Jurisprudencia 26 Mayo 2004

Sociedad de Autores y Compositores de Música SADAIC en j°109.905 SADAIC c/ Casablanca p/ Cob. de pesos s/ Inc. Cas

DERECHOS DE AUTOR. Difusión de música en las habitaciones de un hotel alojamiento. Pago del arancel fijado en la Ley 11723. Rol asumido por el empresario hotelero "Tributar o no depende de si el hotelero juega o no el rol de intermediario, si es quien realiza un acto de comunicación pública o si, por el contrario, en las habitaciones sólo existen televisores que captan directamente los programas transmitidos por radiodifusión abierta." (Fuente: eldial.com)

Publicado en elDial.com AA2104

CAUSA 78921 - "Sociedad de Autores y Compositores de Música SADAIC en j°109.905 SADAIC c/ Casablanca p/ Cob. de pesos s/ Inc. Cas." - CSJ DE MENDOZA - SALA I - 26/05/2004

En Mendoza, a veintiséis días del mes de Mayo del año dos mil cuatro reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n°78.921 caratulada: "Soc. de Autores y Compositores de Música SADAIC en j°109.905 SADAIC c/ Casablanca p/ Cob. de pesos s/ Inc. Cas.".//-
Conforme lo decretado a fs. 65 deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primera: Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci;; segundo: Dr. Fernando Romano; tercero: Dr. Carlos Moyano.-

A N T E C E D E N T E S.-

A fs. 16/32 el abogado Ricardo Mastronardi, por la Sociedad de Autores y Compositores de Música, en adelante SADAIC, deduce recursos extraordinarios de Inconstitucionalidad y Casación contra de la sentencia dictada por la Segunda Cámara Civil de Apelaciones a fs. 307 de los autos n°29.077/109.905 caratulados "SADAIC y Ots. c/ Casablanca p/ Cob. de pesos".-
A fs. 37 se admiten formalmente los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos y se manda correr traslado a la contraria, quien a fs. 48/59 contesta y solicita su rechazo con costas.-
A fs. 62/63 obra el dictamen del Sr. Procurador General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar formalmente los recursos deducidos.-
A fs. 64 se llama al acuerdo para sentencia y a fs. 65 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.-

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Son procedentes los recursos interpuestos?.-
SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde?.-
TERCERA CUESTIÓN: Costas.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

I. PLATAFORMA FÁCTICA.-
Los hechos relevantes para la resolución de este recurso son, sintéticamente, los siguientes:
1. El 8/6/1999, por ante el 13°Juzgado en lo Civil, SADAIC inició cobro de pesos contra la firma "Casablanca". Invocó las facultades otorgadas por la ley 17.648 y su decreto reglamentario 5146/69. Sostuvo que en su domicilio de calle Concordia 620 de Rodeo de La Cruz, la demandada utiliza el repertorio musical sin abonar los aranceles de acuerdo al art. 3 inc. b)) del decreto 5146/69. Dijo que la normativa invocada entiende por representación o ejecución pública la que se efectúa, cualquiera que fueren los fines, en todo lugar que no sea el domicilio exclusivamente familiar, y aún dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior. Que la utilización por parte de la demandada es pública y notoria, y se realiza a través de medios mecánicos.-

2. A fs. 39/47 compareció la demandada y solicitó el rechazo de la pretensión. Negó adeudar suma alguna, que haya utilizado repertorio musical en su establecimiento comercial, que tenga responsabilidad, que haya sido emplazada con anterioridad, que haga utilización pública del repertorio musical, que haya difundido música a través de medios mecánicos. Dijo que en Casablanca (un hotel alojamiento) no () existen instalaciones de música funcional, aparatos de música central o parlantes; cada una de las habitaciones cuenta con un autostereo, similar a los utilizados en los automóviles, que puede o no ser utilizado por el cliente, para sintonizar emisiones de radio o para escuchar sus propios casettes. Casablanca no provee casettes a sus clientes, sea de música, o de cualquier otro fonograma. Tampoco tiene aparatos que propalen ondas de radio. El uso de los autostereo es personalísimo, íntimo, privado, no comercial e incontrolable. Es personalísimo porque sólo el alojado puede hacer funcionar los aparatos; la empresa no puede controlar los gustos musicales del cliente. Es íntimo pues nada hay más íntimo que una habitación de hotel y no se difunde más allá del ámbito reservado de la habitación. Es privado pues no hay conexiones o instalaciones que permitan la propalación de sonidos a otros equipos u otras habitaciones; es no comercial, pues la empresa no utiliza estos equipos para lucrar desde que la difusión de música no forma parte de su giro comercial. Finalmente, es incontrolable, pues se realiza a puertas cerradas en un ámbito de particular reserva. La constatación del uso o no uso por parte de la empresa constituiría una invasión a la privacidad, inaceptable en cualquier hotel, y por lo demás, irrelevante, pues sólo tendría un propósito estadístico, ya que el eventual uso es un servicio gratuito. En subsidio, dijo que la suma reclamada por SADAIC es arbitraria, desde que no encuentra ningún sustento distinto de la supuesta factura emitida por la propia actora, cuya autenticidad y contenido niega. Asimismo, planteó la falta de legitimación sustancial activa, y en subsidio la inconstitucionalidad de la normativa invocada. La jurisprudencia local ha explicado los términos uso público y uso privado. La cuestión es si debe reputarse privado el uso de un repertorio musical dentro de la habitación de un hotel. Los tribunales propician una solución contraria a la pretensión de la actora declarando inconstitucional la normativa invocada y eximiendo de pago de arancel a la propalación de música dentro de las habitaciones de un hotel alojamiento.-

3. A fs. 122/129 SADAIC contestó las defensas y ofreció prueba.-

4. Se rindió la siguiente prueba: a) Confesional de la demandada (fs. 243); b) Testimonial de Oscar Videla (fs. 197 y vta.) y Rodolfo José Ricolfe (fs. 239); c) Inspección ocular (fs. 219).-

