riesgo del participante o liberación de responsabilidad del organizador. El caso fue el siguiente: 

  El actor contratante de un contrato de turismo aventura, safari de cacerìa, [33] sufriò lesiones de consideración cuando regresaba luego de haber interrumpido el safari por problemas climàticos. En esa oportunidad, el conductor del rodado Land Rover en el que volvìan , perdiò el control y cayò en una barranca, volcò y quedò en forma invertida, con los ocupantes atrapados en el interior.

Existìa un folleto publicitario  de turismo aventura que establecìa la liberación de responsabilidad de los organizadores por los daños ocurridos durante la expedición contratada.

Dijo el Tribunal ¨la ausencia de un instrumento escrito firmado por los contratantes obsta en principio a que lo manifestado acerca de la responsabilidad en el folleto emitido por la organizadora, sea considerado como una estipulaciòn contractual, pues como folleto que es, cumple una finalidad principalmente publicitaria, que  no alcanza para tener por concluìdo un acuerdo de voluntades sobre ese punto. En su caso tan solo sería una propuesta de los organizadores, que hasta que no fuera fehacientemente aceptada, de manera alguna puede considerarse como integrante de las estipulaciones contractuales.¨ Todo ello sin perjuicio de que aùn asì se tratarìa de clausulas prohibidas por la ley ,,conforme art. 37 ley 24240.

En algún formulario de consentimiento informado para excursiones de montaña al que hemos tenido acceso y que nos parece cumple con los requisitos que venimos proponiendo. [34] ,se establece para clientes mayores de edad.

1.- INFORMACION GENERAL SOBRE LAS EXCURSIONES EN MONTAÑA

" En la montaña existe un riesgo objetivo derivado de altas radiaciones, bajas temperaturas, clima rápidamente cambiante, viento, nevadas, tormentas, niebla, rayos, falta de humedad, dificultades para obtener agua, menor cantidad de oxígeno en el aire, menor presión atmosférica, imposibilidad de procurar alimentos, caídas de piedras, avalanchas de nieve y de seracs, etc. Además,  y como consecuencia directa de ello, en muchas montañas, no hay asentamientos humanos permanentes, lo que termina multiplicando el riesgo: ante cualquier problema la ayuda llega con retraso, con menores medios, es altamente dificultoso el traslado de cualquier enfermo o lesionado, ya de por sí la labor de solicitar ayuda,  se hace en extremo complicada y de resultado incierto. Además cuando uno sube una montaña, aunque sea por el mas sencillo de los senderos, natural e inevitablemente existe el riesgo de caer, porque al elevar el cuerpo se va creando energía potencial sobre él.

2.- ESTADO DE SALUD. INFORMACION MEDICA. sobre

Antecedentes cardíacos, Epilepsia, Hipertensión arterial,Stress, Si es  fumador. Si es diabético, Si es alérgico, si es asmático , si tiene otros antecedentes personales patológicos , Medicamentos que toma

3.- SE DEBERA  OBTENER INFORMACION SOBRE LA EXPERIENCIA Y ACTIVIDAD FISICA QUE POSEE EL GUIADO.

De todo lo expuesto entendemos que es relevante que el consentimiento sea exigido legalmente, ya que no se puede dejar al prestador la decisión de cumplir o no con el  mismo, por cuanto se encuentra en juego la vida de las personas.

Desde el punto de vista legal, contar  con la instrumentación del consentimiento del participante, puede significar la completa liberación del prestador  [35] 

IV .- EL DEBER DE INFORMACION EN LOS CONTRATOS

1.- BREVE CONCEPTO.

Ha tenido gran desarrollo a partir de la sanciòn de la ley 24240 y ha sido elevado como una de las garantías fundamentales del individuo en la Constitución de 1994

Está previsto en los arts. 4, 19 y 20 de la ley 24.240 y art. 42 Constituciòn Nacional .

Rige en el ambito pre-contractual, contractual y post-contractual

El fundamento del deber de información impuesto al proveedor del servicio en los contratos de consumo, radica en  que el consumidor no posee tal información, o la posee en forma insuficiente ,ó el obtenerla supone un alto costo. Esto justifica que se imponga tal deber a quien ya posee la información o la puede obtener a un menor costo.[36] 

La profesionalidad del proveedor es lo que lo hace experto y es justamente la brecha informativa entre uno y otro contratante la que opera como desequilibrante del igual emplazamiento prestatario. La distancia informativa entre experto y profano puede ser cubierta solo aparentemente. Es habitual el espectáculo publicitario no infomativo, que llega al consumidor mediante los distintos canales de comunicación, cuyo propósito es inducir a contratar y no a informar  [37]

El deber de informar consiste en hacer saber a la otra parte, los hechos susceptibles de influír en su decisión  [38]

El deber de información, en su concreción del ¨ deber de advertencia¨ (art. 6 ley 24240), significa poner a disposiciòn del consumidor la informaciòn necesaria y suficiente para alertarlo de los riesgos que pueda entrañar el producto o servicio, con el propòsito de evitar daños. [39]

En algunos contratos, este deber de advertencia materializado en la información sobre los riesgos a la integridad de la persona , resultan determinantes de la concertaciòn del contrato, Asì acontece frecuentemente en los contratos de turismo y muy especial- mente en el de turismo aventura.

El ¨deber de advertencia¨ es un deber de informaciòn agravado. La primera necesidad para preservar la seguridad de los consumidores es hacerles conocer los peligros que puedan presentar los productos y servicios  [40]

2.- EL DEBER DE INFORMACION EN LA  REGULACION LEGISLATIVA DEL TURISMO AVENTURA  [41]

En general, en la normativa especìfica , los temas relativos a la información son

regulados junto a los de la  seguridad que debe brindarse al usuario de turismo aventura.

Para ello es necesario reiterar las características de la actividad, según las diferentes legislaciones provinciales   [42].

-SON ACTIVIDADES DE RIESGO

Hemos visto que en varias de ellas, en la propia definición del producto, se dice que en su pràctica es inherente ,o tiene como característico de la actividad , el factor riesgo.

Asì  por ej. la Ley de Rio Negro N* 3883 la define como actividad turìstica recreacional en la que se utiliza el entorno natural para producir determinadas emociones y sensaciones de descubrimiento, exploraciòn, riesgo controlado, y que implica cierto esfuerzo físico.

La ley de Chubut N* 4804 , art. 3 dice : Serán consideradas actividad fìsica y deporte de aventura yalto riesgo, aquellas disciplinas de nivel inicial , medio o avanzado , que se practiquen en contacto con la naturaleza o no, en forma recreativa o profesional y que implique mayor riesgo para la integridad psicofìsica del deportista que las actividades fìsicas y los deportes convencionales.

Consideran también el riesgo como inherente  a la actividad, las normativas  de Salta, (Res. 145/02, art. 3),  Catamarca (Ley 5007), Rio Negro (ley 2754), Mendoza, (Res. 279),San Juan (Ley 7.184).

- PARA SU PRACTICA SE NECESITA CIERTO GRADO DE DESTREZA  O SE REQUIEREN HABILIDADES ESPECIALES

 Surge de la regulación de la Pcia. De Salta,  Res. (145/02 art. 3);  Pcia. de Catamarca, Ley 5007 ( art. 2 pto.C ); Pcia. de  Rio Negro ,Ley 3883 (art. 2); Pcia. de Mendoza, Res. 279; Pcia. de  San Juan,  Ley 7184 (art. 14).

-SE ESTABLECEN  REGLAS DE SEGURIDAD Y PREVENCION PARA RESGUARDAR LA INTEGRIDAD PSICOFISICA DE  LAS PERSONAS

En general las leyes remiten a las especìficas de cada actividad. Asì la ley de

San Juan 7.184 pone a cargo del guia cumplir con las normas de seguridad propias de las actividades.

Las actividades deberán practicarse en grupos de 2 o màs personas para aumentar las posibilidades de auxilio o dar aviso en caso de accidente. En el momento de realizarse la actividad, dar aviso a la Direcciòn de Telecomunicaciones de la Pcia. o a la Seccional de policìa màs pròxima. La autoridad de aplicación puede convenir con Gendarmerìa Nacional, para que el aviso pueda ser recepcionado en los puestos màs cercanos. El itinerario de la excursión y los detalles de la actividad a realizar deberán dejarse bajo personas responsables en la sede de donde se parte.

Como obligación del prestador, establece en el art. 14

Deberà informar previo a la contratación del servicio, el equipo en particular que debe traer consigo, dificultades del itinerario o actividad a desarrollar, experiencia y capacidad fìsica minima requerida. Cada contingente deberà contar con el nùmero suficiente de guias

Córdoba Ley 8801 y art. 28 Dec.reglamentario.

Los prestadores deberàn abstenerse de ofrecer servicios de dudoso o imposible cumplimiento por las características del medio o circunstancias metereològicas o cualquier otra razòn de orden tècnico.

No permitiràn los prestadores que sus clientes pongan en peligro su vida o la de otra persona.

Por art. 30 del Dec. Reglamentario, establece la obligación de proporcionar información o asesoramientos claros, precisos, oportunos, completos y veraces

El mismo decreto clasifica las actividades en bajo riesgo, riesgo moderado y alto riesgo (arts. 5,6, y 7.

Bajo riesgo: pueden ser ofrecidos a personas sin preparación previa (caminatas, cicloturismo, observaciòn de flora y fauna, paseo a caballo, safaris fotogràficos.

