Responsabilidad de las Agencias de Viaje
Autor: Norma O. Silvestre
Responsabilidad de las agencias de viaje. Una oportunidad perdida
Publicado en ¨Revista de Responsabilidad Civil y Seguros La Ley, año VI N* 5 , junio 2004 pag. 37
Por Norma Olga Silvestre
I.- Introducción
El fallo en comentario se ocupa de un tema poco tratado tanto por la doctrina de nuestros autores como por la jurisprudencia y es el que se refiere a la responsabilidad de las agencias de viaje frente al adquirente que contrató sus servicios. En el caso se aplicaron lisa y llanamente las disposiciones por demás restrictivas que contiene la ley 18829 de Agencias de Viaje, perdiendo la oportunidad de encarar el tema desde una perspectiva más moderna, protectoria y abarcativa como es la del derecho del consumidor. Es esta última la visión que se tiene del tema en los paises europeos.
También adelantamos que no participamos de la solución jurídica aplicada
Antes de abocarnos directamente a la Sentencia, haremos una breve reseña del las normas específicas contenidas en nuestra legislación, en el tema de las agencias de viajes y turismo .
II.- Las agencias de viaje y turismo . Normativa aplicable
El contrato de turismo o de viaje no fue receptado ni por el código de comercio, ni por el código civil. Se lo considera un contrato innominado. (1)
En nuestro país la actividad turísitica se encuentra regulada mediante la ley 18829 del año 1970 , su decreto reglamentario 2182/72, y la Convención de Bruselas sobre Viajes Internacionalres del 23/4/ 1970, que fue ratificada por la Argentina por ley 19.918 del 31/12/ 1972.
Quedan sujetas a a las dispociones de la ley 18829, todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen en el territorio nacional, con o sin fines del lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, las actividades enumeradas en el art. 1* de la ley, que pueden ser sintetizadas en las siguientes:
a) actividades de organización de viajes: con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes ä forfait”, en el país o en el extranjero.
b) actividades de intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extrajero, y/o la intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero.
c) la representacion de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras a fin de prestar en su nombre cualquiera de estos sevicios.
De la enumeración de actividades que trae el art. 1* de la ley 18829, las agencias de viajes y turismo pueden ser clasificadas en:
Agencias de organización de viajes: son los agentes de viaje que habitualmente organizan viajes que combinen previamente por lo menos dos de los sdguientes elementos, transporte, alojamiento u otros servicios turísticos que constituyan una parte siginificativa del mismo y los vendan u ofrezcan a la venta por sí o por medios de otros. (2)
Agencias de intermediacion de viajes: el agente vende u ofrece a la venta un viaje combinado por un organizador, o bien alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiiera ( 3) El art. 14 del dec. 2182/72 trata de las responsabilidad de las agencias, con un texto bastante confuso, que dice ” las agencias de viaje serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellos, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente. Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa , dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislacion aprobado por autoridad competente, que establezca las modalidades de contratación entre empresas y los usuarios”. Luego volveremos sobre este artículo.
A su vez la ley 19.918/72, ratificó la convención de Bruselas de 1970 , llamada Convención Internacional del Contrato de Viaje (C.I.C.V).
En su art. 1* distingue el contratro de organización de viaje del contrato de intermediación de viaje.
El primero se presenta cuando una persona se compromete en su nombre a procurar a otra mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas, de transporte, estadía distintas del transporte, o de otros servicios que se relacionen con él.
El segundo, se presenta cuando una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio, o bien un contrato de organización de viaje, o una de las prestaciones aisladas que pemitan realizar un viaje o una estadía cualquiera.
Aclar la norma que no se considera como contato de intemediación de viaje, las operaciones interlineas u otras operaciones similares entre transportistas.
En el art. 2* de la ley se establece el ámbito de aplicación, para todos los contratos celebrados por un organizador o intemediario, cuando el establecimiento principal o la residencia habitual de éstos, se encuentre en un estado contratante. Si el estado contratante posee legislación especial más favorable, se aplica ésta última.
Se refieren a la responsabilidad los arts. 13 ,14,15 y 22 de la Convención.
Responsabilidad del organizador : pesa sobre este una responsabilidad subjetiva, con presunciones de culpa, y a la vez limitada o tarifada a los montos que se establecen.
El incumplimiento en la organización del viaje, ya sea total o parcial no trae consecuencias, si el agente prueba que ha obrado como un diligente organizador de vajes (conf art. 13).
Si las distintas prestaciones de transporte, hotelería u otras, son realizadas por terceros, también es responsable el organizador, salvo que pruebe que se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio. (arts. 14 y 15).