5. A fs. 271/274 el juez de primera instancia rechazó la demanda. Apeló la actora.-

6. A fs. 312/315 la Segunda Cámara de Apelaciones confirmó la decisión, con estos argumentos:
a) Si bien es cierto el escrito de la actora se encuentra rayano en la deserción, el mínimo de agravios contenido obliga a revisar el fallo apelado.-
La cuestión medular sobre la que el juez a-quo basa su resolución es la de considerar que la situación fáctica acreditada en autos conforma uno de los casos de excepción no alcanzados por la protección de la ley de propiedad intelectual, por encontrarse dentro del ámbito de lo privado, no tipificando el concepto dado por el art. 36 de la ley 11723 y el art. 33 de su decreto reglamentario.-
b) La situación no está prevista expresamente ni en la ley, ni en su decreto reglamentario, ni en los tratados internacionales mencionados por la quejosa. Consecuentemente, debe acudirse a los principios de justicia, equidad y analogía que permitan resolver conforme a derecho la situación planteada.-
c) Como lo sostiene el juez de primera instancia, por representación o ejecución pública se entiende aquella que se efectúe, cualquiera que fueren los fines de la misma, en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aún dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior. Resulta evidente que el espíritu de la ley, al definir lo que se entiende por ejecución pública, quiere dejar fuera de su alcance a aquella ejecución llevada a cabo en un domicilio exclusivamente familiar y la que se lleva a cabo en situaciones que por analogía puedan extenderse al concepto de "domicilio exclusivamente familiar", como son las situaciones previstas en el art. 92 del Código Civil; la música propalada por radio dentro del propio automóvil, la música que pueda escucharse en aparatos propios colocados en una casilla rodante, la música que voluntariamente pueda escucharse dentro de un recinto definitivamente privado como lo es el cuarto de un hotel alojamiento.-
d) Se parte de un aspecto que ha quedado debidamente acreditado con las pruebas arrimadas a la causa y la adecuada merituación de la misma, dando preponderancia a la inspección ocular, frente a la declaración testimonial, cual es la falta de aparatos de difusión sonora o centros musicales que propalen música en las habitaciones del hotel, como así también que no hay música funcional ni parlantes.-
e) Como lo sostiene la accionada, quizás en la época en la que se dictó la ley 11723, no permitía la inclusión de vocablos como "hoteles alojamiento", ni "música propalada a través de car-stereos, o stereos de compac disc en los automóviles" pues es obvio que en el año 1933, tales aparatos no existían, y como lo señala la recurrida, el vocablo "hotel alojamiento" o similar no podía volcarse en el texto de una norma por intolerancia al concepto reinante en la época.-
f) Resulta extraño que normas posteriores, que han ampliado el concepto de obra protegida no incluyeran, si ese hubiese sido su finalidad, a los hoteles u hoteles alojamiento. Así por ejemplo, el decreto 1670/74 en su vigente art. 35 menciona a los "organismos de difusión, televisión o similares, bares, cinematógrafos, teatros, clubes sociales, centros recreativos, restaurantes, cabaret, y en general quien lo comunique al público por cualquier medio directo o indirecto". Es decir, que la situación que se presenta en autos es más asimilable a domicilio exclusivamente familiar que a la exclusión de este término.-
g) El hecho que la existencia de estos elementos pueda incidir en la tarifa de las habitaciones que los contienen no alcanza para la protección pretendida por SADAIC, pues es un hecho conocido que un automóvil que tiene car stereo cuesta más que uno que no lo tiene y no por ese hecho su titular es sujeto pasivo de los aranceles que percibe SADAIC.-

h) SADAIC recurre a la opinión de Antonio Delgado Porras; con el mayor de los respetos, el tribunal disiente con los conceptos vertidos por ese jurista, pues no responde al concepto de justicia ni al de equidad. El hecho de la oferta al público realizada por los hoteleros no convierte a las personas que se alojan en un hotel en público receptor de obras musicales protegidas. El hecho que los aparatos electrodomésticos se reserven para el uso de ese público potencial tampoco convierte a la propalación musical en música propalada al público. Destacados juristas expertos en el tema, como Carlos Villalba, Delia Lipzyc y Miguel Ángel Emery así lo entienden (El derecho de autor en la Argentina, pág. 109; La propiedad intelectual, pág. 75, respectivamente).-
i) Nada hay en la definición proporcionada que permita incluir a las escasas e íntimas personas que por turno y por cuarto ocupan un cuarto de un hotel alojamiento en la definición proporcionada por la doctrina cuando menciona "bra dirigida a un conjunto indeterminado de personas que rebase el círculo familiar o de los amigos más íntimos de una familia o de un individuo".-
La quejosa menciona doctrina que parece disentir con el criterio adoptado por el juez inferior. Sin embargo, existe jurisprudencia y doctrina en el orden nacional e internacional que ha fallado en contra de lo pretendido por el quejoso, y que resulta ser el criterio que esta Cámara acoge (ver La Ley del 16/4/2003 y jurisprudencia citada en el artículo Régimen legal aplicable a obras fonográficas por su difusión en habitaciones de hoteles y ambientes de acceso restringido).-

II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.-

1. Recurso de Inconstitucionalidad.-
El recurrente sostiene que la decisión recurrida es inconstitucional por violar los arts. 14 y 17 de la C.N. que aseguran la propiedad a todo autor o inventor, y por violar los tratados internacionales que aseguran ese derecho de propiedad (art. 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 15.1 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, XIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Internacional para la protección de las obras literarias y artísticas, el art. 8°del Tratado de la OMPI ratificado por ley 25140) y la jurisprudencia de la Corte Nacional que interpreta y aplica esas disposiciones. Argumenta del siguiente modo:
a) Para el tribunal no constituye "público receptor de las obras musicales", a los fines de toda la normativa, las personas que se alojan en un hotel alojamiento; la Cámara afirma que revisten carácter privado y, por ende, el dueño del hotel está excluido del pago del arancel pertinente. Sin embargo, es necesario precisar que en autos no ha sido puesto en duda la existencia de televisores, radios, pasacasettes y compac disc, por lo que, en consecuencia, no hay debate acerca de que la música se difunde; tampoco hay controversia sobre las facultades de SADAIC ni sobre la propiedad intelectual de los autores.-
b) No puede sostenerse que las habitaciones de un hotel sean "domicilios exclusivamente privados", ni menos aún, que lo sean para el hotelero que los explota. Se trata de un ámbito que durante el contrato de hospedaje se encuentra relativamente limitado al uso del huésped, pero sometido siempre a la administración y vigilancia del hotelero. El reconocimiento de un ámbito de privacidad para el huésped no arrastra la excepción a obligaciones derivadas del régimen de propiedad intelectual para el hotelero, tal como lo estableció en su momento para un caso similar la jurisprudencia francesa.-

c) La sentencia se exime de discurrir si los cuartos de los hoteles alojamiento, albergues transitorios y similares resultan una extensión del "ámbito familiar o doméstico", como el fallo predica; indudablemente, que por su destino, estas habitaciones resultan un "lugar absolutamente privado donde la persona posee pleno albedrío" y donde los ocasionales huéspedes proceden "a su antojo (¿también como en su casa?)". El fallo no llega a apuntar cuánto de propalada ha de ser la ocupación de una habitación de hotel para configurarla en su concepto como "domicilio exclusivamente privado" a los efectos de la explotación libre y gratuita de la propiedad intelectual ajena. Con el criterio perfilado por la sentencia, no sólo los televisores en los cuartos de hoteles de pasajeros o de alta rotatividad, sino también la musicalización de muchos ámbitos como canchas de squash, toilettes en lugares públicos, probadores de ropas en tiendas, etc. adonde cada uno se encuentra en privado y ejercita su albedrío y antojo, caerían por iguales motivos en la excepción a las facultades derivadas de la propiedad intelectual.-
c) No es la calificación del lugar la que constituye el criterio para definir cuándo un uso de propiedad intelectual constituye un acto de explotación y, en consecuencia, queda reservado exclusivamente a su dueño. El criterio es, por el contrario, la calidad del uso, y por tanto, resultarán actos de explotación muchos realizados en domicilios privados, en tanto que otros efectuados en lugares públicos (por ej. leer un libro mientras tomamos un café en el bar) no tendrán la calidad de actos de explotación del derecho ajeno. Bien se ha dicho que la naturaleza de público deviene independiente del lugar. Poco importa que las personas físicas ocupen lugares privados; el hecho que varias personas ocupen las habitaciones de un mismo hotel pudiendo recepcionar las mismas emisiones, impide la calificación de círculo familiar.-