Riesgo moderado: deben ser ofrecidos a personas en condiciones psicofìsicas adecuadas (trekking hasta 2do. grado de dificiultad de escalada en roca), cabalgatas, espeleleìsmo, actividades subacuàticas.

 Alto riesgo: deben ser ofrecidos a personas en condiciones psicofísicas adecuadas ( las anteriores con mayor dificultad), màs actividades aèreas, escalada, actividades subacuàticas.

Art. 26 decreto reglamentario: los pretadores no permitiràn que los clientes pongan  innecesariamente en peligro su vida o la de otros. En caso que no lo puedan evitar deberàn ponerlo en conocimiento de la autoridad jurisdiccional o policial màs pròxima.

Salta Ley 7045 y Res. 145

Establece que una Junta Evaluadora verificarà la idoneidad en el terreno del equipo y materiales a utilizar en la actividad. Operadores y prestadores son responsables por el cumplimiento de las disposiciones  en cuanto a seguridad, primeros auxilios y salvataje

Art. 18 resolucion 145 Los prestadores Deberàn facilitar información objetiva, veraz sobre los itinerarios, los lugares de destino, uso y utilizacion de equipos y materiales.

Disponer de personal suficiente para asesorar a personas individuales o grupos organizados que contraten sus servicios

 En la resoluciòn 145 art. 7 se exige a los operadores y prestadores, entre otras obligaciones, determinar el grado de riesgo de la actividad, detalle de la logìstica de abastecimiento y evaluaciòn

Art. 14. Para la actividad de montañismo, exige preparación psicofìsica y un grado mìnimo de habilidad y resistencia fìsica por parte de los usuarios.

Para mountain bike, se requiere un estado fìsico aceptable

Rio Negro Ley N* 3883/04

Art. 5 establece como requisito para la obtención de la habilitacion del prestador:.

f) detalle de la logìstica de evacuaciòn de personas en caso de accidente o prevenciòn ante la inminencia de los mismos. ..Sistemas de intercomunicación y/o pedidos de auxilio normales y alternativas ante las emergencias.

Art. 12: Llama ¨contratos de servicios turìsticos¨ a la vinculaciòn entre los pretadores  u operadores de turismo aventura y el turista. En èl los deberes de indemnidad y seguridad del turista activo constituye su principal caracterìstica

Art. 13. El prestador u operador asume los deberes de indemnidad y seguridad del turista activo desde la etapa precontractual, con la debida y completa información que debe brindar y hasta el total cumplimiento de todas sus obligaciones, ya sea por sì o a través de terceros.

Art. 14. El prestador u operador debe ejercer una vigilancia activa sobre el turista activo, asegurando que no sufra daño alguno por la actuación de otros prestadores , por el hecho de las cosas y en general por una defectuosa organización del servicio

 Mendoza Res. 279

Art. 5 establece que es documentacion requerida al prestador para la inscripción en el registro respectivo, entre otros

equipo de salvataje con que cuenta o tiene convenio.

- equipo de comunicaciones de seguridad con que cuenta para conectarse desde el  lugar de operaciones con su base.

Resolucion 492/96

Art. 6  establece que a las empresas que prestan esta modalidad de servicios turìsticos, se aplican los principios establecidos en las normas civiles que sustentan la teoría del riesgo creado, en razòn de que en general, las diferentes actividades implican un riesgo.

Como resultado de este análisis observamos que en general, la legislación dá cuenta de que es una actividad peligrosa o riesgosa y por ello se insiste con las normas de seguridad.

Pero tambièn observamos  que la expresión concreta y expresa de estas caracterìsticas de peligrosidad y riesgo en las leyes trascriptas, no  se trasunta como debiera ser , en  la extensión y el contenido del deber de información, que en ellas se establecen.

Nosotros consideramos que el deber de información en estos contratos, debe ser de  riguroso cumplimiento, no bastando con una claúsula general, tal como observamos aparece por ejemplo,  en las legislaciones de Còrdoba y Salta .

Avanza un poco màs la legislación de  San Juan, ya que luego de establecer  una obligaciòn general de información veraz , completa y adecuada, en forma particularizada se establece la obligación de información de  los grados de riesgo de las actividades y  la preparacion fìsica y experiencia requerida del cliente.

Esto último , información sobre la preparación física y experiencia requerida, solo aparece en esta ley , no constando tal requisito en ninguna otra.

Observamos que en la normativa existente:

- No se exige la firma por el participante de la recepciòn de la información, ni la obligatoriedad de charlas informativas , como veremos sì se exige en algunas legislaciones extrajeras.

- No se establece la obligatoriedad de resaltar los riesgos y accidentes tìpicos de la actividad

-No se establece la obligación para el  proveedor de contar con información sobre estado de salud, habilidad  y destrezas requeridas al participante.

V.- NECESIDAD DE UNA LEGISLACION ADECUADA

Consideramos que una legislación adecuada deberà establecer la obligación para el proveedor del servicio  de brindar la información concreta para cada tipo de actividad que comercialice, conteniendo todas  las características descriptas, de modo tal que el consumidor o participante tenga claro alcance de los riesgos que implica su pràctica , y estando en juego su integridad psicofìsica, pueda libremente decidir o no su realizaciòn.

Proponemos , a fin de incentivar su cumplimiento por parte de los operadores, que ante la omisiòn de dicha información, se establezca la presunción de responsabilidad del proveedor por los daños que sufra el participante.

VI.- FORMA DE REGULACION DEL DEBER DE INFORMACION  EN OTROS ORDENAMIENTOS

Veremos seguidamente que en otros ordenamientos jurìdicos, es mucho mayor el contenido del deber de información y es exigido al proveedor del servicio,  la prueba de su cumplimiento. Asì en Mèxico ,[43]  se establece que a la llegada del turista, el prestador debe ofrecer información sobre el tipo de actividad a desarrollar, a través de una plática de orientación y debe entregar en papel membrete de la empresa, en español y en inglès,  un Reglamento interno que contenga :

a) definición por parte del prestador de las condiciones atmosfèricas, naturales y de salud bajo las cuales se pueden o no realizar las actividades

b) condiciones fìsicas y de edad mìnimas que debe tener el turista para la realizaciòn de la actividad

c) riesgos que pueden presentarse durante la realizaciòn de las actividades

d) medidas de seguridad que debe cumplir el turista mientras se presten los servicios

La misma información , con el agregado de padecimientos físicos y medicinas que utiliza el participante, debe constar  en un formato que debe ser llenado y firmado por el participante.

En España, las diferentes regulaciones de las comunidades autònomas [44]

proponen tambièn la obligaciòn, antes de iniciar la actividad de poner a disposición de los clientes un folleto  o programa informativo, con pautas similares a las que transcribimos para Mèxico, haciéndose hincapié por ejemplo en:

-Obligatoriedad de un conocimiento por parte de la empresa de las caracterìsticas particulares de cada cliente y grupo antes del inicio de las actividades:

-Conocer el estado de salud general del cliente

-Su resistencia fìsica, su habilidad, su caràcter, a fin de que el guia extreme los cuidados en el. control del riesgo. Por ejemplo el  art. 26.1 del dec. 20/2002 de Andalucía, dice : ¨La direcciòn tecnica serà responsable de supervisar las siguientes actividades desarrolladas por la empresa: d) impedir la pràctica de la actividad a aquellas personas que por circunstancias particulares les puede ser peligrosa o lesiva¨

En el mismo sentido el art. 13 dec. 92/2002 del Principado de Asturias, establece.:

¨Los usuarios turìsticos, deberàn en todo momento seguir las instrucciones que reciban de los monitores o guias, asì como utilizar el material indicado por los mismos, pudiendo el empresario negarse a prestar sus servicios si se incumplen  estas obligaciones del usuario o este no reùne las condiciones fìsicas  requeridas para la pràctica de la actividad de que se trate.

En Chile existen Normas de calidad dictadas por el Instituto Nacional de Normalizaciòn, donde se exige el llenado de una ficha al inicio de la actividad, en la que deberá constar la información en tèrminos similares a los que venimos describiendo en otras legislaciones.

Para la pràctica de rafting por ejemplo, se exige declaraciòn de experiencia del cliente en nataciòn  y descenso, y se requiere para todos los grados de descenso  saber nadar y que el cliente no posea algún impedimento fìsico que le impida ver, oìr y nadar. Se establece como obligación del guia, chequear el estado fìsico, aptitud y aprehensiones de los personas que participan en la actividad y que complementa la información contenida en la ficha que contiene el perfil del cliente.

Similares exigencias se establecen en Costa Rica [45] 

La importancia del tema en cuanto a requisitos de seguridad y brindar una información relevante, ha llevado a que la Secretarìa de Turismo de la Naciòn, a travès de la  Direcciòn Nacional de Gestión de Calidad  Turística junto con el Instituto Argentino de Normalización -IRAM, presentara a fines de 2007 las normas IRAM SECTUR ,que tienen por objetivos profesionalizar las actividades del sector y generar confianza en los destinatarios del servicio. Se presentaron normas en Senderismo y travesías, Montaña y alta montaña, Cabalgata, Rafting, Canotaje, entre otras [46]

 VII.- LA ASUNCION O ACEPTACION DE RIESGOS

La cuestión a tratar ahora es si debidamente informado y consentida la actividad por el turista, puede decirse que cualquier daño que sufra durante el desarrollo de la misma, configura una ¨asunción de riesgo¨ y por tanto queda excluída la responsabilidad del prestador turístico.

