M., J. A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros

Publicado en: LLBA 2005 (mayo), 432 

Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata, sala I

M., J. A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros

La Plata, junio 29 de 2004.

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia de fs. 941/960? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión. - El doctor Tenreyro Anaya dijo:

1. La sentencia definitiva de este proceso sumario ha dispuesto, en esencia: a) rechazar la demanda sobre indemnización de daños y perjuicios promovida por J. A. M. y A. D. M. en representación de su hijo menor de edad J. J. M. contra Mirta Edith Hargo y la razón social "Santa Elia S.R.L."; y b) hacer lugar a dicha demanda con respecto a Raquel María Cankar o Camkar y el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, condenándose a estos dos últimos a pagar a los actores la suma de $23.744,25 con más intereses y las costas del juicio.

Han apelado el apoderado de la parte actora a fs. 961, la Fiscalía de Estado a fs. 963 y R. M. Cankar a fs. 965. Estos recursos se apoyan en las respectivas expresiones de agravios de fs. 1005/1010 vta., 1019/1023 y 1026/1032, siendo la primera contestada a fs. 1035/1036 y 1038/1040 vta., la segunda a fs. 1063/1065 vta. y la última a fs. 1069/1072.

A fs. 1077 vta. se dictó la providencia de "autos para sentencia", procediéndose posteriormente al sorteo de la causa (art. 263, CPCC).

2. En lo sustancial de su pronunciamiento, el magistrado a quo, dando por sentado que J. J. M. -nacido el 19 de diciembre de 1980, por lo que ha arribado a la mayoría de edad después de emitirse el fallo en recurso- es hijo de los actores J. A. M. y A. D. M., como así también que el primeramente aludido era alumno regular de la Escuela N° ... "Dr. E. F. C." del barrio ..., partido de Esteban Echeverría, cursando el séptimo grado durante el año 1993, ha puntualizado que los litigantes no discrepan en torno a ciertos extremos aducidos en la demanda iniciadora del pleito, cuales son, en particular, que el nombrado menor participó, junto con otros alumnos, de actividades programadas por las autoridades escolares en el marco del denominado Programa Infantil Bonaerense Educativo Solidario (P.I.B.E.S. 93); que a raíz de ello se realizó un viaje a Mar del Plata, estando los menores al cuidado de personal docente del establecimiento y alojándose el contingente en el "Hotel Garden", ubicado en la calle M N° de aquella ciudad; que el día 17 de noviembre de dicho año 1993 el alumno M. abordó el ascensor del hotel, pero en un determinado momento aquél quedó detenido entre el primero y el segundo pisos (¿o entre el segundo y el tercero?); y que en esas circunstancias el menor procedió a abrir las puertas de dicho ascensor y del piso, pero de inmediato cayó por el hueco donde se desplaza el aparato, sufriendo diversas lesiones.

Por el contrario, los contendientes disienten fundamentalmente -prosigue el juez- en torno a las conductas que en el suceso comentado observaron el alumno, los docentes y el personal del establecimiento hotelero, vale decir, con respecto a si existen o no circunstancias que excluyan la responsabilidad de los accionados.

De seguido, tras referirse a lo estatuido por el art. 1117 del Cód. Civil en su texto reformado por la ley 24.830 y a lo resuelto en algunos precedentes judiciales, ha precisado el sentenciante, en resumen, que la codemandada A. L. Vilar, directora del establecimiento escolar, no viajó con el contingente a Mar del Plata ni se hallaba obligada a hacerlo, por lo que le fue imposible impedir el hecho dañoso, toda vez que los niños habían salido de la esfera de su custodia y no queda alcanzada por la responsabilidad prevista en el citado art. 1117; que, en cambio, en la especie medió un obrar reprochable a la accionada R. M. Cankar, docente del establecimiento educativo, quien incurrió en un defecto genérico de prevención al permitir que un alumno que se encontraba bajo su vigilancia resultara lesionado; que, con relación al Fisco de la Provincia de Buenos Aires, no ha quedado demostrada su falta de responsabilidad, ya que al presumirse esta última le incumbía a aquél probar tanto la existencia de un hecho irresistible como la diligencia y atención desplegados en el cuidado de los educandos; y que, siendo así, la responsabilidad del Estado Provincial en el evento tiene fundamento en los hechos de los subordinados que no prestan su servicios en las condiciones legales debidas y adecuadas, de lo cual derivan perjuicios por el irregular cumplimiento o ejecución de aquéllos.