2. Recurso de Casación.-

El recurrente reitera las argumentaciones del recurso de Inconstitucionalidad referido a la normativa violada: tratados internacionales, Constitución Nacional, ley 11723, decreto 41233/34, etc. Insiste en que:
a) Los pasajeros clientes de un hotel, en su conjunto, constituyen un público.-
b) Los empresarios hoteleros realizan un acto voluntario tendiente al perfeccionamiento de sus negocios al instalar en sus establecimientos la infraestructura de antenas comunes, receptores de señal de satélite o cable, red de conducción interna y aparatos de televisión interna en las habitaciones.-
c) Los empresarios hoteleros lucran explotando la propiedad intelectual mediante la comunicación al público, a través de radios, casettes y/o compac disc.-
d) En autos no se ha controvertido la calidad de hotel de pasajeros del establecimiento, ni la existencia de televisores u otros aparatos.-
Las referencias bibliográficas contenidas en la sentencia referidas a las opiniones de Delia Lipzyc, Miguel Ángel Emery, y Carlos Villalba, son erróneas; en estas obras se afirma en forma clara y definida que "no es necesario que las personas se encuentren todas juntas, sino que pueden estar en el mismo lugar pero en momentos distintos".-

III. LA CUESTIÓN A RESOLVER.-

La cuestión a resolver es si el propietario de un hotel alojamiento es sujeto pasivo de las obligaciones previstas en la ley 11.723 dados los siguientes hechos no controvertidos (inspección ocular fs. 211):

1. En cada habitación hay un pasacasette y un televisor que es accionado por cada cliente (apaga o prende, a su voluntad). Los televisores están dotados de servicios de cable. Las habitaciones de mayor precio tienen dos televisores. La electricidad de cada habitación es activada con una tarjeta plástica magnética que se da a cada cliente.-
2. No hay música funcional en pasillos, salones comunes, etc.-

IV. LA CUESTIÓN EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EXTRANJERA.-

1. Importancia del Derecho comparado en la materia.-

La materia de los derechos intelectuales está regulada no sólo por la legislación interna sino por convenios internacionales ratificados por nuestro país (especialmente, Convención de Berna, en su versión Bruselas de 1948 y Paris de 1971, leyes 17.251 y 25.140). De allí la utilidad del análisis de la doctrina y jurisprudencia de los países-partes, desde que tratándose de normas que tienen su base en los tratados internacionales, lo deseable es alcanzar una cierta armonización jurisprudencial; de otro modo, la celebración de un tratado internacional queda privado de todo valor práctico, desde que lo que se ha pretendido unificar queda desarmonizado por la jurisprudencia.-
No obstante, debo señalar que el Convenio de Berna no prevé una definición de "público", ni de "comunicación al público", ni establece una excepción explícita para las comunicaciones privadas; consecuentemente, el límite entre público y privado lo deben fijar la legislación y la jurisprudencia de los Estados Miembros de la Unión de Berna. Esta omisión ha provocado grandes discrepancias en el derecho comparado, situación que, indudablemente, lesiona a la seguridad jurídica en un mundo extensamente globalizado.-

2. La cuestión en el derecho comunitario europeo.-

En el caso Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA) Hostelería Asturiana, S.A. (HOASA), el Juzgado de Primera Instancia de Oviedo, formuló al Tribunal de la Unión Europea la siguiente consulta: "¿El artículo 1 en sus apartados 2.a) y 3 de la Directiva 93/83/CEE debe interpretarse en el sentido de considerar que la captación por parte de una entidad hotelera, de señales de televisión vía satélite o terrestre y su distribución por cable a las distintas habitaciones del hotel, es un acto de comunicación al público o de recepción por el público?". La entidad hotelera (HOASA) y el Gobierno español sostenían que la captación por una entidad hotelera de señales de televisión vía satélite o terrestre y su distribución por cable a las distintas habitaciones del hotel no constituye un acto de comunicación al público o de transmisión por cable en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), y apartado 3, de la Directiva 93/83. La Comisión Europea, en cambio, consideraba que la respuesta debía ser afirmativa. La Sala Sexta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en decisión del 3 de febrero de 2000, respondió "La cuestión de si la captación, por parte de una entidad hotelera de señales de televisión vía satélite o terrestre y su distribución por cable a las distintas habitaciones del hotel es un "acto de comunicación al público" o de "recepción por el público" no está regulada por la Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable, por lo que debe ser apreciada conforme al Derecho nacional" (Le Dalloz, Cahier Droit des Affaire, 6/4/2000, n°145, pág. 173 con nota breve de Bénédicte Poisson, Réception et distribution par câble de programmes télévisés dans des chambres d'hôtel ; La Semaine Juridique, 3/1/2001, n(1, II-10449, con nota de David Puchard, Le fait de capter des signaux de télévision par satellite ou par voie terrestre et de les distribuer par câble dans les chambres d'un hôtel ,est il un acte de communication au public ou de réception par le public?; Ubertazzi, Luigi C. y otros, Annali italiani del dirito d'autore, della cultura e dello spettacolo, t. IX, 2000, pág. 650). Lamentablemente, el Tribunal europeo, una de cuyas funciones esenciales es la armonización de las disposiciones comunitarias, declaró su incompetencia, o sea, se negó a "comunitarizar" la Convención de Berna, dejó el asunto sometido a la jurisprudencia discrepante de los diferentes países y, de este modo, privó a los operadores de un valioso elemento de interpretación. No queda más remedio, pues, que acudir a la jurisprudencia de cada país.-

2. La situación en Francia.-

a) Marco legislativo.-
El art. 27 de la ley francesa de 1957, en texto modificado el 3/7/1985 dispone: "La representación consiste en la comunicación de la obra al público por un procedimiento cualquiera, y particularmente: a) por recitación pública, ejecución lírica, representación dramática, presentación pública, proyección pública y transmisión en un lugar público de la obra teledifundida; b) por teledifusión. Por teledifusión se entiende la difusión por cualquier procedimiento de telecomunicación, de sonidos, de imágenes, de documentos, de datos y mensajes de cualquier clase. Está asimilada a una representación la emisión de una obra hacia un satélite".-

b) Jurisprudencia.-
Desde 1971 hasta 1994, la Casación francesa distinguió entre la recepción de emisiones en las habitaciones y en los locales comunes, como vestíbulos, pasillos, restaurantes. Las primeras no tributaban; las segundas sí. Los leading cases fueron las decisiones recaídas en los reclamos de la Sacem (sociedad de autores franceses) contra los famosos hoteles Lutetia y Le Printemps. Ambas decisiones negaron carácter de "nueva comunicación" a las utilizaciones de obras protegidas llevadas a cabo por tales sociedades hoteleras, quienes percibían de sus usuarios un sobreprecio sobre el del alojamiento por facilitar a los clientes el uso de receptores individuales; consideraron que no se trataba de "trasmisión de obra radiodifundida en un lugar público" sino que los hoteles se limitaban a la captación o recepción de la obra emitida en un lugar privado, como es la habitación de un hotel (ver Marco Molina, Juana, La propiedad intelectual en la legislación española, Madrid, ed. Marcial Pons, 1995, pág. 312).-
También hasta 1994 la jurisprudencia distinguió entre la simple instalación de postes receptores en las habitaciones de un hotel, y el ofrecimiento a la clientela del hotel de una diversión especial consistente en la transmisión de films registrados con anterioridad sobre la red de los televisores instalados; el primer caso implica una recepción; el segundo supone una actividad intermediaria en el goce de la obra, y como tal, reservada al autor; consecuentemente, debe tributar (Ver Spada Paolo, Entreprise et utilisation intégrée d'oeuvres protégées, Riv. di Diritto Privato, 1996 n°1, pág. 250).-