La figura de la asunciòn o aceptación de riesgos ha sido estudiada como una eximente de la responsabilidad civil.

La situaciòn dada es que un agente ofrece una actividad de riesgo o peligrosa, y la vìctima teniendo cabal conocimiento del mismo lo acepta o asume, antes de la producción del daño[47]  El daño aparece ligado a una conducta de la vìctima que lo sufre, cuando se expone en forma consciente a un peligro tìpico o especìfico, sin estar obligada a ello.[48]

Es de destacar que no debe confundirse esta eximente,  con el  factor atributivo ¨riesgo creado¨ ,fundante de una  responsabidad tìpicamente objetiva en el art. 1113 Codigo Civil. Esta confusiòn se observa , por ejemplo en la disposición que trae la resoluciòn 492/ 96 ,art. 6, de la provincia de Mendoza, en cuanto establece que a  las empresas que se dediquen a la modalidad turística de turismo aventura, se les aplican los principios establecidos en las normas civiles que sustentan la teoría del riesgo creado .

En ambos casos se trata de un peligro que la actividad o la cosa genera.

Pero la  asunciòn del riesgo viene a ser como el reverso de la doctrina del riesgo creado.

En el riesgo creado el daño padecido por la victima habrá de imputarse al creador del riesgo. En la asunciòn del riesgo, el daño padecido habrá de imputarse a la vìctima. ¨En un caso, la imputación recae sobre el riesgo creado, por ser el tìtulo o causa  relevante del daño; y en el otro, sobre el riesgo consentido por la vìctima, por la misma razòn. La imputaciòn sobre el riesgo desplegado determina que quien lo origina incurra en responsabilidad por los daños causados a la victima que los ha soportado, y, a su vez, la imputaciòn sobre el riesgo aceptado implica que se atribuya el daño a la propia vìctima (autorresponsabilidad), de modo que el creador del riesgo  -supuesto agente dañoso: agente fìsico primario u originario-  queda liberado de cualquier obligaciòn resarcitoria.[49]

No hay asunción de riesgo por la víctima, en el sentido que aquì tratamos, cuando participa en actividades con una peligrosidad generica y abstracta y que es aceptada según las normas del diario vivir. Si bien sabemos que puede ser riesgoso viajar en un automotor normalmente conducido ,ello no configura una aceptación de riesgos que elimine la responsabilidad del transportista ante  un accidente, ni  siquiera cuado el traslado obedece a un gesto de cortesía. Debe tratarse de un peligro anormal o extraordinario[50]

Se ha dicho que su valor como eximente total o parcial de responsabilidad, configura una cuestión jurìdica de especial dificultad, atento ser una figura heterogénea, nebulosa, dogmáticamente imprecisa y con fronteras oscilantes[51]  

No nos extenderemos acerca de la naturaleza juridica de la asunción de riesgos. Solo diremos,que  según los autores que se consulten, [52]  , ha sido interpretada como:

- una eximente asimilándola al hecho de la vìctima (posición sostenida por Pizarro y Zavala de Gonzalez)

- una eximente asimilándola a una causa de justificaciòn ( Bustamante Alsina)

- Se regula por los principios de la culpa (Mazzinghi (h).

- causal de exoneración en el àmbito de la obligación de seguridad, constituyendo una excepción específica a la garantìa de indemnidad que la caracteriza ( Agoglia, Boragina, y Mesa).

  En nuestra opinión habrá asunciòn del riesgo por la victima, cuando el daño venga generado por uno de los riesgos específicos de la actividad y por ello previsibles ab initio ,ya que pueden acaecer normalmente, aùn mediando una prestación adecuada por parte del prestador. Podemos decir, que habrá asunciòn de riesgos ,cuando se produzcan los daños estadísticamente previsibles por su frecuencia de producción [53]. Asì por ejemplo, en la actividad de rafting, caer al agua y sufrir un golpe con alguna roca existente en el cauce del rìo;  sufrir picaduras de insectos, raspones, alguna fractura en partes del cuerpo en la actividad de trekking  o escalamiento por terrenos con dificultades geográficas.

Y para que esta asunciòn de riesgo posea operatividad concreta, resulta necesario que el turista haya consentido de manera expresa y documentada tales riesgos o peligros, luego que el prestador haya cumplimentado acabadamente el deber de información, en los términos que hemos expuesto en los puntos III, IV.-1 , V. y VI.

VIII.- EXISTE  O NO EN EL TURISMO AVENTURA  UNA OBLIGACION DE SEGURIDAD A CARGO DEL PRESTADOR

Hemos visto que el turismo aventura, por propia definición , es una actividad con riesgos y peligros suceptibles de acaecer cuando se la practica.

Hemos visto que hay asunciòn por la vìctima, de los riesgos específicos,  estadísticamente previsibles para la actividad de que se trate.

En consecuencia, cuadra preguntarse si en el contrato de turismo aventura, es dable exigirle al prestador una obligaciòn de seguridad respecto de la persona del co-contratante.  [54]

 Hemos visto que la normativa provincial, casi en su totalidad,  exige al  prestador velar por la seguridad del contratante.

1- Concepto  general de obligación de seguridad

Se presenta como un deber de garantìa que se manifiesta en la protecciòn de la persona del co-contratante, constituyendo de tal modo un deber de protecciòn.

Tal obligación puede ser asumida en forma expresa por las partes, impuesta por la ley, ò bien surgir tácitamente del contenido del contrato, a traves de su interpretación en  base al principio de buena fe contractual  [55]

Para algunos autores, siguiendo a la actual doctrina francesa, hoy dìa se està reduciendo el campo de aplicación de esta obligación, ya que no existe consenso en doctrina y  jurisprudencia en cuanto a la tipología contractual a la cual puede ser aplicada la categoría, ya que la nòmina de contratos en que ella ha sido admitida, es realmente difusa e imprecisa, no existiendo un criterio ùnico de identificación[56] 

Pero lo importante es que pese a la reducciòn de su àmbito de aplicación, los mismos autores encuentran indudable su presencia, en aquellos contratos en los que està en juego la protecciòn de la integridad fìsica del acreedor. ¨Este es el substracto basal, la razòn de ser o el fundamento iuris de la tan mentada obligación. Solo el interés de salvaguardar la vida e integridad fìsica del acreedor del vìnculo contractual amerita o dà orìgen a una imposición de semejante envergadura [57]

¨Si bien parece muy difícil enunciar un criterio global de distinción de los contratos que impliquen o no un deber de seguridad, la casuística empero, permite encontrar una idea comun segùn la cual la obligación de seguridad nace cuando la ejecución del contrato expone al acreedor a riesgos particulares a los cuales los terceros no estàn normalmente expuestos¨ [58] 

¨El deber se circunscribe solamente a los contratos donde se expone al acreedor a un riesgo corporal especìfico, como ser el de un ataque a su integridad psicofísica [59]

Son algunas de las caracterìsticas principales de la obligación de seguridad, las siguientes.

-Tàcita, aùn cuando no estè expresamente convenida, su existencia es inferida del acuerdo negocial en base al principio de buena fe  [60]

-Autònoma y de carácter secundario respecto de la obligación principal. Ello significa que no es la obligación principal del contrato bregar por la indemnidad del acreedor negocial, pero pesa sobre la cabeza del deudor, aùn cuando èste haya cumplido con la obligación principal convenida [61] 

2. - OBLIGACIONES DE SEGURIDAD DE MEDIOS Y DE RESULTADO

Hoy dìa se entiende que la diferenciación entre responsabilidad contractual subjetiva  y objetiva, radica en la distinción entre obligaciones de medio y de resultado [62]

El contenido de la obligación de seguridad variarà segùn que el tipo de deberes implicados por el deudor, sea de medios o de resultado.

El deudor de seguridad puede verse obligado tan solo a realizar lo que mandan la prudencia y diligencia, o bien a obtener un resultado determinado, como ocurre en el contrato de transporte o espectáculo. En èste último caso bastará al acreedor demostrar que la prestación de seguridad ha sido incumplida, incumbiendo al deudor demostrar que el daño se ha producido por la causa ajena al àmbito contractual [63] .

Probàndose la exigibilidad del resultado determinado, no cabe al deudor la posibilidad de demostrar su ausencia de culpa y la responsabilidad serà objetiva, pues solo interesa la conducta eficaz, con prescindiencia de que el sujeto haya obrado con culpa o sin ella [64]

Para algunos autores la obligación de seguridad es siempre de resultado[65]  Para otros, [66], la obligación de seguridad puede ser de medios, como  de resultado.

Compartimos la opiniòn de Calvo Costa  [67], en el sentido que en algunos contratos, los menos, puede estar implicada una obligación de seguridad de medios   y éste es precisamente el caso del  contrato de turismo aventura, como veremos.

La obligación de seguridad serà de medios en aquellos contratos en los cuales  - valga como ejemplo la responsabilidad mèdica- la aleatoriedad y la incerteza  en la obtenciòn del resultado, torna insostenible hacer pesar sobre la cabeza del deudor una obligación de fines [68]

 Son también obligaciones de seguridad de medios, las que contrae el deudor, la empresa, en los llamados juegos de feria, cuando la participación del acreedor en el juego es activa, ejemplo autos chocadores.