En cuanto a M. E. Hargo y "Santa Elia S.R.L." -gerente del hotel y titular de dominio del inmueble, respectivamente-, presume el juzgador, en razón de ciertas deficiencias en las cerraduras de las puertas exteriores del ascensor, constatadas por la autoridad municipal en el mes de enero de 1994, que la detención del día del accidente fue provocada por alguien no identificado ubicado en la planta baja o en uno de los pisos del edificio, al sacudir alguna de dichas puertas exteriores correspondientes a los palieres del hotel; que, empero, la interrupción de la marcha del ascensor por probables deficiencias en su mantenimiento -remarca- no fue la causa por la cual el menor se accidentó, habida cuenta que, como lo admitieron los demandantes en su escrito introductorio, su hijo, en lugar de aguardar a ser auxiliado, abrió la reja interna del ascensor y empujó el fierrito, haciendo el trabajo que hace la caja del ascensor cuando se estaciona en un determinado piso, lo cual permite que salte la traba a los efectos de poder abrir la puerta exterior que da al palier; que el efecto dañoso respecto de personas atrapadas en un ascensor podría haber sido, por ejemplo, un ataque de claustrofobia -afección que, dicho sea de paso, no padece el menor M.-, pero nunca debió implicar la caída de la víctima al vacío por el hueco del ascensor; y que, por ende, no existe una relación causal efectiva y adecuada-normal entre la detención del ascensor y el daño, debiendo rechazarse la acción encaminada contra los dos demandados antes aludidos.

Con relación al menor J. J. M., de 12 años a la fecha del accidente, considera el a quo que cabe formular importantes reproches a su conducta, pues con una edad en que tenía pleno discernimiento debió, en primer lugar, obedecer la orden impartida por la encargada del grupo de no abordar el ascensor, la cual desoyó; que, en segundo lugar, una vez dentro del ascensor detenido entre dos pisos y encontrándose facultado intelectivamente para apreciar una situación que no revestía gravedad -pues otras personas, fuera de la máquina, estaban ya enteradas de su situación e, incluso, el menor M. habló con otro alumno que se hallaba en el palier, quien le habría explicado cómo hacer para salir del ascensor-, en vez de aguardar el auxilio que vendría pronto, optó por abrir él mismo la puerta que da al palier; y que, en tercer lugar, ignorando la ostensible amenaza que se cernía sobre su integridad física, a partir del hecho de encontrarse en un ascensor con la puerta abierta a metros del piso y con el vacío bajo sus pies, pretendió saltar al palier y falló en el intento, cayendo por la abertura que contiene al ascensor.

Concluye el juez, por fin, que la víctima voluntariamente se colocó en una situación de peligro, debiendo responder por las consecuencias dañosas de sus actos; que, en efecto, el hecho en sí de no haber extremado las precauciones adecuadas permite sostener que resultó la propia conducta del menor elemento principalísimo y generador en gran medida del hecho, circunstancia que lo convierte en agente coproductor del siniestro, con la consiguiente calificación de culpabilidad que le cabe en el acontecer del mismo; y que, teniendo presente lo dicho, cabe evaluar la participación causativa de su conducta en un 50% de las consecuencias dañosas producidas, quedando desplazada en igual proporción la responsabilidad atribuible a la docente Cankar y al Fisco, que se reduce a sólo el 50% (conf. considerandos I a VII de la sentencia, a fs. 948/954 vta.; art. 163, CPCC).

3. Los tres remedios que ahora debe escrutar este tribunal de apelación traducen, de entrada, la disconformidad de los respectivos recurrentes frente a lo decidido en la anterior instancia sobre el tópico central de la responsabilidad civil derivada del hecho descripto.

En ese terreno, quien representa a J. J. M. pide que se revoque la sentencia dictada en punto a las eximiciones de la señora Hargo y de la firma "Santa Elia S.R.L.", como así también en cuanto declara que medió culpa concurrente en un 50% del menor de autos -hoy su mandante-, entendiendo que no corresponde adjudicarle porcentaje alguno (v. fs. 1005/1007 vta.).

El abogado de la Fiscalía de Estado, a su turno, aspira a que se releve de toda responsabilidad a la Provincia de Buenos Aires, aunque subsidiariamente solicita que se establezca una distribución más equitativa de la misma entre actor y demandado, fijándose distintos porcentajes que disminuyan la carga impuesta al Fisco provincial y, asimismo, que la que se imponga a los demandados incluya al dueño o guardián de la cosa riesgosa (v. fs. 1019/1022, apart. II, letras a, b y c).

Y la accionada Cankar, por último, pretende ser excluida de toda responsabilidad, requiriendo también, a todo evento, que la conducta de la víctima sea merituada en mayor grado que la sentenciada y que la condena se haga extensiva a los codemandados Hargo y "Santa Elia S.R.L." por el riesgo o vicio de la cosa en su calidad de dueños o guardianes de ésta (v. fs. 1026/1030 vta., apart. III, núms. 1 y 2).