Esta jurisprudencia sufrió un cambio radical en el caso Cable News Network (CNN) contra Novotel Paris-Les Halles del 6/4/1994 (La Semaine Juridique, n(24, 15/6/1994, con nota aprobatoria de Jean C. Galloux, La diffusion de programmes TV dans des chambres d'hôtel constitue une représentation d'ouvres télévisuelles), al revocar la decisión de la Sala 1°del tribunal de Paris del 10/1/1992 (La Semaine Juridique, n°44, année 67, 3/11/1993, n°22.273, con comentario favorable de Jean Claude Fourgoux, L'affaire CNN: la captation et la diffusion dans une chambre d'hôtel d'une émission transmise par satellite n'est pas soumise à autorisation préalable et à paiement de redevance).-
En esta decisión del 15/6/1994, la Casación dijo que el hotel había cometido actos no autorizados de comunicación al público retransmitiendo emisiones de la cadena CNN a los receptores de televisión instalados en distintas habitaciones del hotel. La doctrina del fallo es: el conjunto de los clientes del hotel, aunque cada uno de ellos ocupe a título privado una habitación individual, constituye un público al que la dirección del establecimiento transmite los programas de televisión en el ejercicio y para las necesidades de su comercio, constituyendo esa comunicación una representación de obras televisivas.-

Esta doctrina judicial encuentra explicación en las siguientes razones: (I) la expresión "comunicación al público" no debe interpretarse desde la perspectiva de cada habitación privada sino viendo al hotel como una globalidad, al menos, en la medida en que las comunicaciones del hotel a las distintas habitaciones se establecen en el ejercicio y para las necesidades de su comercio; (II) Los clientes de un hotel, aunque cada uno ocupe una pieza individual a título privado, constituyen un público. Esta aseveración implicó una verdadera revolución en la noción de público: por un lado, disoció el concepto de público del concepto de lugar; por el otro, reelaboró el concepto de "público" teniendo en miras la noción de comunicación. La disociación público-lugar supone apartarse de la noción de público manejada en el ámbito de los derechos de la personalidad, en el que tradicionalmente se opone lugar público y lugar privado, y de esa distinción se extraen efectos para el derecho a la imagen y el derecho a vida privada. Un lugar puede tener diversas funciones: un espacio de la vida privada puede ser también un espacio de una comunicación pública; por ej., un club privado constituye un lugar privado, lo que no impide que la música que allí se difunda sea una representación pública a los efectos de los derechos intelectuales. La Corte de casación dice, entonces, que un conjunto de clientes puede constituir un público, aunque cada uno ocupe, a título privado, una habitación individual. Ese público, dijo la casación es el conjunto de los clientes del hotel a quien la dirección del establecimiento transmite los programas de televisión. Este conjunto presenta una doble característica: no está físicamente reunido y no está constituido sino a los efectos de la comunicación que le está destinada. La tecnología ha hecho que la noción de público como personas físicamente reunidas se haya tornado obsoleta; así, por ej., puedo ser público como conjunto de abonados a una red de cable; todos ellos están reunidos, justamente, a los fines de la comunicación; la comunicación es el factor de reunión de personas físicamente aisladas y que, de hecho, hace un público. Los ocupantes de las salas de un hotel han devenido público del hecho que la dirección del establecimiento les transmite el mismo programa. Se trata de un público virtual y poco importa que, de hecho, escuchen o no el programa que se emite (Edelman, Bernard, La télédistribution dans les chambres d'hôtel. À propos de l'arrêt du 6 avril 1994 de la 1°Chambre civil de la tour de cassation, en Recueil Dalloz Sirey 1994, n°27, 21/7/1994, pág. 209).-

De cualquier modo, señalo que en este caso, el afamado tribunal: (I) se refirió a un hotel equipado de una antena parabólica que permitía recepciones de emisiones producidas por la CNN, difundidas por satélite y que distribuía en doscientos ochenta y cinco habitaciones de su establecimiento hotelero; (II) Tuvo en consideración que la ley francesa se había modificado en 1985, utilizando una fórmula más extensa. Justamente, teniendo en miras la jurisprudencia anterior, el legislador sustituyó el término "transmisión" por "comunicación", y la fórmula "en un lugar público" por "un lugar accesible al público".-

3. La situación en España.-
a) Marco legislativo.-
El art. 20 del decreto legislativo 1/1996 del 12/4/1996 que aprueba el texto refundido de la ley de propiedad intelectual regula el derecho del autor a la comunicación pública y dispone: 1. Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo. 2. Especialmente, son actos de comunicación pública1/4.b) la proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás audivisuales; c) la emisión de cualquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes. El concepto de emisión comprende la producción de señales portadoras de programas hacia un satélite, cuando la recepción de las mismas por el público no es posible sino a través de entidad distinta de la de origen1/41/4..".-
b) Jurisprudencia.-

Algunos tribunales españoles distinguían entre la habitación del hotel, que es una prolongación del hogar, entendido éste no sólo como domicilio o lugar de residencia habitual sino fundamentalmente como espacio vital privado e íntimo, como dependencia habitable de ámbito reservado, de utilización restringida y de acceso dependiente de la voluntad del hospedado, de los aparatos colocados en los lugares comunes del hotel (un salón), etc. Sólo el segundo puede ser considerado "comunicación pública"; el primero, en cambio, entra en la esfera de la estricta privacidad y no puede ser asimilada a la comunicación pública (Audiencia provincial de Sevilla, 18/7/1994, Rev. General de Derecho n°612, Setiembre de 1995, pág. 11.057).-
Otros, en cambio, resolvieron a favor de los organismos recaudadores y condenaron a los hoteleros a tributar. Así, la Audiencia Provincial de León, en sentencia del 20/4/1995, dijo que "el visionado de obras protegidas por derecho de autor en aparatos de televisión de un establecimiento hotelero es una difusión pública" (Rev. General de Derecho n°636, Setiembre de 1997, pág. 11.081).-
Esta última fue la posición que recogió el Tribunal Supremo Español en su decisión del 11/3/1996 (Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia civil n°41 sentencia n°1121, con nota aprobatoria de Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano) que decidió que es "comunicación pública la comunicación practicada en las habitaciones de los hoteles mediante los aparatos de televisión en ellas instalados, u otros aparatos difusores únicamente de sonido". Se argumentó del siguiente modo: El acceso (o mejor dicho, la posibilidad de acceso) de una pluralidad de personas al objeto de la propiedad intelectual, indispensable para apreciar la existencia de comunicación pública, puede ser no sólo simultáneo, como es habitual, sino también sucesivo en el tiempo. Lo importante es el acceso plural, tanto simultáneo como no simultáneo; de ahí deriva con facilitad considerar las habitaciones del hotel como lugares en los que la difusión de la propiedad intelectual es público. Es cierto que en cada momento cada habitación está ocupada por un único cliente, individual o plural. Pero a lo largo del tiempo son muchos los clientes que sucesivamente van ocupando esa habitación. La suma de todos ellos puede ser tan elevada como la suma de las personas que en un espacio público disfruten (potencialmente) en un momento dado (simultáneamente) de los objetos de propiedad intelectual difundidos en él.-