En materia laboral, existe jurisprudencia que considera que la obligaciòn de seguridad del empleador (art. 75 Ley de Contrato de Trabajo), es de medios [69]

En consecuencia, LO ALEATORIO  del resultado será el criterio de distinción: si la indemnidad de la persona del  acreedor resulta demasiado aleatoria, la obligación será de medios. Caso contrario, no existiendo tal incerteza, el deber de seguridad será de resultado, como sucede en la gran mayorìa de los casos.[70] 

O, como expresa Vazquez Ferreira  [71], si la integridad de la persona del acreedor o de sus bienes, es demasiado aleatoria, dependiendo poco de la exclusiva diligencia del deudor, la obligación de seguridad será de medios. Si en cambio, lo normal es que un mínimo de diligencia es capaz de llevar al resultado esperado, la obligación de seguridad es de resultado.

3.- LA OBLIGACION DE SEGURIDAD EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO 

El art, 42 de la Constituciòn Nacional reconoce en el marco de la relaciòn de consumo, el derecho a la seguridad. La ley 24240, trae la obligación de seguridad en sentido estricto (art. 5 ) y el deber de advertencia (art. 6).

Consiste en que el proveedor debe adoptar las medidas de prevención de riesgos que la prestación prometida acarrea al consumidor. Las medidas de seguridad en general son fijadas conforme a un estándar de diligencia media, pero hay numerosos casos en que consisten en  resultados específicos a lograr, sobre todo cuando hay normas regulatorias sobre seguridad, o cuando la expectativa creada en el usuario genera una apariencia de confiabilidad sin riesgos. [72]

Recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido a este deber  de seguridad  [73], diciendo:

¨La seguridad es un derecho que tienen los consumidores u usuarios que está a cargo de quienes desarrollan la prestación o la organizan bajo su control, porque no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas. Esta antigua regla jurídica que nace en el derecho romano, es consistente en términos de racionalidad económica, porque este tipo de externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de la sociedad¨ (considerando 10).

¨La seguridad es entendida como un valor que debe guiar la conducta de los organizadores de actividades que directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la C.N., es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo mas valioso que existe en ella: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos¨.

El deber de seguridad se halla íntimamente vinculado con el deber de información .En consecuencia habrà defecto de seguridad cuando el consumidor carezca de la posibilidad de prever los riesgos , por ausencia de información [74]

4.- LA OBLIGACION DE SEGURIDAD EN EL TURISMO AVENTURA

Para nosotros no cabe duda que en el contrato de turismo aventura existe una obligación de seguridad respecto de la  preservación de la integridad  fìsica de los participantes, a cumplir por el proveedor del servicios.

Nuestros tribunales, refirièndose precisamente a este contrato , se han referido a la obligación de seguridad emergente del mismo .

.En los  hechos, el actor había contratado un safari de cacerìa [75], que finalmente no se realizò por condiciones climàticas desfavorables. Al retornar, el conductor del rodado Land Rover en el que volvìan , perdiò el control y cayò en una barranca, volcò y quedò en forma invertida, con los ocupantes atrapados en el interior.

Es interesante destacar que si bien el daño al actor no provino del desarrollo de la actividad de aventura, ya que ella no se realizò , lo que es bien tenido en cuenta por  el Tribunal, èste igualmente  encontrò aplicable a este tipo de contrato una obligación de seguridad. Dijo:

¨Aùn cuando la contratación de turismo de aventura o expedición de cacerìa por un lado lleve a considerar las caracterìsticas de las actividades y el peligro implícito, a fin de apreciar el riesgo asumido por el pasajero que participa de ellas, los organizadores no quedan liberados de adoptar las previsiones necesarias tendientes a evitar daños a las personas de los parcipantes de la expedición, por lo que también pesa sobre ellos la obligaciòn tácita de seguridad, de mantenerlos sanos y salvos durante el desarrollo de las actividades específicas.¨

El comentarista del fallo [76]  dice que las agencias de viaje, en principio seràn responsables de los daños y perjuicios causados como consecuencia del riesgo asumido en el turismo aventura, aùn cuando la responsabilidad pueda ser atenuada o exonerada en el turismo aventura o en el contrato de turismo para practicar actividades o deportes profesionales extremos.

Ahora bien, afirmada la existencia de una obligación de seguridad, el  primer interrogante que se presenta es si esta obligación es expresa o tácita.

 Consideramos que la misma tiene carácter expreso, segùn surge de algunas de las legislaciones provinciales :  Así la ley de San Juan n* 7.184 pone a cargo del guia cumplir con las normas de seguridad propias de las actividades.

La ley de Córdoba N* 8801 a travès del art. 26 del Dec. reglamentario establece:

 los pretadores no permitiràn que los clientes pongan  innecesariamente en peligro su vida o la de otros. En caso que no lo puedan evitar deberàn ponerlo en conocimiento de la autoridad jurisdiccional o policial màs pròxima.

La ley de Salta  7045 y Res. 145, establece que una Junta Evaluadora verificarà la idoneidad en el terreno del equipo y materiales a utilizar en la actividad. Operadores y prestadores son responsables por el cumplimiento de las disposiciones  en cuanto a seguridad, primeros auxilios y salvataje

La ley de Rio Negro N* 3883/04, Art. 12, refirièndose a los  contratos de servicios turìsticos, establece que en èl, los deberes de indemnidad y seguridad del turista activo constituyen su principal caracterìstica.

En el art. 13 expresa:  El prestador u operador asume los deberes de indemnidad y seguridad del turista activo desde la etapa precontractual, con la debida y completa información que debe brindar y hasta el total cumplimiento de todas sus obligaciones, ya sea por sì o a través de terceros.

El art.  14 expresa:  El prestador u operador debe ejercer una vigilancia activa sobre el turista activo, asegurando que no sufra daño alguno por la actuación de otros prestadores , por el hecho de las cosas y en general por una defectuosa organización del servicio

El segundo interrogante es si se trata de una obligación de fines o de medios, o si se encuentran comprometidos ambos tipos de obligación de seguridad.

Consideramos que en el contrato de turismo aventura , en su generalidad  se encuentran comprometidas obligaciones de seguridad de medios y en menor proporción, obligaciones de resultado.

Quiere decir que en principio, existe una obligación de seguridad de medios . Para que haya responsabilidad del prestador u operador de la actividad turìstica de aventura, deberà probarse la conducta negligente del mismo.  No hay responsabilidad del prestador cuando la lesiòn a la integridad psicofìsica del participante, ocurra por un riesgo o peligro específico  y estadísticamente previsible de la actividad realizada, que fue debidamente informado  y por tanto asumido por la vìctima.

En cambio, son de resultado en los casos que enunciamos a continuación. Ello significa, que no obtenido el resultado- la preservación de la integridad psicofísica del participante-, devendrà la responsabilidad del prestador u operador, sòlo desvirtuable con la comprobación de la causa ajena.

4-1.- LA OBLIGACIÒN DE SEGURIDAD DE RESULTADO DE BRINDAR LA INFORMACION ESPECIFICA  .

Materializada fundamentalmente en el ¨deber de advertencia¨, resulta en  estos contratos un deber de información agravado. Todo ello con base en lo expuesto a lo largo de este trabajo: desconocimiento previo del participante de los riesgos implicados  que ponen en peligro su integridad psicofísica, atento que la motivación para la realización de la actividad es generalmente diversión, pràctica en tiempos de ocio, desafíos personales, bùsqueda de adrenalina, etc.

Su incumplimiento acarrearà una responsabilidad de tipo objetivo.

Una omisiòn de información o una defectuosa informaciòn, por ejemplo sobre las condiciones atmosféricas o del tipo de nieve en una estación de esqui , constituye un elemento decisivo para afirmar la responsabilidad del organizador o prestador del servicio  [77]

Como expusimos en los puntos  III, IV.-1 , V. y VI,  no se cumple con el deber de informaciòn con una simple claùsula general que indique que el consumidor fue informado de los riesgos. Deberá cumplirse con las descripción de la mayor cantidad de  riesgos  posibles de ocurrencia, deberán indicarse las habilidades y experiencias requeridas, què enfermedades o patologías desaconsejan la pràctica, estado fìsico requerido.,normas de seguridad que deben cumplirse, instrucciones para la utilización de los equipos, entre otras informaciones.

Ello con fundamento en los arts. 4,5,6 y 19 ley del Consumidor y 1198 del C. Civil.

4-2.- OBLIGACION DE SEGURIDAD DE RESULTADO POR EL FUNCIONAMIENTO ADECUADO DE LOS MATERIALES ,COSAS Y EQUIPOS PROVISTOS POR EL PROVEEDOR.

Tratàndose del àmbito contractual, el deudor –proveedor- serà responsable frente al acreedor del daño causado por las cosas que introduzca para efectivizar la prestación.

En el caso ¨Masaglia, Lelys M c/ Robles Catedral¨, [78], se tratò  la caìda al vacìo desde una aerosilla.

Los hechos fueron los siguientes. Una persona de 61 años, al intentar subir a una aerosilla en el Cerro Catedral, cayò al vacìo. La persona era una turista y no conocìa el funcionamiento de la aerosilla, que consiste en que una vez sentada la persona en el asiento, ella misma debe bajar la barra de seguridad . La Sra. Se sentò en la silla, no accionò el barral, se resbalò y cayò al vacìo.