4. Antes de emprender el análisis de los agravios vertidos, paréceme útil y provechoso rememorar determinadas circunstancias y peculiaridades inherentes al suceso que motivó este conflicto -algunas de las cuales, en rigor, quedaron soslayadas o no fueron debidamente sopesadas por el juzgante de primer grado-, a saber: que la señora Cankar, maestra de grado, fue puesta a cargo del contingente de la Escuela N° 51, el cual se componía de 83 alumnos y 8 docentes, contándose la nombrada entre estas últimas; que habiéndose alojado dichos viajeros en el hotel de Mar del Plata el 16 de noviembre de 1993, en horas de la mañana del día siguiente, poco antes de las 08.00 horas, un numeroso grupo de escolares y maestras se había reunido en un reducido vestíbulo del primer piso del edificio, aguardando a ser llamados por el personal del hotel para dirigirse a la planta baja a desayunar; que en esos instantes, el alumno M. y otros tres compañeros bajaron por la escalera desde dicho primer piso hacia la planta baja, sin dar aviso a ninguna de las maestras allí presentes, aprovechando el desplazamiento de alumnos de otras escuelas que también se hospedaban allí y tratando así de pasar inadvertidos por las docentes; que ya en la planta baja, los cuatro condiscípulos decidieron acceder al ascensor y subir por éste hasta el cuarto piso del edificio, explicando posteriormente que lo hicieron por curiosidad, ya que nunca habían hecho uso de un ascensor y querían saber cómo se viajaba en él; que después de llegar al cuarto piso, se propusieron descender en el mismo ascensor, siendo entonces que éste se detuvo entre el tercero y el segundo pisos; que ante ello accionaron los botones del comando, pero el elevador siguió detenido, por lo que el alumno M., abriendo la puerta del ascensor y desmontando la traba de la puerta del segundo piso, lo que permitió la apertura de esta última, se arrojó por la abertura hacia el piso de la segunda planta, pero resbaló y cayó por el hueco del ascensor, debajo de éste y hacia el fondo del foso; que con respecto a la concreta conducción y control de los escolares varones -que eran 43-, éstos habían sido divididos en cuatro grupos de entre 10 y 11 alumnos, teniendo cada uno de esos grupos sendas encargadas, que eran las maestras Cecilia Mariel Brancaccio, Nilda Mabel Acevedo, Raquel María Cankar y María Clara Ojeda; que cada alumno debía permanecer con la docente encargada de su grupo, no debiendo separarse o alejarse de éste; que los escolares, durante su estada en el hotel, debían permanecer dentro de sus respectivas habitaciones y si necesitaban algo debían llamar a las maestras; que les fue prohibido caminar por los pasillos, subir o bajar por las escaleras, hacer uso de los ascensores o deambular por otros sitios; y que, en particular, la maestra encargada del grupo al que pertenecía el alumno M. era la señorita N. M. Acevedo -no la señora R. M. Cankar-, quien en los momentos previos al accidente se encontraba en el "hall" del primer piso, juntamente con los demás escolares y docentes que se habían concentrado allí antes del desayuno.

Los antedichos puntos fácticos surgen, a las claras, de ciertas actuaciones cumplidas durante la investigación presumarial que en sede administrativa se instruyó por disposición de la Dirección de Educación Primaria de la entonces Dirección General de Escuelas y Cultura (v. espec. fs. 4, 56/57 donde lo resaltado con tinta verde no es obviamente de mi autoría, 75, 78, 79, 112, 116, 122 y 124/128) y, en este proceso civil, de la confesión expresa de la codemandada Cankar (fs. 388, según pliego de fs. 381, posiciones 1a. y 2a.) y de los testimonios de M. M. C. (fs. 389 vta., según interrogatorio de fs. 383/385, preguntas 3a., 7a., 8a., 10a., y 23a., y repreguntas 5a. y 6a. del Dr. R.), N. M. A. (fs. 393 vta., pregunta 4a. y repreguntas 1a. y 2a. del Dr. R.), M. C. O. (fs. 395, pregunta 2a.) y L. C. A. (fs. 396, pregunta 2a.) (arts. 375, 385, 394, 421 y 456, CPCC).

5. Con el respaldo de esos elementos acreditativos, valorados según las reglas de la sana crítica -que no son otras que las emanadas de la unión de la lógica y la experiencia (Eduardo J. Couture, "Fundamentos del derecho procesal civil", 3a. edic. póstuma, Ed. Depalma, Bs. As., 1964, N° 171, ps. 270-271)-, tengo para mí, en primer lugar, que debe reputarse nítidamente configurada la responsabilidad extracontractual atribuida a la Provincia de Buenos Aires, pero no la que se endilga a la maestra Cankar, como paso a explicarlo.

a) Me apresuro a advertir ante todo que, contrariamente a la tesitura del a quo entiendo inaplicable a este pleito el art. 1117 del Cód. Civil según su texto reformado por la ley 24.830, publicada ésta en el Boletín Oficial del 7 de julio de 1997 y que, como no estableció la fecha de su entrada en vigencia, comenzó a regir pasados los ocho días corridos que prevé el art. 2°, 2a. parte del mismo código, vale decir, a partir del 16 de julio de ese año.

La citada ley, como es sabido, modificó desde los cimientos el régimen hasta entonces imperante sobre la responsabilidad civil de los institutos de enseñanza, por lo que ningún hecho acaecido hasta el 15 de julio de 1997 inclusive puede encuadrarse dentro de dicha ley y sólo los eventos ilícitos devenidos con posterioridad a esa fecha -o sea, desde el 16 de julio de 1997 inclusive- han de regirse por la nueva norma, mas no los anteriores, como el de la especie (conf.: Fernando Alfredo Sagarna, "Responsabilidad civil del propietario de un colegio: daños causados por una garlopa. Vigencia de la ley 24.830. Hacia una legislación de seguridad escolar", nota a dos fallos, en LLBA, 1998-831, espec. su cap. IV).