La doctrina insistió en que no cabe distinguir entre la comunicación en un salón y en una habitación; en ambos casos es una comunicación pública; la única diferencia radica en que mientras en un caso los destinatarios de la comunicación se hallan presentes simultáneamente, en el caso de las habitaciones, la presencia es sucesiva (Fernández-Albor Baltar, Ángel, Derecho de comunicación pública en las habitaciones de establecimientos hoteleros. Nota a la sentencia del juzgado de primera instancia de Oviedo de 24/4/2000, Rev. General de Derecho n°675, Diciembre de 2000, pág. 15.129).-
Pero esta solución no duró mucho tiempo; el 24/9/2002 (Rev. de Derecho Mercantil n°248, 2003, pág. 801, Actualidad jurídica Aranzadi, 31/10/2002, pág 7, y Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, n°60 pág. 1279, con nota desaprobatoria de Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano), el Supremo cambió de criterio, con voto preopinante del mismo magistrado que lo había hecho en el precedente de 1996; la nueva respuesta, que niega la obligación de tributar, se fundó, casi exclusivamente, en una decisión del Tribunal Constitucional del 17/1/2002 que, en un proceso penal, a los efectos constitucionales, consideró a las habitaciones del hotel incluidas en el concepto de domicilio. Esto llevó al Supremo a considerar que la comunicación realizada en tales habitaciones se celebra dentro de un ámbito estrictamente doméstico.-
La sentencia del 2002 fue recibida de manera diversa por la doctrina: Bercovitz la criticó, tanto en la solución, como en la fundamentación (Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, n°60 pág. 1279); por el contrario, Carrasco Perera la criticó en los fundamentos, aunque no en la solución; aclaró que hay mera recepción, y no comunicación si el establecimiento no vuelve a transmitir la obra por cualquier medio, creando una nueva red de difusión; habría retransmisión, y debería pagarse, en cambio, si el hotel ha creado una nueva red de difusión (Hoteles, música y propiedad intelectual, en Actualidad Jurídica Aranzadi, 23/1/2003, pág. 3).-

Tampoco la sentencia del 2002 estaba destinada a perdurar. En sentencia del 31/1/2003, la Sala 1°del Supremo, dijo que "si bien en sentencia del 24/9/2002 se excluyó la obligación del pago de derechos de autor la comunicación a través de los televisores instalados en las habitaciones de los hoteles, ha de tenerse en cuenta el ámbito estrictamente penal a que se refiere la resolución constitucional en la que se fundó aquella decisión, que en nada altera el carácter de servicio prestado a sus clientes por los establecimientos hoteleros al instalar en sus habitaciones aparatos televisores, servicio que lógicamente repercute en el precio de las estancias en esas habitaciones siendo el beneficio que reporta a la empresa hotelera la prestación de ese servicio individualizado el que justifica la exigencia de los derechos que ahora se reclaman; por ello no procede seguir manteniendo el criterio sustentado en la sentencia del 24/9/2002" (Actualidad jurídica Aranzadi, 6/3/2003, pág. 7).-

Las vacilaciones del tribunal no concluyeron allí. En efecto, la sentencia del 24/9/2002 (la que dispuso que no debía pagarse) fue anulada por el propio tribunal el 21/12/2002; el organismo recaudador planteó un incidente fundado en que en la deliberación y fallo, la Sala había estado integrada por un magistrado que con anterioridad (en 1998), en un congreso celebrado en Santiago de Compostela, se había manifestado en contra del reconocimiento de las comunicaciones en las habitaciones de hotel como supuestos de comunicación pública. Ante esta declaración de nulidad, el Tribunal Supremo debió pronunciarse nuevamente, y atento a las discrepancias antes referidas, lo hizo el 10/5/2003 en un pleno de trece magistrados (Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil n°63, pág. 1211, con comentario desaprobatorio de Rodrigo Bercovitz Rodríguez Cano; Actualidad jurídica Aranzadi, 29/5/2003, pág. 7/8 con nota de Manuel Pulido Quecedo, Los vaivenes jurisprudenciales del TS en materia de propiedad intelectual). En esta decisión ratificó lo resuelto en la que había declarado nula, o sea, dijo que los hoteleros no tributan, habló de los problemas que genera el cambio de jurisprudencia, y amplió la fundamentación del siguiente modo: (I) La normativa española declara que no se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico; indudablemente, los dormitorios hoteleros reúnen esta condición, pues aunque de forma temporal, en dichas dependencias desarrollan las personas actividades inherentes a su intimidad y personalidad, como si se tratase de sus propios domicilios, al corresponder a espacios exclusivos y excluyentes para los demás, con lo cual, si las habitaciones resultan residencias privadas, con equivalencia al domicilio en el ámbito penal, ninguna razón, ni lógica ni jurídica, impide considerarlas así a efectos civiles; no hay, pues, comunicación pública cuando en la habitación de un hotel se contempla la televisión o se escucha la radio utilizando aparatos instalados en la misma para disfrute del cliente porque la comunicación viene desarrollándose dentro de la estricta privacidad; (II) El uso uniforme y general de las difusiones de contenido televisivo no se impone a los clientes; se deja a su libre elección. Distinto sería si se tratase de comunicaciones asignadas de modo forzoso, tarifadas, como suele suceder con las que se transmiten en dependencias comunes especiales a tal fin y más aún si se cobrase un suplemento por la prestación de tal servicio. Esto aquí no ocurre, pues se presenta como servicio integrado, para mayor confort del cliente, ya que no se probó el percibo de extra alguno; (III) La condición privada de las habitaciones resulta notoria, por su uso personal, acudiendo el legislador a la expresión ámbito doméstico, aunque parece más adecuada la de "ámbito familiar"; (IV) Sólo existe un acto de recepción de una comunicación emitida por una entidad televisiva; no se trata de retransmisión utilizando cualquier medio técnico apto, que exigiría la instalación de la necesaria red de difusión; (V) Tampoco se ha probado si se llevó a cabo la efectiva utilización por el cliente, con lo que se llegaría a una situación injusta de tener que abonar derechos tanto si hay efectiva utilización o no, lo que supone rozar el abuso del derecho; (VI) el hecho de que se dé beneficio económico directo o indirecto no tipifica, de por sí, la obligación del pago de derechos si no va acompañada de la nota de "emisión pública".-

En definitiva, lo que el tribunal parece decir es que para que el organismo recaudador pueda percibir el cobro de los derechos de autos, el hotel ha debido instalar su propia red de difusión. Algunos tribunales de grado ya habían adelantado la solución (Audiencia Provincial de Sevilla, 4/6/1993, Rev. General de Derecho n°598/99, Julio-Agosto de 1994, pág. 8963).-
La doctrina tampoco presenta uniformidad. Ya he citado al conocido jurista Bercovitz, quien se pronuncia a favor de la tributación, o sea, en contra de la jurisprudencia actual del Supremo. Otros autores fundan el deber de responder en el concepto de "retransmisión" que, según ellos, "necesariamente aparece en el supuesto de los televisores colocados en las habitaciones de un hotel" (Cremades, Javier, Los derechos de propiedad intelectual de las entidades de radiodifusión extranjera frente a los hoteles. Fundamentación jurídica, en Rev. Jurídica Española La Ley 1996-1-, Doctrina D-52).-