Dijo el Tribunal que  le compete a la propia empresa arbitrar los medios para que todos puedan trasladarse con las máximas garantìas de seguridad. Un elemental sentido comùn muestra que quienes accionan estos mecanismos – la empresa- deben ser concientes de sus caracterìsticas propias de funcionamiento y además valorar que no todas las personas que viajan en al aerosilla estàn acostumbradas a hacerlo y que, en funciòn de sus propias aptitudes fisicas podràn requerir un distinto tipo de  asistencia.

De allì que la edad de la vìctima, su posible dificultad para el correcto uso de los medios, e incluso el pànico que dicen la embargò, son circunstancias habituales que la prestataria del servicio debe conocer, valorar y atender para evitar accidentes. Ademàs, en ningún momento la accionada mencionò que existiera algún lìmite de edad o determinadas exigencias que la actora no cumpliera para poder hacer uso del medio de elevación. Màs aùn el testigo…. confirmò que en el lugar no existen indicadores especiales para el uso de los medios. Por ello, como se expresò , las condiciones personales de la vìctima en todo caso no hacen más que agravar la situaciòn de la empresa que no arbitrò los medios para evitar hechos dañosos. ¨

Del fallo  es interesante destacar, conforme lo venimos sosteniendo en el presente trabajo.

-       Importancia del deber de información:  ya que en estas actividades que llevan un  riesgo , la información asume un papel esencial y decisivo a la hora de establecer la responsabilidad de los operadores. No existìan carteles que adviertieran a la actora, acerca del funcionamiento de la aerosilla , ni se le explicò personalmente e in situ, como debía actuar, y las conductas  positivas que debìa asumir el usuario, para preservar su seguridad (al sentarse bajar la barra de seguridad) .

-       Caracterizaciòn del contrato como contrato turìstico. El fallo rechaza el argumento de los demandados, de que se trataba en el caso de un contrato de transporte.. Agrega que no todo traslado de una persona implica contrato de transporte ,como sucede en los juegos mecànicos. Especificò que en el caso, se tratò de un contrato multiforme e innominado que reùne elementos de distintas figuras. El objeto del contrato ha sido màs amplio que el simple traslado de un punto a otro. Los actores seguramente no fueron hasta el cerro Catedral para pasear en aerosilla, sino para disfrutar del paisaje y de la vista que se obtiene desde la parte superior del cerro. Se vinculan de modo inescindible el traslado y la recreación turìstica a la que se quiere acceder. La finalidad de este contrato es turìstica.

-       La obligación de seguridad . Expresò el tribunal que pesaba sobre la empresa un deber de seguridad respecto de la persona que contratò el servicio. De allì que los esfuerzos realizados por la empresa deman dada en demostrar su falta de culpa  – capacidad del personal, que la aerosilla no funcionaba màs ràpido que lo normal- , resultan absolutamente estèriles en funciòn del carácter de su responsabilidad (obligación de resultado).

En una sentencia de la audiencia provincial de Vizcaya,[79]   se dijo que ¨aunque el que practica un deporte debe asumir las consecuencias inherentes al mismo, la afirmación debe ser matizada, en aquellos casos en que el daño no viene motivado por el deporte en sì, sino por el estado de las instalaciones donde se practica, o por ausencia de medidas de la organización que  prevenga tales riesgos, o cuando estando en una fase de  aprendizaje, aquel que enseña no adopta las medidas de precauciòn, o los intrumentos adecuados para ello, tal cual sucede en este caso.

 Los hechos dan cuenta de un guia experimentado federado que estaba con otras 2 personas, que era la primera vez que escalaban. En el descenso se estaba realizando un descuelgue. El asegurador del descuelgue (el guia) como experto, debiò cerciorarse de que el material empleado para tal actividad fuera el adecuado. El asegurador del descuelgue controla el descenso del escalador,  quien lleva  una cuerda sujeta a un arnes, deslizàndose la cuerda por un anclaje (llamado ocho)  sito en lo alto de la pared, controlando así a modo de un sistema de poleas el descenso del escalador.

La cuerda debe ser la adecuada en funciòn de la longitud de la pared y al peso del escalador y si se trata de un escalador sin experiencia, debe adoptarse como medida de seguridad extra, por ejemplo, el amarre del extremo libre de la cuerda que se ha pasado por el ocho, a una roca o elemento fijo.

El accidente fue la muerte por caìda abrupta del escalador y se produjo por la ausencia de esta  medida de seguridad y la escasa longitud de la cuerda. La vìctima ademàs de inexperto era pesado.

Dijo el Tribunal que el experto debiò prever que el ritmo acompasado que exige el descenso por la tècnica utilizada, es dificil de conseguir por quien no tiene experiencia, lo que se agravò por la escasa medida de la cuerda que se saliò del ocho.

4.3.- OBLIGACION DE SEGURIDAD DE RESULTADO CON RELACION A LA ORGANIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD.

Quedan incluìdos en este acápite, los daños producidos por todas las fallas en la organización de la actividad , entre otras la organización del salvamento y rescate en caso de accidentes , la elecciòn de los lugares y circunstancias en que se realiza la actividad, la habilitaciòn correcta de los guias,  la actuación incompetente ( sin el profesionalismo adecuado) de guias e instructores.,entre otras.

Estos temas han sido tratados en casos jurisprudenciales que reseñamos a continuaciòn

 4.3.1. Caso fallado por la Justicia penal de General Roca Pcia. De Rio Negro  [80].Fue condenado por homicidio y lesiones culposas.

En el año 2002 el Sr. Lamuniere, guia de montaña y encargado de la càtedra ¨caminatas de Montaña¨, correspondiente al profesorado de Educación Fìsica de la Universidad Nacional del Comahue, causò la muerte  y lesiones de            estudiantes,  al producirse una avalancha de nieve . Esta se produjo, según las pruebas aportadas,  y los dictàmenes periciales,  por haber elegido el guia el lugar y la forma de trànsito, lo que determinó que el paso conjunto del grupo de 15 alumnos por el guiados sobrecargara y produjera el desprendimiento de una placa de nieve hùmeda, que generó una avalancha de nieve que los arrastro y les causo la muerte o lesiones.

Quedò acreditado que el profesor Lamuniere en su carácter de encargado de càtedra de la materia ¨Caminatas de Montaña¨, tenìa la responsabilidad de planificar las salidas, la elecciòn del lugar donde èstas se iban a desarrollar, la fecha y su duraciòn, la determinación y control del equipo necesario que debían llevar los alumnos y todas aquellas medidas de seguridad dirigidas a proteger la integridad de las personas que tenía bajo su cargo.

En aquella salida los alumnos no contaban con el equipo requerido para realizar esa travesía, ya que habìa alumnos sin anteojos y otros sin indumentaria adecuada: polainas, cubre pantalón o calzado para nieve. Que los equipos de lo alumnos no fueron revisados ni controlados previamente por los docentes, y que los alumnos carecìan de experiencia en caminas sobre nieve, ya que esa era su primera salida. Los alumnos venían del receso invernal y sus condiciones fìsicas no fueron corroboradas por los docentes antes de iniciar aquella marcha por la montaña. Ello sumado a la extensiòn de la marcha, indudablemente afectò los rendimientos fìsicos Los alumnos se encontraban fatigados y algunos de ellos con la ropa mojada, otro con la rodilla dolorida y una con tendinitis.

Se probò que existìan otras posibilidades para el descenso y que hubo una relaciòn  causal entre la acciòn del guia y el resultado del accidente a consecuencia del recorrido que eligiò el guia.

El guia eligiò el camino màs comodo para descender,( atento la lesiòn que presentaba una alumna), no prestando la debida atención al clima previo, y al estado de la nieve., que indicaban peligro de avalancha No tuvo en cuenta los ruidos caràcterìsticos de avalancha, subestimo el riesgo al cruzar la ladera cuyo estado y condiciones no podía desconocer.( presencia de cornisas, acumulación de nieve, pendiente del terreno, elevación de la temperatura ambiente, ladera expuesta al sol durante un dìa caluroso,  ausencia de helada por la noche, precitaciones ocurridas en dìas anteriores, el ùltimo pronóstico metereològico de la  fecha),con los conocimientos y experiencia que registra  . Testigos expertos y constancias  de planos de la zona, indicaban  un camino màs seguro para el descenso,  que no fue utilizado por el imputado

El guia decidiò emprender el descenso vertical  conduciendo al grupo y marcando la huella en la nieve que era seguida por los restantes.

Es interesante destacar el análisis que hace el tribunal del riesgo. Destaca que en la montaña no existe el riego cero. No escapa a la experiencia comùn que caminar por los cerros es ciertamente màs peligroso que hacerlo por otros lugares. Son penalmente imputables las conductas que exponen a las personas a un peligro superior al autorizado. La aceptación de los peligros se limita hasta un cierto punto, a partir de lo cual aparece el riesgo no autorizado.Lamuniere excediò los lìmites del riesgo permitido, ya que el cruce por la ladera este y noreste del Cerro Ventana, desconociò las normas tècnicas que indicaban claramente que se daban en ese sector las condiciones para que se produjera un alud.