Juzgo, en otras palabras, que el texto legal hoy en vigor, por su novedosa redacción -en cuanto vino a regular en forma expresa la responsabilidad de los dueños de los establecimientos educativos por los daños causados o sufridos por sus alumnos menores, con un severo régimen de exención limitado a la prueba del caso fortuito y con la obligación adicional de contratar un seguro de responsabilidad civil-, se halla al margen del principio general contenido en el art. 3° del Cód. Civil, según el cual las leyes nuevas, aunque no tengan efecto retroactivo, deben aplicarse a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

b) Ello sentado, no es viable, en principio, la total exoneración de la Provincia que anhela la Fiscalía de Estado, porque siendo la educación responsabilidad indelegable de aquélla, debiendo coordinar institucionalmente el sistema educativo y proveer los servicios correspondientes (art. 198 tercer párr., Const. Prov.), va de suyo que la obligación de enseñanza conlleva el deber de seguridad que gravita sobre los funcionarios que la imparten, aun considerada como la obligación accesoria de tomar todas las razonables medidas de vigilancia necesarias para evitar a los alumnos los daños que las circunstancias hagan previsibles; por tanto, el establecimiento educacional responde por el daño producido a un alumno, salvo que demuestre que el perjuicio se produjo no obstante su falta de culpa (art. 1109 y su doct., Cód. Civil; SCBA, causas Ac. 45.606, en "AyS" 1992-III-21; Ac. 61.067, en "DJJBA" 155-475; Ac. 71.404, sent. del 27/XI/2000; y Ac. 78.288, sent. del 19/II/2002; conf.: Jorge Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", 6a. edic., Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1989, N° 908, p. 326).

En ese orden de ideas, la vigilancia y el control adecuado -esto es, activos, sean explícitos o latentes- por parte de los docentes de un organismo de enseñanza consisten, esencialmente, en evitar todo daño que pueda causarse a la vida y la salud de los educandos, para lo cual es menester enfatizar -como pautas de referencia extraídas de una previsión normativa conexa, como es la atinente a la actividad dañosa que sindica como autores a los propios alumnos y aprendices (art. 1117 "in fine" del Cód. Civil, en su texto originario)- "la autoridad" que ostentan y "el cuidado" que deben poner los directivos, profesores, maestros y otros dependientes del establecimiento en orden a la tutela de la integridad personal de quienes allí concurren a recibir educación (esta sala I, causas N° 228.087, reg. sent. 240/97; y N° 229.826, reg. sent. 147/98; C m. 2a. La Plata, sala II, sent. del 25/III/1986, "Oberst", en "ED" 123-411).

Las pautas señaladas son válidas y persisten aún durante las excursiones o salidas educativas -en especial, en el transcurso de los llamados "viajes de estudio" o "lecciones-paseo", que se realizan fuera de la sede de la escuela o colegio y con el acompañamiento de los educandos por personal docente, como ocurriera en este caso, en el marco del denominado "Plan P.I.B.E.S. 93" (v. espec. fs. 129 y 311/315)-, toda vez que la institución educativa conserva en plenitud las obligaciones de proporcionar cuidado y seguridad a los educandos, del mismo modo y con no menor intensidad que la debida dentro del propio establecimiento, pues en definitiva los alumnos están confiados a las autoridades y al cuerpo docente, cuya responsabilidad no sufre atenuación alguna y sí una acentuación por la presencia de nuevos riesgos y potenciales situaciones de peligro. Es que, en verdad no hay diferencia alguna en la labor educativa según se preste dentro o fuera del establecimiento escolar y, por tanto, desde el punto de vista jurídico, esa diferencia de lugares es intrascendente en orden a la responsabilidad de los docentes; es más: puede afirmarse que el deber de cuidado y seguridad se acentúa ante la realización de un viaje educativo oficial a muchos kilómetros de distancia y con la permanencia de un numeroso grupo de niños o adolescentes lejos de sus hogares y sin la vigilancia de los padres (CNFed. Civ. y Com., sala II, sent. del 12/X/1995, en LA LEY, 1997-E, 1022, fallo N° 39.823-S; Fernando Alfredo Sagarna, "Las lecciones-paseo y los daños sufridos por los alumnos. Falta de vigilancia de los docentes, responsabilidad por el riesgo creado y culpa de la víctima", nota a fallo en LA LEY, 1997-A, 20).

c) En esa inteligencia, las evidencias acumuladas, a las que ya me he referido, permiten establecer que, aunque se convenga que la docente Cankar estaba "a cargo" del contingente de 83 alumnos, tanto varones como niñas, de la Escuela N° 51 -esto es, que revestía y debía desempeñar durante el desarrollo del viaje la calidad de agente administrativa con funciones de mayor jerarquía, dado que la directora, la vicedirectora y la secretaria de dicha escuela no participaron de aquél-, también resulta innegable que el niño M. formaba parte del grupo de diez u once alumnos cuya supervisión y vigilancia sin duda ejercía la maestra acompañante Acevedo, por lo que es del todo lógico y razonable colegir que el control directo e inmediato de dicho alumno y de los demás que integraban ese grupo le incumbía a la docente antes nombrada y no a la primera.