Con relación a esta causa de eximición de responsabilidad, es interesante citar un caso fallado por la Justicia Argentina, en el que se aplicó la convención de Bruselas (4) liberandose al organizador de responsabilidad, entendiéndose que fue diligente y adecuada la elección del prestador del servicio. La actora había contratado por intermedio de una agencia de viajes, con la operadora mayorista Nabil Travel Service SRL, un viaje turístico a Sicilia, Grecia y Egipto. Para el transporte, la agencia organizadora contrató el servicios de trenes explotado por el estado Egipcio. El tren que la transprotaba, fue atacado por un grupo terrorista que actuó con ametralladoras; una bala atravesó la ventaniila del camarote e impactó en la cara de la víctima, produciéndole diferentes daños. (5)
Responsabilidad del Intermediario: La responsabilidad es también tarifada y de naturaleza subjetiva, pero sin presunciones de culpabilidad.
El art. 22 de la Convención dice que el intermediario será responsable de toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un intermediario de viajes diligente.
En el mismo artículo se establece expresamente que el intemediario no responderá por el incumplimiento total o parcial de los viajes, estadias u otros servicios que constituyan el objeto del contrato.
III.- El Caso fallado:
El actor inició acción por incumplimiento de contrato de alojamiento turístico, contra el Instituto de Previsión Social de la provincia de Tucumán y la empresa Sol San Javier SA. Esta sociedad tenía convenido con el Instituto de Previsión de la provincia, la provisión de alojamiento turistico en el Club Sol San Javier, a los afiliados del Instituto de Previsión. El actor contrató con el Instituto , el alojamiento en las instalaciones del club, prestación que no fue cumplida por éste último.
Del relato de los hechos, y teniendo en cuenta los tipos de agencias de vaje especificados en el punto anterior, surge que el Instituto de Previsión actuó como intemediario, y Club Sol San Javier como organizadora, en el caso, prestadora de los servicios de alojamiento u hotelería .
En Primera Instancia y en virtud del principio “iura novit curia”, se aplicó al caso la ley 18829 y dec. 2182/72, específicamente el articulo 14 de éste último, a pesar que tal normativa no había sido invocada por ninguna de las partes. Así es que se liberó de responsabilidad al Instituto de Prevision, en virtud de no haberse acreditado ni invocado la culpa del mismo, ya que la norma específicamente prevé que las agencias intermediarias entre las empresas de servicios y los usuarios, solo serán responsables cuando hubieren actuado con culpa. dolo o negligencia.
En la Alzada, el actor cuestionó la decisión, argumentando que del art. 14 del decreto 2182/72 surge una condición para que sea aplicable la eexoneración de responsabilidad prevista; esta és, que el intermediario haya contratado con una agencia organizadora de viajes y turismo que desarrolle su actividad sujeta a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de contratacion entre estas empresas y los usuarios (sic. art. 14 in fine del dec. 2182/72. Expresó el actor, que en el caso, no existió ni la agencia organizadora de viajes y turismo, ni “algo o alguien” que se haya registrado para desarrollar tales actividades.
Planteada la casación, la Corte de Tucuman confirmó la sentencia, rechazando la demanda contra el Instituto de Previsión, sosteniendo que el art. 14 del dec. 2182/72, exonera de responsabilidad a las intermediarias entre las emrpesas de servicios y los usuarios, salvo que se pruebe su dolo, culpa , negligencia , o que la actividad que desarrollan las empresass de servicios no se encuentren reglamentadas conforme lo exige el referido art. 14.
De ello colige, que es el damnificado quien deberá probar cualesquiera de estos supuestos, de los que emergerá la atribución de responsabilidad. Tal prueba , la “ausencia de sujeción a la reglamentacion de la empresa prestadora del servicio” , no fue producida por el damnnificado, ya que en el escrito de iniciación de la demanda, éste no realizó cuestionamiento alguno respecto de la calidad de la empresa prestadora de los servicios contratados.
IV.- Primera crítica al fallo. Errónea interpretación de las normas.
Desde un punto de vista estrictamente legal, consideramos desafortunado el fallo de la Corte de Tucumán, ya que realiza una interpretación equivocada y forzada del art. 14 del dec. 2182/72.
Tal error surge de colocar como prueba a cargo del usuario la “ actuación de la empresa prestadora del servicio sin estar sujeta a la reglamentación o legislacion que corresponda”, y al mismo nivel de la prueba del factor de atribución, coligiendo de este tratamiento, que tal “ausencia de reglamentación” , debe ser probada por el demandado a los efectos de la admisión de la responsabilidad del intermediario.
Sin embargo, no es ésta a nuestro criterio, la interpretación que surge de la norma..
Procedemos seguidamente a transcribir para una mejor comprensión del tema, el Art. 14 dec.2182/72.
“Las agencias de viaje serán responsables por cualquier servicio que hayan compormetido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente.
Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intemediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre empresa y los usuarios”.