4.3.2.-En consonancia con lo fallado en este caso, se ha dicho que es responsabilidad del guia seguir o suspender la travesía  con circunstancias de mal tiempo. En la montaña no constituyen caso fortuito porque no salen del orden comùn, una caìda de piedras, una avalancha de nieve o una tormenta. Una fuerte tormenta de nieve y viento no podrìa ser caso fortuito en el Aconcagua y sì en las Sierras de Còrdoba, porque ha salido del curso normal de las cosas. Estos acontecimientos obligan al guia a modificar la excursión [81] 

Tambièn es su responsabilidad verificar las capacidades de los integrantes del grupo, dar la información adecuada, teniendo en cuenta que a actividad màs peligrosa corresponde mayor información[82] 

¨Los organizadores deciden sobre las rutas a seguir, el horario, la revisiòn del material, la interpretaciòn de la meteorología, la solicitud de socorro, la admisión de los componentes de un grupo, ( se aceptan todos sin siquiera comprobar si tienen el nivel suficiente) o el abandono de quien no puede continuar [83]

 Asì en un caso fallado por el Tribunal Superior de Navarra del 10/6/ 97 [84] ,se condena a un club de montaña a abonar 50.000.000  pesetas a un joven que quedò con secuelas permanentes, a causa de un accidente sucedido en la operación de bùsqueda  de otro montañero, que había desaparecido.

16 dìas después de la desapariciòn, el club luego condenado, decidiò organizar batidas de bùsqueda por lugares de difícil acceso de la sierra de Aralar. La convocatoria se realizò por el Club, dirigida a los socios y a otras organizaciones deportivas, al margen de la organizaciòn oficial SOS Navarra, que contaba con personal especializado y que organizò otros grupos de rescate dirigidos por profesionales.

La sentencia califica la actividad del club como altamente imprudente dado que no actuò con planes ni con guìas, se realizò con mal tiempo y los montañeros fueron a cimas peligrosas y desconocidas. Al accidentado se le asignò la inspección de una zona concreta, cuando debiera habèrsele enviado a colaborar con los grupos de voluntarios organizados bajo la inmediata direcciòn de profesionales.

4.3.3.- La Corte Suprema de Justicia de la Naciòn, en un fallo [85]  tratò un caso de accidente practicando parapente. [86]

 No coincidimos con el fundamento jurídico que se utilizò en la resoluciòn del caso, ya que se basò la  responsabilidad de los organizadores, en  el contrato de transporte (art. 184 del C. de Comercio), del que deriva la responsabilidad objetiva del porteador.

Para ello, la Corte aplicò analògicamente una jurisprudencia de la corte de Casaciòn francesa del año 1997, que sostuvo que el organizador y el instructor de vuelos en parapente biplaza, que son acompañados por personas que generalmente cuentan con escasa o ninguna experiencia, tienen una obligación de resultado en lo relativo a la seguridad de sus clientes durante el vuelo, en el caso en que èstos no hayan asumido con su participaciòn un rol activo en la producción del perjucio.

Los hechos fueron los siguientes: el actor iniciò demanda contra la Provincia de Rio Negro, La Municipalidad de San Carlos de Bariloche, la empresa Parapente Bariloche SRL y el instructor a cargo del vuelo, Sr. Máximo Daulte.La responsabilidad de estos dos últimos fue fundada en sus caracteres de guardian o propietario de una cosa riesgosa como lo es el parapente.

En cuanto a la provincia de Rio Negro y a la Municipalidad de Bariloche, en la omisiòn de adoptar las medidas de control que les imponìa el deber de vigilancia y asistencia. A este respecto destaca que la provincia auspicia los vuelos en parapente, que presenta, según los folletos que acompaña, como carentes de todo riesgo. Y reprocha también la tardìa asistencia sanitaria prestada. Respecto de estas codemandadas se rechazò la demanda.

 El actor iba a realizar con el instructor un vuelo biplaza de cortesía. No tenìa experiencia anterior. La empresa Parapente Bariloche, en un programa de TV promocionaba los vuelos biplaza, es decir acompañados por un instructor, para aquellas personas que nunca habían volado

Unos treinta segundos  después de despegar desde el cerro, aparece una fuerte tèrmica, (fuerte viento), que plegò las alas del aparato y forzò al piloto/instructor a efectuar un aterrizaje de emergencia sobre la vegetaciòn existente en la zona. No fue posible abrir el paracaídas auxiliar, debido a la cercanìa del suelo. El instructor con todo su peso y equipo se precipitò sobre el actor.

Como resultado presentò lesiòn de la mèdula con paraplejìa espàstica con incontinencia urinaria y fecal. (90% de incapacidad)

Arguyò el instructor-piloto en su defensa, que el parapentismo supone ciertos riesgos que son asumidos por quien practica el deporte y que el actor asumiò una conducta imprudente que lo exime de responsabilidad. Ademàs que la fuerte tèrmica constituyò un hecho imprevisible.

Quedò probado que al momento del despegue soplaba un fuerte viento lo que exigía el necesario grado de prudencia del piloto y que èste se encontraba registrado como tal, solo en la categoría de ¨ piloto monoplaza A¨ ante la Secretarìa de turismo provincial, es decir que asumiò el rol de instructor para el cual no estaba habilitado.

El Tribunal sentenciò, que no es atendible la defensa del demandado sobre la aceptación de riesgo del actor, toda vez,dijo,  que la aceptaciòn de riesgo no es por sì misma una causa de exoneración sino se demuestra una falta de la víctima. Tampoco se configurò un supuesto de caso fortuito, desde que  no se demostrò que la ¨fuerte tèrmica¨ invocada por el piloto, revistiera la condiciòn de imprevisible e inevitable que requiere esa causal exoneratoria, ni se invocò finalmente la concurrencia causal de un tercero en la producción del accidente.

Coincidimos con la soluciòn dada al caso, y con el fundamento jurìdico respecto de la existencia de una obligación de seguridad de resultado.

Pero tal obligación no deriva del contrato de transporte (difícilmente pueda entenderse que hay contrato de transporte en un vuelo en parapente biplaza), sino de el propio contrato de turismo aventura celebrado en la especie por el actor.

Y la obligación de seguridad  es de resultado, ya que hubo fallas en la organización adecuada de la actividad: condiciones climàticas (fuerte viento) que aconsejaban no volar, piloto/ instructor con habilitaciòn inadecuada ( no poseía registro  habilitante de instructor para parapente biplaza).

4.3.4. En  laSentencia del Tribunal Supremo español [87], el actor sufriò lesiones al caerse durante un ejercicio de descenso en rappel desde un helicóptero. El accidente fue provocado por la discordinación que se produjo entre el piloto y el copiloto, que elevaron el helicóptero antes de que se hubiera soltado el actor de la cuerda de descenso.

4.3.5. -  La Sentencia del Tribunal Supremo español  [88], confirma la sentencia condenatoria de la Administración, porque la actividad deportiva que se practicaba  en el caso, era una actividad de riesgo: el descenso por un rio, el Sella, en el que consta que al menos hay un tramo peligroso por la existencia de ràpidos o rabiones.

Dice el fallo, que no se adoptaron todas la precauciones que el tipo de actividad deportiva programada exigìa, ya que fueron varias las embarcaciones que zozobraron al mismo tiempo y en el mismo tramo fluvial.

4.3.6.- Sentencia de SAP de Burgos  [89], donde se afirmò que existe negligencia por el descuido del deber de vigilancia por el monitor demandado, cuando, tras encallar el bote neumàtico al chocar contra un escollo del rìo, un segundo golpe de agua sumergió a la victima en el ¨rebufo o turbidez ¨de las aguas, del que no consiguió salir, aunque era muy buena nadadora, dado que la cuerda de seguridad se le enrollò en una pierna, y el monitor socorrista no supo o no pudo actuar con la prontitud y acierto que le eran exigibles, teniendo que haber previsto las dificultades y obstáculos sobrevenidos, porque ese era precisamente su especial cometido y trabajo en las previsibles y frecuentes tareas de ayuda, socorro y salvamento derivados de accidentes como el de autos¨ .

4.3.7.- Es distinto en cambio el resultado judicial en un caso en que el monitor o instructor actuò conforme las reglas de su especialidad y profesiòn ,, por lo que asumiò verdadera causa eximitoria de responsabilidad, la asunciòn del riesgo por la víctima  [90].

Luis de 21 años participaba de un rafting, cayò al agua junto con los otros tripulantes inmediatamente después de quedar liberada la balsa neumàtica en la que iba, de una piedra sita en un desfiladero de especial dificultad. La muerte se produjo por el golpe que sufriò al golpearse contra una roca; no fue por ahogamiento.

El Tribunal Supremo confirma el fallo desestimatorio  de primera instancia y de la audiencia provincial. Argumentò para eximir de responsabilidad, què es lo que se dejò de hacer teniendo en cuenta las circunstancias del caso, que efectuado pudiera haber evitado el resultado lesivo, salvo la no realización de la actividad.

Dijo, que no se constataron deficiencias ni descuidos, ni en la organización de la actividad, ni en el material empleado, ni en el equipo de apoyo, ni en la zona elegida para el descenso, ni en la maniobra de desencallamiento, ni por ùltimo en los intentos de rescate.