Ello así debe entenderse, en mi sentir, con relación al acontecer inmediatamente previo al infortunio, cuando muchos escolares y varias maestras -entre ellas, Cankar y Acevedo- se hallaban en el pequeño vestíbulo del primer piso del hotel, pues fue entonces cuando el menor M. y otros tres compañeros se escabulleron por la escalera hacia la planta baja, lo cual sólo pudo ocurrir, insisto, merced a la falta de sagacidad y perspicacia de la encargada Acevedo -y no por "un defecto genérico de prevención (de Cankar) al permitir que un alumno que se encontraba bajo su vigilancia resultara lesionado", como dice el sentenciante (v. espec. fs. 951 vta./952), con un enfoque erradamente difuso y no particularizado de lo sucedido-, pues de lo contrario no se explicaría satisfactoriamente cuál fue el objeto de que al numeroso contingente de 83 alumnos se lo dividiera, de hecho, en grupos de diez u once educandos y que a cargo de cada uno de ellos de desempeñara una de las ocho maestras acompañantes.

Cabe acotar que tal distribución de los alumnos fue hecha de común acuerdo entre las maestras, al azar y respetando los sexos, pero evitando deliberadamente que en un mismo grupo quedaran dos revoltosos o que se juntaran los de peor conducta (v. testimonio de A.o a fs. 394, repregunta 2a. del Dr. R.; y de O., a fs. 395 vta., pregunta 2a.).

En suma, el comportamiento de la aludida docente encargada del grupo al que pertenecía M. entrañó una falta del deber de actuar con la diligencia y precaución que hubiera observado una persona cuidadosa, de acuerdo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512, Cód. Civil), a propósito de lo cual cuadra recordar que la culpa del deudor consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias antes mencionadas, por lo que la omisión de la conducta debida -positiva o negativa- para prever o para evitar un daño configura un comportamiento culposo, trátese de cualquier clase de obligación (SCBA, causa Ac. 71.404 ya cit., del voto del Dr. Juan Carlos Hitters), de lo que se sigue, como ya lo anticipé, que en el "sub lite" corresponde ratificar la condenación del Fisco provincial y absolver de toda responsabilidad a la codemandada Cankar, por las razones que he dejado expuestas.

De compartirse este criterio, considero justo y equitativo que, pese a la repulsa de la demanda dirigida contra dicha accionada y conforme a lo autorizado por el art. 68 segundo párrafo del código adjetivo, las costas de ambas instancias sean soportadas según el orden causado, habida cuenta que es dable presumir que la parte actora pudo considerarse asistida de razón suficiente para litigar con éxito frente a la aludida codemandada, dada la participación que a ésta le cupo con motivo del hecho dañoso.

6. En lo tocante a la incidencia causal que en la sentencia impugnada se reconoce a la conducta exteriorizada por el alumno J. J. M., por entonces de casi 13 años, paréceme que los intentos recursivos de la parte accionante y de la Fiscalía de Estado no están dotados de verdadera eficacia para enervar o desmerecer los discretos fundamentos de hecho y de derecho explicitados por el juzgador, de los que ya me he ocupado (v. "supra", los dos últimos párrafos del N° 2 de este voto; comp.: fs. 1006 vta./1007 vta. y 1020 vta./1021 letra B; arts. 163 y 260 1a. parte, CPCC).

Bástame añadir aquí, en abono de la solución escogida en el fallo, que de acuerdo a su edad y a las peculiaridades del hecho descripto, el menor estaba en plenas condiciones de comprender la acción que emprendía y de percibir los eventuales peligros que su proceder implicaba, ello sin perder de vista, por un lado, la irreflexión e impulsividad propias de un preadolescente y, por otro, el comprensible desasosiego que acaso pudo experimentar ante el inopinado paro del ascensor, máxime por tratarse de un medio de traslación al que al parecer accedía por primera vez en su vida, aunque esto último no excluía, a la vez, obrar con mayor paciencia y serenidad, máxime cuando no se había desencadenado una situación de real e inminente riesgo físico para él y sus compañeros.

Por ende, la imputabilidad a la víctima de las consecuencias de su accionar, en la proporción establecida, resulta procedente en la especie según lo reglado por los arts. 897, 903, 921, 922 y 1111 del Cód. Civil y es fruto de una atinada apreciación de los extremos acreditados en la causa.

7. Análogas reflexiones se imponen acerca de la decidida eximición total de M. E. Hargo y de "Santa Elia S.R.L.", vértice en el cual, igualmente, las protestas ensayadas por el demandador y por el Fisco no portan embates frontales y vigorosos capaces de poner de manifiesto que lo fallado sea erróneo y contrario a derecho (comp.: fs. 1005 vta./1006 vta. y 1021 vta./1022 letra b; arts. 163 y 260 1a. parte, CPCC).

Como quiera que sea, es mi convicción que, aun admitiendo que la súbita detención del ascensor entre los niveles de dos plantas pudo deberse a vicios o desperfectos localizados en el sistema de las cerraduras de las puertas externas ubicadas en los pisos, tales anomalías y la consecuente interrupción de la marcha del aparato no fueron, ciertamente, los que provocaron la noxa en la persona del menor M.