Antes de todos estos vaivenes jurisprudenciales, en 1995, Juana Marco Molina (La propiedad intelectual en la legislación española, Madrid, ed. Marcial Pons, 1995, pág. 312), recordó que según el Convenio de Berna y su revisión de Bruselas de 1948, el autor tiene el derecho exclusivo de "autorizar la comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra difundida" (art. 11 bis apartado 1.3.). La solución, dijo, es justa, pues los instrumentos mencionados propagan la obra a un círculo de destinatarios notablemente superior al previsible inicialmente, por lo que debe considerarse que se trata de un nuevo acto de comunicación, y desde luego de explotación; por otra parte, esta nueva comunicación viene realizada o simplemente "propiciada" por sujetos que aunque no están el autorizados por el autor para llevar a cabo la comunicación pública, pueden obtener beneficios económicos directos o indirectos. Sobre la base de este texto, explica que el reconocimiento del carácter independiente de esta modalidad de comunicación pública está basado en dos factores: (I) la intervención de un mecanismo intermedio que capta la emisión de radio o televisión y la hace llegar así al público que se encuentra en establecimientos provistos de tales dispositivos, y (II) el hecho de que detrás de dicha comunicación mediatizada de la obra difundida por radio o televisión se encuentren particulares o empresas explotadoras de tales establecimientos que aprovechan la comunicación así realizada para percibir de sus usuarios una contraprestación económica adicional o que, como mínimo, experimenta el beneficio patrimonial de ver aumentada potencialmente su clientela. Insiste luego que "la intervención de un sujeto distinto de la propia entidad de radiodifusión es un elemento decisivo a la hora de atribuir carácter autónomo a este supuesto de comunicación pública".-

4. La situación en Italia.-

La cuestión planteada en autos es explicada por la doctrina italiana como parte de otra más extensa, cual es la utilización de obras protegidas que se presentan como integrando servicios ofrecidos al público por empresas.-
La ley italiana del 22/4/1941, en su art. 15, estructura la reglamentación de los derechos de representación con el esquema regla-excepción-excepción de la excepción (o sea, vuelta a la regla): (I) La regla es que el autor tiene el derecho exclusivo de representar su obra en público; (II) la excepción es que esa representación no se considera pública si ella se efectúa en el círculo ordinario de la familia, del pensionado, de la escuela, de una casa de salud; (III) la excepción a la excepción es que la representación tenga un fin lucrativo.-

La jurisprudencia distingue dos tipos de integración: (1) la que tiene carácter complementario y (2) la que genera relación auxiliar. Una integración es complementaria cuando la empresa hace accesible a la clientela la obra protegida y este acceso se considera una plusvalía del servicio (por ej., clínica privada que instala aparatos de televisión en las habitaciones de los pacientes); en cambio, genera relación auxiliar cuando la obra es utilizada como componente instrumental del servicio (por ej., una escuela de danza, en el marco de su actividad didáctica, utiliza pedazos de música que están protegidas).-
Sobre la base de estos parámetros, la Casación italiana, en su decisión n°12.680 del 24/3/1992 sostuvo que la instalación de postes receptores en las habitaciones destinadas a los pacientes en una clínica privada encuadra dentro de la excepción (o sea no tributa); no profundizó demasiado en la noción de fin lucrativo; simplemente, declaró que la calidad de empresa de la entidad jurídica que administra la casa de salud no implica, per se, el carácter lucrativo y que, en todo caso, si existía o no, era cuestión de los jueces de grado.-
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Roma, en decisiones del 30/11/1993 y del 9/5/1994 dijo que la integración de la representación de obras protegidas en la actividad didáctica de una escuela de danza merece la aplicación de la excepción prevista por la ley para las escuelas, sin que se pueda valorar el fin lucrativo de la empresa que gestiona la escuela porque esta finalidad debe ser vinculada a la representación y no a la actividad de la cual ella es un componente auxiliar.-
La doctrina no siempre coincide con estas soluciones (Sigo, en este relato, a Spada Paolo, Entreprise et utilisation intégrée d'oeuvres protégées, Riv. di Diritto Privato, 1996 n°1, pág. 247). Las críticas apuntan a la interpretación axiológica y a la interpretación sistemática.-

Desde la perspectiva de los valores, se afirma que la integración de la representación de la obra protegida en un servicio prestado por una empresa (sea un complemento o un componente auxiliar del servicio) acentúa la necesidad de protección económica del autor si se lo compara con la utilización no integrada a los servicios de una empresa. Desde la interpretación sistemática, se resalta el hecho de que toda explotación económica de la obra, que constituye la técnica primaria, pero no única, de la protección del interés del autor, incluye necesariamente una actividad intermediaria en el goce de la obra protegida (representación, reproducción de ejemplares, etc.) y es justamente el ejercicio de esa actividad intermediaria por los terceros, con quienes el autor no ha negociado, que provoca una sustracción de los beneficios a los cuales el autor tiene derecho. En suma, si el derecho exclusivo es una técnica coexistente con la actividad intermediaria del goce de la obra protegida, toda utilización de la obra integrada en la producción de servicios en forma de empresa debería, en principio, encuadrar en el derecho exclusivo desde que una empresa es la organización intermediaria por excelencia entre los factores de la producción y los bienes o servicios producidos.-
Por eso, dice Spada, en el caso de la escuela de danza que usa obras protegidas, el derecho del autor existe, y la excepción creada por la ley italiana responde a una cuestión de política legislativa que sacrifica el derecho del autor en beneficio de instituciones didácticas en tanto que instituciones esenciales al desarrollo de la sociedad civil. Sin embargo, cabe preguntarse si esa dispensa puede ser invocada por una escuela de danza emplazada en un fin lucrativo y si ese fin está implícito en la organización empresarial de esa escuela.-
En opinión del mismo autor, el escenario cambia de modo radical en el caso de los televisores instalados en las habitaciones de una clínica privada. En este caso, le parece discutible que el disfrute de la obra enriquezca el objeto del contrato, tratándose de un mero accesorio que permite la recepción de las emisiones televisivas que incluyen la representación de obras protegidas pero que no están "saturadas" por ellas. Se trata, más bien, de una actividad intermediaria en la circulación de los bienes (aparatos de televisión) y la circulación de esos bienes enmarca en la recepción de obras teledifundidas y no en la comunicación de tales obras; se trata, entonces, de una recepción, y como tal, libre.-

Spada insiste en que la cuestión no es el lugar privado o público de la representación; no es el punto central porque no hay correspondencia unívoca entre comunicación al público y comunicación en un lugar público, y porque un lugar puede ser privado a corto plazo y público en el largo plazo. En su opinión, la cuestión central es establecer si, sin el consentimiento del autor, hay una iniciativa que se introduce en el disfrute de su obra. O sea, según Spada hay que distinguir entre disfrute de una obra que pasa por un intermediario de una iniciativa no autorizada, y disfrute de una obra que pasa por este intermediario. Funda su opinión en el art. 11 bis 1 de la Convención de Berna que reconoce al autor el derecho exclusivo sobre toda comunicación pública cuando esa comunicación se ha hecho por otro organismo distinto al de origen. De esta distinción extrae como consecuencia que la instalación de postes receptores en las habitaciones de un hotel o en una casa de salud no encuadra en el derecho exclusivo del autor, en tanto se trata de una simple actividad intermediaria en la circulación de los bienes (aparatos de televisión); en cambio, la integración de la utilización de la obra protegida en la producción de un servicio interfiere en el derecho acordado al autor. Esta distinción no impide que, por razones de política legislativa, el legislador también exima a algunas actividades, como aquellas instituciones que prestan abrigo a personas físicamente o socio- económicamente débiles u otros supuestos.-
Finalmente, se pregunta si la sola organización empresarial debe hacer presumir el fin lucrativo; responde que en principio, una empresa que no tiene fin lucrativo debe probarlo. La conclusión es: si la empresa es lucrativa o si está presumida de serlo, y utiliza la obra integrándola en el servicio producido, no puede invocar la eximente otorgada a las instituciones didácticas, sanitarias, no lucrativas.-