Sostenemos que la exención de responsabilidad no mediando culpa o dolo de la agencia intermediaria, lo es siempre y cuando las actividades de las empresas cuyos servicios se ofrezcan, se hallen sujetas a un reglamento o legislación que establezca las modalidades de contratación entre la empresa y los usuarios.
El requisito exigido “ intermediar con empresas de servicios cuya actividad esté sujeta a reglamento o legislación”, significaba en el caso en comentario, que los servicios ofrecidos al usuario por el intermediario ( el Insitituto de Previsión) provinieran de una empresa (Club Sol San Javier), sujeta a reglamento o legislación (en nuestro sistema, que la emrpesa prestadora u organizadora, estuviera sometida a las disposiciones de la ley 18829 y el decreto 2182/72; se encontrara inscripta en el registro pertinente y cumpliera con las demás exigencias).
La ausencia de sujeción a reglamento, nunca puede ser puesta a cargo del usuario . La exigencia a la intermediadora de operar con empresa sujeta a reglamento o legislación, es una condicion necesaria para que opere la exención de responsabilidad y por tanto sólo exigible a la intermediaria.
De la interpretación que propiciamos, surge justamente la solución contraria a la dada por la Corte de Tucumán. Esto es, que la ausencia de sujeción a reglamentación de la empresa organizadora, cuyos servicios ofrece la intermediaria, acarrea directamente la responsabilidad de ésta última.
Por otra parte, se exhibe en el fallo, un desconocimiento de la normativa aplicable y que avala nuestra interpretación.
Nos referimos al art. 19 inc. 2* de la ley 19918 (Convenio de Bruselas), que refiriéndose a los intermediarios de viaje, los considera organizadores de viajes y por lo tanto responsables frente al usuario, cuando en el contrato que suscriben con el viajero no especifica que actúa en calidad de intermediario del primero.
V.- Segunda crítica al fallo. Ausencia de encuadramiento en la ley de Defensa del Consumidor.
Decíamos al comienzo de este comentario, que la decisión en comentario, perdió la oportunidad de encuadrar el tema en la órbita del derecho del consumidor. Esta omisión la transforma en injusta.
Pese a lo escaso del tratamiento del tema en nuestra doctrina, hay consenso en que las normas de la ley 18829 , dec. 2182/72, y Convención de Bruselas, son insuficientes para una protección adecuada del turista, tanto que la doctrina nacional salvo honrosas excepciones, está en deuda en el tratamiento de un tema, que sin embargo, ha sido objeto de importantes estudios en el derecho comparado (6). Y que a través de tales normas se ha otorgado al turista una pretección debilitada (7) .La ley 18829 y el decreto 2182/72, fundamentalmente se ocupan de regular el ejercicio profesional de la agencias de viaje y no de tutelar los derechos de los usuarios (8) No hay duda que los servicios turísticos son servicios a consumidores.
En un polo de la relación se encuentran, además del agente de viajes, toda una red de prestadores de servicios (transportadores, hoteleros, dueños de restaurantes, disquerías, centros deportivos, etc.); en el otro, un turista, un consumidor del servicio que suscribe un texto normalmente predispuesto.( 9) La actividad del operador turístico es un verdadero producto comercial, caracterizado por una prestación específica y por un precio. La profesionalidad del operador turístico está basada en su capacidad de obtener márgenes significativos de beneficios, a través de un gran número de participantes y de viajes (10).
Los contratos son instrumentados por adhesión. Su nota tipificante es la desigual posición de los contratantes que exhibe un marcado desnivel negocial, con un mayor poder de imposición a favor del predisponente.
La ley 24.240, art. 37, brinda importantes herramientas para imponer la interpretación más favorable al consumidor y establece la ineficacia de las cláusulas que impongan la inversión de la carga de la prueba.
Así se ha dicho: (11) “ la responsabilidad de las agencias de viaje por los servicios comprometidos, abarca no sólo las hipótesis en que son directamente brindados por ella, sino inclusive en el caso de supeditación a la actividad de otras empresas prestatarias. El destinatario de los servcios debe ser protegido, inclusive por el incumplimiento de otras empresas que no son terceros por los que no debe responder la agencia, sino todo lo contrario, desde que intervienen con ella en la cadena de contratación, hasta llegar al usuario”.
La norma del art. 40 de la ley del consumidor implica reconocer a la actividad económica como un factor autónomo atributivo de responsabilidd, lo cual facilita al usuario el acceso a la reparación y evita la fragmentación de la responsabilidad y su consecuencia directa, el traslado de los riesgos al consumidor ( 12).
También se ha expresado: “ Las cláusulas de irresponsabilidad de la agencia turística contenidas en el dorso del contrato, no pueden ser invocados en contra de las pretensiones de quien reclama daños y perjuicios derivados del incumplimiento de aquel, cuando ese contrato no fue suscripto por el accionante en oportunidad de la contratación, sin que la ausencia de esa firma le quite validez como contrato, ya que no fue desconocido por la parte demandada” ( 13).