No otra cosa puede inferirse, a partir de la ya comentada concatenación de los hechos probados, en el ámbito de la teoría de la causalidad adecuada -que es la más relevante en nuestro derecho y prevalece tanto en la jurisprudencia como en la doctrina civilistas-, conforme a la cual se considera que no todas las condiciones concurrentes se pueden equiparar, debiendo distinguirse entre la "causa" y la "mera condición". Es que no basta que un hecho haya sido, en el caso concreto, condición "sine qua non" del daño, sino que se requiere además que, en virtud de un juicio de probabilidad, resulte la causa adecuada de ese daño. Es aquí que, según esta postura, causa es solamente la condición que según el curso natural y ordinario de las cosas es idónea para producir un resultado; y, es más, debe ser una condición que regularmente acarree dicho resultado (doct. arts. 901 1a. parte y 906 "in fine", Cód. Civil; conf.: Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil", Ed. La Ley, Bs. As., 2004, t. I, ps. 608-609).

La teoría de la causalidad adecuada se adscribe así a las denominadas teorías individualizadoras, que postulan que la "causa" no es la suma de todas las condiciones del resultado, sino que sólo una determinada poseer esa aptitud genética. El problema consiste en seleccionar cuál será la condición relevante que habrá de elevarse a la categoría de causa, a los fines de la atribución jurídica de las consecuencias que de ella deriven. La causa, pues, es el antecedente generador del resultado y el que le da existencia. La condición, en cambio, no produce el efecto, sino que de alguna manera facilita la acción de una causa eficiente. Finalmente, la ocasión no es sino una pura circunstancia accidental que favorece la operatividad de la causa, pero que no es relevante para su advenimiento. Estas tres formas de actuar de los sucesos pueden concurrir en la formación del evento dañoso, pero desempeñando un rol muy diferente (Isidoro H. Goldenberg, "Causalidad y responsabilidad", nota a fallo en "JA" 1990-I-129, espec. sus caps. IV y V).

En el "sub judice", el irregular funcionamiento del elevador del hotel, en su correlación con las lesiones que a la postre sufriera el alumno M. tras abrir éste las puertas y lanzarse hacia el palier del segundo piso, sólo constituyó, a mi ver, un factor meramente ocasional del daño y, como tal, no imputable al dueño o guardián de la cosa corpórea materializada en el mentado ascensor, en sus mecanismos y el la actividad intermitente que lo caracteriza (arts. 901 3a. parte, 905 y 1113 segundo párr. 2a. parte, Cód. Civil).

8. Quienes representan al actor y al Estado se alzan también con motivo de los resarcimientos acordados al primero.

a) En lo concerniente a la apelación del Fisco, considero impostergable remarcar que el contenido de la misma ni por asomo exhibe una crítica concreta y razonada de lo resuelto en la sentencia con respecto a los rubros allí identificados como "daños físicos", "daños psíquico" y "daño moral", quedando así incumplida la carga impuesta por el art. 260 1a. parte del Cód. Procesal Civil y Comercial.

Es que, aunque se entienda -y así lo ha hecho este tribunal en no pocas ocasiones- que es admisible una aplicación flexible y tolerante del dispositivo precitado cuando la apelación versa solamente sobre el monto del resarcimiento, por considerárselo alto o bajo, ello no excusa que el disenso sea inferior al "mínimum" que impone la propia motivación de la sentencia, porque si ésta individualiza los elementos y presupuestos en que la estimación judicial se apoya -como sucede, con holgura, en la especie- y ante ello el recurso trae nada más que una discrepancia no debidamente fundada con el importe acordado, no existe agravio idóneo capaz de ser examinado en la segunda instancia (comp.: fs. 955/958 vta., aparts. 1°, 2° y 3° del considerando IX del fallo; y fs. 1022 letra d, hasta el renglón 18 de fs. 1022 vta., del memorial de la Fiscalía de Estado).

b) No más exitoso es el intento apelatorio auspiciado por la parte demandante con respecto a los susodichos daños físicos.

Allí el a quo ha llevado a cabo un pormenorizado análisis de las pericias oficiales producidas por el médico traumatólogo Dr. O. M. B. (fs. 547/548, 659/659 vta. apart. III y 806), el médico radiólogo Dr. J. S. G. V.a (fs. 653) y el odontólogo Dr. R. E. F. (fs. 656, 658/659 apart. II, 804/804 vta. y 901/901 vta.), para referirse finalmente al resultado del examen que un médico de Policía le efectuó al menor J. J. M. el mismo día del accidente, cuando ya se hallaba internado en el Hospital Materno Infantil de la ciudad de Mar del Plata, el que dio cuenta que aquél presentaba fractura de mandíbula, pérdida del primer molar superior derecho y hematomas múltiples en ambas piernas, lesiones curables en más de treinta días, salvo complicaciones (v. fs. 410/410 vta. o 749/750).