5. La situación en otros países europeos.-

Según indica la doctrina, la posición positiva que obliga a tributar es la aceptada por la Corte griega desde 1981, y sueca desde 1980 (decisiones citadas por Jean C. Galloux, La diffusion de programmes TV dans des chambres d'hôtel constitue une représentation d'ouvres télévisuelles, La Semaine Juridique, n(24, 15/6/1994).-

6. La situación en Uruguay.-
La tesis negativa, es decir, la que niega la generación de derechos autorales que tengan por responsable al hotelero ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia de Uruguay en sentencia del 16/11/1998 (Citada por Casas Cordero, Enrique, Provisión de televisores o radio en las habitaciones de los hoteles. Derechos autorales, LL 2004-A-263, quien la apoya, y por Émery, Miguel A., Radiodifusión de obras musicales y fonogramas en las habitaciones de un hotel. ¿Comunicación pública?, ED 204-134, quien la critica). El argumento básico es que el hotelero no tiene ninguna intervención en la emisión ni selección de programas, librados al dominio y manejo absolutamente discrecional y exclusivo del pasajero individualmente considerado, en una situación antológicamente idéntica a la que se opera en las empresas de alquileres de automóviles sin chofer.-

7. Una decisión norteamericana.-

La sentencia del Tribunal del Distrito Norte de California, el 14/11/1991 en el caso On Command vides Corp c/Columbia Pictures Industries es citada entre aquellas que imponen la obligación de tributar a los hoteleros; sin embargo, ese caso no guarda sustancial analogía con el de autos, pues en aquel se dijo que "el hotelero efectivamente realizaba una interpretación o ejecución en público transmitiendo videocasetes por cable desde magnetófonos centrales a receptores de televisión situados en las distintas habitaciones del hotel" (citado por Emery, ED 204-135). En el caso a resolver, en cambio, no hay retransmisión por magnetófonos centrales). De cualquier modo, el tribunal dijo: "Los huéspedes de los hoteles que ven una película video en sus habitaciones no la ven en un lugar público, pero siguen siendo miembros del público. La relación entre el transmisor de una interpretación o ejecución (el hotel) y el público (los huéspedes) es una relación pública y comercial, cualquiera que sea el lugar en que tenga lugar la presentación. La naturaleza no pública del lugar de la interpretación o ejecución no incluye la determinación de si los que disfrutan de la presentación constituyen o no el público".-

V. LA SITUACIÓN EN EL DERECHO ARGENTINO,

1. Marco normativo.-

La cuestión a resolver está íntimamente vinculada a la interpretación de los arts. 50 de la ley 11.723 y 33 del decreto 9723 reglamentario de la referida ley. El primero dispone que se considera representación o ejecución pública la transmisión radiotelefónica, exhibición cinematográfica, televisión o cualquier otro procedimiento de reproducción mecánica de toda obra literaria o artística. El segundo explicita: "A los efectos del art. 36 de la ley 11.723 se entiende por representación o ejecución pública aquella que se efectúe, cualquiera fueren los fines de la misma, en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aún dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior. Se considerará ejecución pública de una obra musical la que se efectúe por ejecutantes o por cantantes, así como también la que se realice por medios mecánicos, discos, films sonoros, transmisiones radiotelefónicas y su retransmisión o difusión por altavoces".-

2. La cuestión en la jurisprudencia y la doctrina nacional.-

La jurisprudencia y doctrina nacional están muy lejos de alcanzar uniformidad.-

a) Tesis afirmativa. Denomino tesis afirmativa la que impone la obligación de tributar.-
La Sala A de la Cámara Nacional Civil ha decidido que la Sociedad Argentina de Autores y compositores (SADAIC) tiene derecho a cobrar aranceles por la difusión de obras musicales a través de los receptores de televisión que un hotel posee en cada una de las habitaciones (Cám. Nac. Civ. Sala A, 13/10/2000, First Palmer SA c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores, Acción declarativa, J.A 2001-IV-380; ídem. 5/4/2000 Aadicapif c/Panatel SA, LL 2003-C-185, con nota aprobatoria de Delupí, Javier, Régimen legal aplicable a obras fonográficas por su difusión en habitaciones de hoteles y ambientes de acceso restringido; también la apoya, Émery, Miguel A., Radiodifusión de obras musicales y fonogramas en las habitaciones de un hotel. ¿Comunicación pública?, ED 204-134). La posición se funda en los siguientes argumentos:
(A) Las normas jurídicas deben ser interpretadas y aplicadas principalmente de acuerdo con su finalidad. Cuando una palabra ("público") es susceptible de tener diversos significados en el ámbito del derecho a la intimidad y en el de los derechos intelectuales, debe estarse a la significación en este ámbito, por ser la norma específica. Lo "privado" para el derecho a la intimidad puede ser público para los derechos intelectuales como lugar de recepción de obras protegidas. En el derecho a la intimidad, el objetivo del legislador y del juez es proteger el poder jurídico que corresponde a toda persona de conducir su vida como quiera con un mínimo de interferencias. El objetivo de la propiedad intelectual, en cambio, es reconocer una retribución justa y equitativa a sus titulares por la explotación lucrativa de sus obras e interpretaciones. La calificación de la comunicación como pública o privada de obras protegidas no coincide con la calificación del acceso de los lugares denominados públicos y privados. Dicho en otras palabras, que el lugar sea privado no significa por sí mismo que la comunicación no sea pública.-
(B) La asimilación del art. 90 del Código Civil a los huéspedes de un hotel no es correcta desde que esa norma se aplica sólo a los que carecen de otro domicilio permanente dentro del territorio del país, y no a cualquier ocupante de un hotel.-
(c) El término ejecución pública de una obra ha quedado subsumido dentro de la expresión más general "comunicación al público", que abarca todo tipo de transmisión al público de la obra de un autor; esa comunicación al público existe bajo cualquier forma (exhibición, ejecución, transmisión), por intermedio de cualquier dispositivo o procedimiento, independientemente de que las personas que están en condiciones de recibir la obra lo hagan en el mismo lugar o en lugares diferentes, o de que la reciban al mismo tiempo, o en momentos distintos.-
(D) El art. 35 del dec. reglamentario dispone que es responsable "cualquier persona que en forma ocasional o permanente obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fonograma". Consecuentemente, el término "lugar público" debe ser entendido más que por su circunstancia espacial o de acceso, por el hecho de que allí la música difundida forma parte del giro comercial del lugar. Se considera público, a los efectos de esta ley, al lugar que difunde música como elemento comercial inherente al negocio y con innegable ánimo de lucro. El aprovechamiento económico de la difusión musical forma parte de la totalidad de la explotación hotelera. No se trata de que quien habita un cuarto de hotel tenga el mismo derecho a la privacidad y a la intimidad que en su domicilio, sino que la comunicación de las obras musicales que pone a su alcance el hotelero, al instalar un televisor en la habitación, con ánimo de lucro, constituye un tipo de transmisión de las obras de los autores a un público indeterminado (los sucesivos transeúntes).-
(E) A partir de la instalación de una antena parabólica o del tendido interno de un cableado en su establecimiento, el hotel capta las señales de televisión y las retransmite a las habitaciones. No es verdad que el hotelero carece de todo control; por el contrario, su actividad consiste en comprar y colocar una antena parabólica, instalar un sistema de cable desde dicha antena con destino a las habitaciones, todo lo cual muestra que él puede disponer cuáles señales lleguen o no lleguen a las habitaciones, y según él lo decida, que lleguen o no lleguen determinadas señales a las habitaciones.-
(F) No cabe distinguir entre música funcional que se origina en el mismo hotel de música que no se origina en el propio hotel, por ej., a través de un servicio de radiodifusión abierto; siempre se está en presencia de un acto de comunicación pública.-
(G) Es verdad que no cabe dentro de la lógica que la planilla sea llenada ni por el hotelero ni por el huésped. Sin embargo, no existe ninguna garantía constitucional que imponga que se individualicen con rigor, perfecta y acabadamente todos los rubros que se indican en las planillas. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en su estudio sobre Administración colectiva de derechos de autor analiza la imposibilidad de recabar planillas en todos los casos y expresa: Mientras la documentación del repertorio musical mundial es, en general, suficiente, o hasta complicada por su sobre-abundancia, la obtención de datos sobre la utilización efectiva de las obras plantea el problema inverso a las organizaciones de administración colectiva: la obtención de tales datos resulta bastante difícil. La solución ideal sería obtener la totalidad de los datos referentes a todas las obras y distribuir las regalías en acuerdo con ello. Sin embargo, tal cosa es imposible o por lo menos irrealizable. Aunque en algunos casos, como los programas de televisión y radio, los conciertos etc. resulta relativamente sencillo reunir la información completa, en otros tal cosa sólo es posible en teoría. Por ej., en los casos de las ejecuciones en hoteles, salas de baile, bares, discotecas, etc. sería preciso imponer a los usuarios la carga de seguir todas las ejecuciones, solución que no puede imponerse con criterio realista. Por ello, el organismo de las Nacionales Unidas encargado de administrar los tratados concluye que: "Por las razones mencionadas, las organizaciones de administración de derechos de ejecución tienen que encontrar un equilibrio adecuado entre dos intereses contrapuestos: el de crear una base digna de confianza para la distribución de las regalías y el de evitar gastos que mermarían indebidamente las sumas disponibles para su distribución; el sistema de distribución entra en mayor o menor medida, pero inevitablemente, un elemento de justicia rudimentaria".-