[1] ( Boullon , Roberto , ¨Ecoturismo. Sistemas naturales y Urbanos. ·3ª. Ed. Ediciones turísticas-2003 -p. 87)

[2](conf.   Peñalver Torres, Marìa Teresa ¨El turismo activo como alternativa y complemento al modelo turístico en la región de Murcia¨ -Cuadernos de Turismo .Univ. de Murcia. 2004 (julio /diciembre N* 14 p. 180 ,www.redalyc.org).

[3] (conf.  Reportaje a Carlos  Pelli, aparecido en la revista ¨La agencia de Viajes Argentina, del 2 de julio de 2007. pag. 12. El autor es miembro de Aaetav -Asociación Argentina de ecoturismo y turismo aventura, recientemente creada).

[4] (Echevesti, Carlos A y Silvestre, Norma O. ¨Responsabilidad civil de la agencias de viaje (Contratos turìsticos)¨. La. Ley 2006)

[5] (  Carlos Pelli, reportaje en  revista ¨La Agencia de viajes¨ cit..)

[6] en reportaje citado  en revista ¨La agencia de viajes¨)

[7] (Boullon , Roberto , ¨Ecoturismo. ……Cit.pag. 134).

[8] (conf. Suzen M. Grieshop Corrada ¨¨ Liability waivers in the Unites States travel and adventure sports industry¨¨ en International travel Law journal, 2006 p. 156).

[9] conf. Peñalver Torres, María Teresa ¨El turismo activo como alternativa y complemento al modelo turístico en la región de Murcia¨ ob.cit.)

[10] conf .Verdera Server, Rafael,  ¨Una aproximación a los riesgos del deporte¨ Indret 1/2003  HYPERLINK "http://www.indret.com.es" www.indret.com.es ,

[11] (conf. Maldonado Ramos, Jaime ¨Responsabilidad por la pràctica de deportes de riesgo¨, en Revista jurìdica del Deporte, N* 11 - 2004. pag. 240 , Madrid).

[12] (Verdera Server, Rafael, ¨Una aproximación a los riesgos del deporte¨´ Indret 1/2003 .cit. ).

[13] (conf. Maldonado Ramos, Jaime ¨Responsabilidad por la práctica de deportes de riesgo¨, cit.,  y Soane Spiegelberg, Josè Luis en ¨Responsabilidad civil en el deporte¨,   ambos citados por Piñeiro Salguero Josè , en Accidentes deportivos: lesiones consentidas¨ en   HYPERLINK "http://www.Indret.com" www.Indret.com Barcelona, julio de 2005).

[14] (conf. Maldonado Ramos, Jaime y Soane Spiegelberg, Josè Luis, ambos citados por  Piñeiro Salguero,Josè en  Accidentes deportivos..¨ cit.).

[15] citado  por Piñeiro Salguero,Josè en  Accidentes deportivos..¨ cit.),

[16] (realizadas por  Peñalver Torres, Marìa Teresa ¨´El turismo activo como alternativa y complemento en la region de Murcia, .cit)

[17] (conf. Maldonado Ramos, Jaime ¨Responsabilidad por la pràctica de deportes de riesgo¨ en ob.cit.)

[18] ( aparecidos en el Suplemento de Turismo del Diario La Nación de los días 1 de julio de 2007,  ofreciendo paquetes turísticos  conteniendo excursiones de varios días de trekking, safaris, buceo, travesías, cabalgatas, etc.)

[19] conf  Verdera, Server, Rafael, ¨¨una aproximación a los riesgos……cit.¨

[20] ( todo lo expuesto sobre las connotaciones psicològicas, contó con la colaboración de la Dra. Beatriz Zelzer.)

[21] (conf. Lopez  Mesa, Marcelo ¨Pacientes, mèdicos y consentimiento informado¨ La.Ley diario del 26/2/07).

[22] (conf. Lopez Mesa,Marcelo.¨Pacientes.¨  cit, citando la sentencia de la audiencia provincial de Orense del 8/11/97, referida a la responsabilidad mèdica).

[23](conf. Susen M. Grieshop Corrada  en ¨¨ Liability waivers in the UnitesStates …….¨. cit)

[24] (conf. Susen M. Grieshop Corrada ¨¨ Liability waivers in the UnitesStates …….¨.  Cit ).

[25] ( relatado por Susen M. Grieshop Corrada ¨¨ Liability waivers in the UnitesStates …….¨ Cit ).

[26]  (conf. Susen M. Grieshop Corrada   ¨¨ Liability waivers in the UnitesStates …….¨ Cit

[27] (conf.  Susen M. Grieshop Corrada ¨ Liability waivers in the UnitesStates …….¨ Cit).

[28] (relatado por Susen M. Grieshop Corrada  ¨ Liability waivers in the UnitesStates …….¨ Cit).

[29] (conf Susen M. Grieshop Corrada , ¨ Liability waivers in the UnitesStates …….¨ Cit)

[30] ( la SAP de Huesca, Secciòn 1ª. Del 19-10-04 .M.P. Josè tomàs Garcìa Castillo,citada por  Piñeiro Salguero,Josè en  ¨Accidentes deportivos..¨ ob.cit.)

[31] ( Mendez Serrano María del Mar y Gazquez Serrano,Laura, en ¨Responsabilidad civil en los  deportes de riesgo¨. citada por Piñeiro Salguero ¨Accidentes deportivos..¨ ob.cit.)

[32] (de SAP Valencia. Secc. Unica del 2-11-2000 MP Mauricio Bugidos San Josè  , citada por Piñeiro Salguero ¨Accidentes deportivos..¨ cit.),

[33] (Hanlin,David c/ Sodiro ,Jose M. y otros. C.N.Civ. Sala C , 16/4/04, en D.J. tomo 2004-3 p. 165 y comentario a fallo de, Correa, Josè Luis ¨Alcance de la obligación de seguridad en el contrato de turismo aventura¨, en mismo lugar),

[34] ( ver en  ¨Aspectos legales relacionados a los guias de montaña¨ en htpp://www:aagm.com.ar/español/archivos_doc/aspectoslegales-guias.doc)

[35] ( Highton, Elena y Wierzba, Sandra- ¨La relaciòn mèdico paciente. El consentimiento informado¨, Ed. Ad Hoc SRL 1991 p.153, dicen refirièndose al consentimiento mèdico, que desde el punto de vista legal, la documentacion del consentimiento puede ser fundamental para la defensa del galeno. En muchos países o jurisdiccdiones es obligatorio instrumentar por escrito la autorización para ciertos tratamientos quirúrgicos)

[36] ( conf. Lorenzetti, Ricardo Luis. ¨Consumidores¨. Ed. Rubinzal Culzoni 2003 pag. 128)

[37] ( Lorenzetti, Ricardo Luis,¨ Consumidores¨,ob, cit. Pag. 167 y stes.)

[38] (conf. Alterini, Atilio ¨El estatuto del Consumidor¨en Abelenda C. y otros. ¨Contratos¨. Ed. La Rocca Bs.As. 1989 p. 441)

[39] (Hernandez, Carlos A . y Frustagli, Sandra ¨Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo¨, en Suplemento especial La Ley, Obligación de seguridad. Setiembre/2005).

[40] (conf. Quaglia, Marcelo, en ponencia presentada a las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Homenaje a Miguel Angel Ciuro Caldani- Fac. de Derecho UBA 2005., Libro de Conclusiones de ponencias Ed. L.L. 2005, pag. 58).

[41] ( una enumeración  de las leyes y resoluciones provinciales existentes en nuestro país, se encuentran en nuestra obra ¨Responsabilidad civil de las agencias de viaje. Cit. ).

[42] ( seguimos en esta enumeración a Ferrari, Viviana A. en Informe de Base del Consejo Federal de Inversiones   2da. Parte sobre ¨Aspectos jurìdicos del turismo alternativo¨ Consejo Federal de Inversiones,  http://c fired.org.ar)

[43] ( Norma oficial mexicana N* 11 de 2001 ¨Requisitos de seguridad, información y operación que deben cumplir los prestadores de servicios turìsticos de turismo aventura¨)

[44] (segùn el ¨Proyecto de  la reglamentación bàsica para la regulacion del turismo activo en Honduras, que tomò en cuenta: el Dec. 42/2001 de Galicia sobre turismo activo; el Dec. 146/2000 de Aragòn sobre turismo activo y aventura;  el Dec. 20/2002 de Andalucía s/turismo activo en el medio rural;  el Dec. 81/91 de Cataluña  sobre actividades deportivas de recreo y turìsticas de aventura;   la Ley 7/95 de Canarias de Ordenación del turismo; el Dec. 31/97 de Cantabria sobre alojamientos y actividades turìsticas en el medio rural; el dec. 92/2002 del Principado de Asturias sobe turismo activo. Ver htpp://turismo-sostenible.rds.hn/document/iniciativas/anexo VII)

[45] (dec. 29421/01. Reglamento para  las actividades de turismo aventura)

[46] (ver  Boletín Turìstico, ediciòn N* 463 del 10/1/08. en Reista electrònica de turismo, ¨boletín turìstico.com)

[47] (conf. Trigo Represas, Felix A. ¨La noción de eximentes¨, en Revista de Derecho de Daños. Eximentes de Responsabilidad tomo I. Rubinzal Culzoni 2006, pag. 21)

[48] ( conf. Medina Alcoz, Marìa ¨La asunciòn del riesgo por parte de la vìctima. Riesgos taurinos y deportivos¨ Ed. Dykinson ,Madrid 2004, pag. 40)

[49] ( conf. Medina Alcoz, Marìa ¨La asunciòn del riesgo .. cit. p. 41)

[50] ( conf. Zabala de Gonzalez, Matilde,  citada por  Muller, Enrique C. en¨La aceptación o asunción del riesgo¨ en Revista de Derecho de daños, Vol. 2006- 2- octubre/06. Rubinzal Culzoni, p. 137)

[51] (conf.  Kemelmajer de Carlucci, Aìda ,en su fundado voto en la causa ¨Molina Hugo, c/ Consejo Municipal de deportes y otros¨, C.S. J. de Mendoza, Sala I, 27/2/06,  pto. 4  titulado ¨La asunción o aceptaciòn de riesgos y las reglas generales de la responsabilidad civil).