Un aspecto de la protesta del recurrente versa sobre los que él denomina "daños parciales y transitorios", cuyo resarcimiento, en su creencia, el sentenciante ha descartado, pero desde mi punto de vista ello no es así. Del dictamen primeramente aludido, limitado al aparato osteo-articular y que data del mes de mayo de 1997 -o sea, tres años y medio después del hecho-, se extrae, en lo que ahora importa, que el menor presentaba entonces un adecuado desarrollo pondo-estatural para su sexo y edad; que el examen semiológico de la región dorsal -donde en un principio se había detectado una disminución de la altura de las vértebras dorsales D 10 y D 11- y de los cuatro miembros, así como de sus respectivas articulaciones, es absolutamente normal; que desde el punto de vista ortopédico y traumatológico no existen secuelas incapacitantes, pues el menor no sufrió lesiones que puedan impedir su normal desarrollo; y que las heridas padecidas en sus hombros no alteran en nada su accionar, su vida futura, la práctica de deportes o su vida social, no existiendo tampoco lesiones nerviosas (v. espec. fs. 547 vta./548, aparts. II y III; arts. 457, 472, 473 y 474, CPCC).

Aquí hay que recordar que, siendo la incapacidad sobreviniente la disminución física o psíquica que pudiera quedar luego de completado el período de recuperación o restablecimiento (SCBA, causa Ac. 42.528, en "AyS" 1990-II-539; Ac. 52.258, en "AyS" 1994-III-208; y Ac. 54.767, en "AyS" 1995-III-15), en innúmeros supuestos análogos ha subrayado esta sala I que lo verdaderamente importante es establecer en qué medida esa mengua del vigor humano ha podido y podrá gravitar en las actividades habituales de la víctima, según sean las reales limitaciones que las secuelas verificadas puedan acarrearle (doct. arts. 1067, 1068 y 1086, Cód. Civil).

Por tanto, aun cuando se acepte que el afectado pudo padecer ciertas limitaciones temporales o transitorias, jurisprudencialmente se ha decidido que tal especie de incapacidad debe indemnizarse a título de lucro cesante en la medida en que impida el ejercicio de tareas laborales (Trigo Represas-López Mesa, ob. cit., t. IV, p. 765) -lo que en la especie no fue invocado- y sin perjuicio de ponderarla al momento de evaluar el daño moral.

Y, desde otro ángulo, tampoco coincido con el apelante cuando proclama que el a quo ha omitido computar como daños permanentes, además de la pérdida de una pieza dentaria, el daño en el maxilar y la portación de una prótesis quirúrgica, ya que en esa faceta los argumentos del agraviado, a mi entender, denotan un inocultable enfoque subjetivista y no restan valía a la motivación del fallo, donde el juzgante se ha inclinado por privilegiar el primigenio peritaje del Dr. F. de fs. 656, en consonancia con el coetáneo diagnóstico radiológico de fs. 653, frente al ulterior dictamen de fs. 901/901 vta. -presentado este último un año y siete meses después del primero y donde se informa de un cuadro bucodental muy distinto del anterior-, de suerte que no hay razones atendibles para descreer de la postrera puntualización del decisorio, en el sentido de que la única secuela permanente que el siniestro dejó en el accidentado fue la pérdida del primer molar superior derecho.

Cabe apuntar que, con ser cierto que las aclaraciones o adiciones al dictamen originario forman parte de éste y constituyen con él una unidad, puesto que el perito continúa siendo tal cuando presenta o rinde su aclaración o adición y lo hace en ejercicio de su función procesal (art. 473 y su doct., CPCC; SCBA, causa Ac. 23.719, en "AyS" 1977-III-52 y la doctrina allí cit.; esta sala I, causas N° 204.687, reg. sent. 278/89; N° 222.524, reg. sent. 31/96; y N° 233.340, reg. sent. 89/99, entre otras), es irrefragable que al apreciar las pericias los jueces ejercen facultades propias, sin que las conclusiones de los expertos posean eficacia vinculante (SCBA, causas L. 36.581, en "AyS" 1987-II-147; Ac. 37.714, en "AyS" 1987-IV-359; Ac. 38.915, en "AyS" 1988-I-720; etc.), salvo que se configure una manifiesta transgresión de las reglas de la sana crítica, lo que en este caso no se atisba (arts. 384 y 474, CPCC).

c) En lo que hace al daño psíquico, el mismo requiere que se haya constatado la presencia de un verdadero deterioro, menoscabo, disfunción o disturbio de las facultades o funciones psíquicas, con la definida proyección de un trastorno de esa naturaleza sobre las esferas afectiva, intelectiva o volitiva de quien se dice afectado (esta sala I, causas N° 220.832, reg. sent. 117/95; N° 231.550, reg. sent. 242/98; y N° 234.248, reg. sent. 18/00, entre otras).

Acreditado el perjuicio, para el a quo, con el auxilio del informe del Lic. R. H. Z. de la Asesoría Pericial departamental (fs. 662/664, 670, 719/720 vta., 729/732, 734/735 vta. y 801/802), el núcleo de la queja se ciñe a la alegación de que la suma prevista para restañar el cuadro incapacitante, en función de los guarismos porcentuales consignados por el idóneo, es "baja y desproporcionada".