Teniendo en cuenta que el turismo genera una pluralidad de sujetos actuantes, el viajero se encuentra en muchas oportunidades ante la imposibilidad de individualizar al sujeto resposable. Por eso, las nuevas tendencias de protección del consumidor indican la conveniencia de la concentración de la responsabilidad en un sujeto solvente, que se encuentre cerca del domicilio del turista y responda por la actuación de los múltiples intervinientes en la prestación turística (14)
VI.- Regulacion del tema en el Derecho Comunitario
El art. 5-1 de la Directiva Comunitaria N* 90/134 dispone: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que la responsabilidad respecto al consumidor por la buena ejecución de las obligaciones derivadas del contrato, recaiga en el organizador y/o detallista (es el intermediario en nuestro sistema) que sean parte de dicho contrato, con independencia de que dichas obligaciones las deba ejecutar él mismo u otros prestadores de servicios, y ello sin perjuicio del derecho del organizador y/o detallista a actuuar contra esos otros prestadores de servicios" (15)
En cumplimiento de la directiva, la ley francesa 92-645 art. 23 establece : “Toda persona física o jurídica que se obliga a las operaciones mencionadas en el art. 1, es responsable de pleno derecho, frente al comprador, de la buena ejecución de las obligaciones resultantes del contrato, sea que las obligaciones se ejecuten por ella misma o por otros prestatarios de servicios, sin perjuicio de su derecho de accionar de regreso contra éstos. Sin embargo, ella puede exonerarse total o parcialmente de su responsaiblidad, probando que la inejecución o la mala ejecución del contrato es imputable al comprador, obedece a un hecho imprevisible e inevitable de un tercero extraño a la provisión de las prestaciones previstas en el contrato, o a la fuerza mayor”.
Se ha expresado que se trata de una obligación de resultado o de pleno derecho que cede por la prueba del rompimiento del nexo causal (16)
Como conclusión destacamos la injusticia del fallo que libera de responsabilidad al intermediario, solución equivocada tanto desde el punto de vista del derecho nacional como del tratamiento del tema en otros ordenamientos jurídicos.
Notas
(1) ( Kemelmajer de Carlucci, Aída - Benitez, Diego- Coordinadores. “Turismo, Derecho y Economía regional”. Ed. Rubinzal Culzoni 2003.).
(2) (resolución 50/95 de la Sec. De Turisno de la Nación, citada por Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos “Contrato de Turismo” .Ed. Abeledo Perrot 2000. p. 71.)
(3) Weingarten-Ghersi- ob. Cit. P. 71.)
(4) ( “Giambelluca c/ Nabil Travel Service SRL” C.N.Civ. Sala E- 11-7-02. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros -Vol. IV- 2002 p. 84),
(5) ( Kemelmajer de Carlucci-Benitez Coordinadores ob. cit. p. )
(6) ( Kemelmajer de Carlucci, Aida “El contrato de turismo” Revista de Derecho Privado y Comunitario N* 3 - Ed. Rubinzal Culzoni 1997. pag. 103. )
(7) Kemelmajer de Carlucci, Aida,ob, cit. Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 110; Rinaldi Fabian, en Alterini, Lopez Cabana- Directores “ Enciclopedia de la Responsabilidad Civil “ T. 1 p. 309; Weingarten-Ghersi. ob. cit. p 65 y stes. ; Kemelmajer de Carlucci- Benitez Coordinadores -ob. cit..p. 31)
(8) (Weingarten-Ghersi -ob. Cit. p. 67)
(9) (Kemelmajer de Carlucci, Aida ob. cit. Revista de Derecho Privado y Comunitario- p. 101 y stes.)
(10) (Kemelmajer de Carlucci, Aida ob. cit. Revista. de Derecho Privado y Comunitario- p. 117)
(11) ( Autos Cristina, Hugo c/ Kalmar Viajes y Turismo- Jdo. 1* Instancia Civil- Córdoba 16-4-94, citado por Weingarten- Ghersi, ob. cit. p. 134)
(12) (Weingarten-Ghersi ob. cit. p. 134)
(13) ( C.N Com. Sala B- 27-977 - “Sztokhamer,R c/ Touring viajes SA”, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aida ob. cit. Revista de Derecho Privado y Comunitario p. 109)
(14) (Kemelmajer de Carlucci, Aída ob. cit. Revista de Derecho Privado y Comunitario p.132)
(15) ( transcripto en Kemelmajer de Carlucci, Aida Revista de Derecho Privado y Comunitario ob. cit. p. 134).
(16) (Dubois, Philippe, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída -ob. cit Revistas de Derecho Privado y Comunitario p. 134 nota 74).