[52] ( ver  reseña de las diferentes posiciones doctrinarias,  en Muller, Enrique C.  ¨La aceptación o asunción del riesgo¨, en Revista de Derecho de Daños. Eximentes de Responsabilidad tomo I. Rubinzal Culzoni 2006, p. 129 ; y en Kemelmajer de Carlucci, Aìda ,en su voto en la causa ¨Molina Hugo, c/ Consejo Municipal de deportes y otros¨,citado )

[53] ( conf. Agoglia, Boragina, Mesa ¨Responsabilidad por incumplimiento contractual¨. Ed- Hammurabi 1993 p. 184/185).

[54] ( Por la opiniòn negativa se expide Tale, Camilo en ¨Contrato de Viaje¨Tomo 2 p. 988. Ed. Hammurabi, 2005. Dice que la aceptación de riesgos en aquellas actividades que de suyo son riesgosas y el viajero ha elegido hacerlas, tiene eficacia para excluìr la responsabilidad que cupiere a la agencia de viajes respecto de la obligación de seguridad)

[55] ( conf. Vazquez Ferreyra, Roberto ¨La obligación de seguridad en la responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo pags. 105 y 106. Ed. Velez Sarsfield, Rosario 1988; Mayo, Jorge A. ¨Sobre las denominadas obligaciones de seguridad¨ L.L. 1984 B-.952;  Calvo Costa, Carlos Alberto ¨El caso fortuito como eximente ante las obligaciones de seguridad¨en Rev. De Responsabilidad Civil y Seguros L.L. N* VI -julio/04).

[56] (conf. Prevot, Juan Manuel ¨La obligación de seguridad y los establecimientos psiquiàtricos¨ , con cita de Mazeaud, Denis y Benabent, Alain, en Suplemento especial sobre Obligación de Seguridad de Revista La ley, setiembre 2005, pag. 49).

[57](conf. Prevot, Juan Manuel ¨La obligación de seguridad y los etablecimientos.¨ ob .cit)

[58]  (Prevot, Juan Manuel ¨La obligaciòn de seguridad y los esta blecimientos.¨, citando a Welsch,S. ¨Responsabilitè du medecin- París 2003, ob. cit.).

[59]  (Prevot, Juan Manuel ¨La obligaciòn de seguridad y los esta blecimientos.¨, citando a Welsch,S. ¨Responsabilitè du medecin- París 2003, ob. cit.).

[60] (Calvo Costa, Carlos Alberto ¨El caso fortuito …….ob,cit)

[61]  (Calvo Costa, Carlos Alberto ¨El caso fortuito …….ob,cit)

[62] ( Bueres, Alberto Jesús ¨Responsabilidad contractual objetiva ¨, en Derecho de daños- Ed. Hammurabi 2001, pags. 35 y stes. ; Pizarro, Ramòn Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo ¨Obligaciones¨, tomo 2, pag .577  Ed. Hammurabi 1999;  Calvo Costa, Carlos Alberto ¨El caso fortuito.ob, cit )

[63] (conf. Calvo Costa, Carlos Alberto ¨El caso fortuito..¨,cit.)

[64] ( Bueres, Alberto, ¨Responsabilidad contractual …….ob.cit. p. 38).

[65] (Agoglia, María M., Boragina. Jun Carlos, Meza, Jorge ¨Responsabilidad por incumplimiento contractual¨ ps. 173 y stes.;  Saux, Edgardo ¨ La obligación de seguridad en los vínculos contractuales ¨ en Suplemento especial La Ley, Obligación de seguridad, setiembre 2005,pag. 17; Prevot, Juan Manuel ¨La obligaciòn de seguridad y los establecimientos psiquiàtricos¨, en Suplemento especial La Ley., Obligación de Seguridad setiembre 2005;  Agoglia, María Marta ¨Responsabilidad en el turismo. Deber de responder del organizador de viajes combinados¨, en Colección Homenaje a Jorge Mosset Iturraspe , Ed- U.N..L. agosto 2005 ps. 13/24).

[66] (Gamarra, Jorge ¨Disquisiciones sobre la obligación de seguridad en la responsabilidad mèdica¨, en Revista del notariado ,enero/marzo/99 p. 40 ;  Pizarro, Daniel , Vallespinos, Carlos Gustavo ¨Obligaciones ¨, Tomo 2 p. 600 pto. e) , Ed. Hammurabi ; Vazquez Ferreira, Roberto, ¨La obligación de seguridad ¨ en Suplemento Especial La ley, Obligación de seguridad, setiembre/05 )

[67] (en ¨El caso fortuito..¨, ob,cit)

[68] (conf. Calvo Costa, Carlos Alberto, ¨El  caso fortuito……..¨ob.cit pag. 154)

[69] (conf. Calvo Costa, Carlos Alberto, ¨El caso fortuito……….¨ob. cit. pags. 154 y nota 25).

[70] (Calvo Costa, ¨El caso fortuito..¨ob.cit. pags. 154 y notas 27 y 28)

[71] (en ¨La obligaciòn de Seguridad¨ en Suplemento especial La Ley, Obligacion de seguridad, setiembre 2005)

[72] ( conf. Lorenzetti, Ricardo Luis. ¨Consumidores¨. Ed. Rubinzal Culzoni 2003 pag. 129)

[73] ( en el caso ¨Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires Pcia. y otros s/ daños y perjuicios. Fecha 10-5-07)

[74] (conf. Hernandez, Frustagli, ¨Las exigencias de seguridad..ob. cit.)

[75] (Hanlin,David c/ Sodiro ,Jose M. y otros. C.N.Civ. Sala C , 16/4/04, en D.J. tomo 2004-3 p. 165 y comentario a fallo de, Correa, Josè Luis ¨Alcance de la obligación de seguridad en el contrato de turismo aventura¨, en mismo lugar)

[76] (Correa, Josè Luis, ¨Alcances de la obligación..¨ cit)

[77] (conf. Verdera Server, Rafael, ¨Una aproximación a los riesgos del deporte ¨en ob. cit.)

[78] (Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal Sala H, 16/6/98)

[79] ( 15/3/99 , comentado en. Nasarre, Josè M , ¨ El marco jurìdico de las vìas de escalada en  http://www.raids.fedo.org/descargas/Responsabilidad_civil.doc, y en http://trepa.iespana.es/ley.html)

[80] ( Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Gral. Roca, Tomo de Sentencias N*  I/05- Sentencia N* 5/05 folio 13/61) el 4 de mayo de 2005, causa¨ LAMUNIERE, ANDRES DANIEL S/ DELITOS CONTRA LAS PERSONAS¨

[81]  ( conf. ¨Aspectos legales relacionados a los guias de montaña¨ en htpp://www:aagm.com.ar/español/archivos_doc/aspectoslegales-guias.doc.)

[82] ( conf. ¨Aspectos legales relacionados a los guias de montaña¨ en http//www:aagm.com.ar/español/archivos_doc/aspectoslegales-guias.doc.)

[83] (conf. Nasarre, Josè M , ¨ El marco jurìdico de las vìas de escalada en htpp://www.raids.fedo.org/descargas/Responsabilidad_civil.doc)

[84] (conf. Nasarre, Josè M , ¨ El marco jurìdico de las vìas de escalada, ob. cit)

[85] (¨Cohen, Eleazar c/ Rio Negro Provincia de y otros s/ daños y perjuicios (originario), 30 de mayo de 2006,)

[86] (Ha sido publicado con nota de Mario cesar Gianfelici en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley , junio 2007. No compartimos el encuadramiento contractual del comentarista en el art. 142 del Còdigo Aeronáutico, por analogía del parapente con una aeronave)

[87] ( 1ra.  del 15-10-02 citadas por Maldonado Ramos, Jaime ¨Responsabilidad por la practica de deportes de riesgo¨, en Rev. Jurìdidica del Deporte N* 11, 2004. pag. 241, Mad( 3ra.  del 10-3-03 citadas por Maldonado Ramos, Jaime ¨Responsabilidad por la practica de deportes de riesgo¨, en Rev. Jurìdidica del Deporte N* 11, 2004. pag. 241, Madrid).id)

[88] ( 3ra.  del 10-3-03 citadas por Maldonado Ramos, Jaime ¨Responsabilidad por la practica de deportes de riesgo¨, en Rev. Jurìdidica del Deporte N* 11, 2004. pag. 241, Madrid).

[89] ( 22-9-97, citada por Verdera Server, Rafael ¨Una aproximación a los riesgos del deporte¨ en Indret  1 (2003), cit)

[90] (relatado por Verdera Server, Rafael ¨Una aproximación a los riesgos del deporte¨ en Indret  1 (2003) cit.)

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