Pienso, a mi vez, que más allá de la inextricable consideración final del dictaminador sobre la proporción de la "pérdida funcional" que aquejaría al menor (v. espec. fs. 802, renglones 2/5), lo decisivo, en cualquier caso, es que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos sólo constituyen elementos referenciales, indiciarios y meramente orientadores, pero nunca vinculantes para el tribunal, que ha de graduar una compensación en dinero, cuando corresponda, atendiendo al desmedro efectivamente irrogado a la persona. Sobre estas bases, es perceptible que la "taxatio" del perjuicio en examen no ha sido fruto de un ejercicio equivocado o mezquino de las facultades judiciales conferidas por los arts. 1083 del Cód. Civil y 165 tercer párrafo del Cód. Procesal Civil y Comercial.

d) Tampoco es viable, en mi sentir, la suba del justiprecio del agravio moral que requiere la parte accionante, porque en la esfera de la reparación de dicho perjuicio extrapatrimonial el dinero no representa la misma función que en la indemnización de los daños materiales: en estos cumple una función de equivalencia entre el daño y la reparación, mientras que en aquéllos, en cambio, la función no es de equivalencia sino de compensación o satisfacción a quien ha sido injustamente herido en sus sentimientos o afecciones (Jorge Bustamante Alsina, ob. cit., N° 560, p. 209; CSN, en "Fallos" 323:1779).

En vista, entonces, de las presumibles repercusiones disvaliosas que el infortunio tuvo en el espíritu, el equilibrio anímico y el bienestar psicofísico del reclamante -según lo que puede inferirse apreciando el conjunto de los sufrimientos padecidos, las circunstancias en que éstos sucedieron y los datos disponibles sobre la personalidad de aquél-, opino que debe desestimarse el incremento impetrado (arts. 1078 y 1083, Cód. Civil; art. 165 tercer párr., CPCC).

e) Diré, para concluir, que no es procedente elevar ni reducir el importe de los que la sentencia simplemente intitula como "gastos de farmacia", pese a que resultan englobantes del costo de un tratamiento psicoterapéutico del lesionado.

El recurso del actor, en esa vertiente, es del todo insuficiente, pues en ningún pasaje se hace cargo de la sólida fundamentación del decisorio (comp.: fs. 958 vta./959 vta., considerando IX, apart. 4°; y fs. 1010/1010 vta.), en tanto que el planteo apelatorio del Estado local no muestra mayor solvencia, pues el apoderado fiscal, pese a reconocer que el dictamen del Lic. Z. habla de la necesidad de que la víctima se someta a la aludida psicoterapia, aduce que "el monto determinado es incongruente con las constancias de autos" y, de inmediato, entiende que ningún gasto debió afrontarse en razón de que el alumno fue atendido e intervenido quirúrgicamente en hospitales estatales, nada de lo cual, insisto, redondea una censura fundada y provechosa del pronunciamiento en crisis (arts. 163 y 260 1a. parte, CPCC).

Con la salvedad expuesta, voto por la afirmativa.

El doctor Ennis adhirió al voto que antecede, aduciendo idénticos fundamentos.

2ª cuestión.- El doctor Tenreyro Anaya dijo:

Corresponde, en consecuencia, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 965 por la codemandada Raquel María Cankar, revocar a su respecto la sentencia de fs. 941/960 y, por tanto, rechazar la demanda sobre indemnización de daños y perjuicios promovida contra la nombrada en el presente proceso, con costas de ambas instancias según el orden causado; y confirmar dicho decisorio en lo que ha sido objeto de los recursos deducidos a fs. 961 y 963 en representación de la parte actora y del Estado Provincial respectivamente, con costas de alzada a dichos apelantes, vencidos en esta segunda instancia (arts. 266, 267, 274 y 68, CPCC). Así lo voto.

El doctor Ennis adhirió al voto que antecede, aduciendo idénticos fundamentos.

Que en el precedente acuerdo ha quedado establecido que debe revocarse la sentencia definitiva dictada en cuanto condena a la codemandada Raquel María Cankar y, asimismo, que dicha decisión se ajusta a derecho en lo que ha sido objeto de los recursos deducidos por el actor y el Estado Provincial (art. 198 tercer párr., Const. Prov.; arts. 512, 897, 901 1a. y 3a. partes, 903, 905, 906 "in fine", 921, 922, 1067, 1068, 1078, 1083, 1086, 1109, 1111, 1113 segundo párr. 2a. parte y 1117, Cód. Civil; arts. 68, 163, 165 tercer párr., 260 1a. parte, 263, 266, 267, 375, 384, 385, 394, 421, 456, 457, 472, 473 y 474, CPCC). Por ello, se hace lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 965 por la codemandada Raquel María Cankar, se revoca a su respecto la sentencia de fs. 941/960 y, por tanto, se rechaza la demanda sobre indemnización de daños y perjuicios promovida contra la nombrada en el presente proceso, con costas de ambas instancias según el orden causado; y se confirma dicho decisorio en lo que ha sido objeto de los recursos deducidos a fs. 961 y 963 en representación de la parte actora y del Estado Provincial respectivamente, con costas de alzada a dichos apelantes, postergándose las regulaciones de honorarios profesionales hasta la oportunidad en que se hayan practicado las de la instancia de origen.- Huberto M. Ennis.- Carlos A. Tenreyro Anaya.