b) Tesis negativa.-
En la posición opuesta se ubica la Sala M del mismo tribunal, que entiende que "El uso de un televisor en un cuarto de hotel debe considerarse incluido en el concepto de ámbito familiar o doméstico del art. 33 del dec. 41.233/34 sustituido por el dec. 9723/45" (Cám. Nac. Civ. Sala M, 26/8/2003, LL 2004-A-262, con nota aprobatoria de Casas Cordero, Enrique, Provisión de televisores o radio en las habitaciones de los hoteles. Derechos autorales; ídem. 4/7/2003, ED 204-128, con nota adversa de Émery, Miguel A., Radiodifusión de obras musicales y fonogramas en las habitaciones de un hotel. ¿Comunicación pública?; Cám. Apel. De Dolores, 19/10/2000, Sadaic c/Apart Hotel Cariló Village, citado por Émery, ob. Cit, ED 204-134; Cám. 2°CC Minería de San Juan 8/10/1986, LL 1987-B-11, con nota adversa de Villalba, Carlos, El derecho de ejecución de música grabada). Esta posición se funda en los siguientes argumentos:
(A) Las palabras "ámbito familiar o doméstico" usadas por el legislador exceptúan a quien se sirve de un aparato en un lugar absolutamente privado, donde la persona posee pleno albedrío, calidad que tiene la residencia en un hotel.-
El Código Civil describe en qué otras situaciones se conforma el domicilio de las personas, con independencia del asiento principal de su residencia y que, por ser también domicilios, tienen análogos efectos como tutela; así, por ej., el art. 90 inc. 5°enumera a los transeúntes, los cuales, según la doctrina, son aquellas personas que residen transitoriamente en un sitio, considerándose alas que moran en un hotel con tal calidad. Aún este domicilio está amparado por la Constitución Nacional.-
La habitación del hotel es un lugar reservado a la persona o personas que allí residen, en el que desenvuelven con toda plenitud su vida privada y libertad. Por eso, cualquier hecho en la estancia de un hotel que de cualquier modo perturbe la intimidad del morador constituirá un ataque a sus derechos personalísimos.-
(B) La norma aplicable menciona a bares, cinematógrafos, teatros, clubes sociales, centros recreativos, restaurants, cabarets, etc. (art. 1 dec.1670/74). Ninguno de estos lugares es asimilable a la habitación de un hotel.-
(c) La misma normativa exige la "retransmisión, difusión o propalación de la obra en público, o sea, a la vista de todos. Nada de esto ocurre en la habitación de un hotel.-
(D) Tipifica a un lugar público la posibilidad del ingreso del público sin restricciones, sea abonando un precio (como en las salas de espectáculos) o sin abonarlo (como en los bares o confiterías); o sea, público sería todo aquel espacio que no sea destinado a la habitación o residencia particular privada o familiar.-
(E) La transmisión de música en los lugares mencionados en la norma es perfectamente controlable por los cobradores e inspectores de la recaudadora civil (aadi-capif), no así con respecto al televisor de un cuarto de hotel.-
(F) Para que el art. 17 de la CN se concrete en los hechos y el autor o productor de fonogramas perciba lo que le corresponde, es necesario que quede determinado qué producto se está difundiendo, quién es el autor, el intérprete o el productor. Es por eso que la actora, recaudadora, exige a los obligados al pago anotar en planillas diarias, por riguroso orden de ejecución, el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y del productor de fonogramas o su sello o marca de la reproducción utilizada. El procedimiento es el indicado para salvaguardar los derechos autorales. En cambio, no cabe dentro de la lógica que dicha planilla sea exigida al residente de una habitación de hotel, toda vez que la habitación de un hotel pertenece al mundo íntimo del residente y no tiene por qué exteriorizar qué música escucha; lo contrario implica una violación del art. 19 de la CN. Tampoco podría ser llenada por el hotelero, porque eso supondría autorizarlo a invadir la privacidad de su cliente.-
(G) El hecho que el hotelero aumente el precio de la habitación es simplemente para dar una mayor comodidad, facultativa del usuario, como el aire acondicionado, o la calefacción, pero no específicamente con la finalidad de propalar música. El elemento que determina la obligación de pago no es el lucro sino el público. A nadie se le ocurre pensar que un locador que alquila un departamento amueblado con televisor o radio deba pagar derechos autorales, pese a que obtiene un beneficio económico, ya que para fijar el precio habrá estimado el costo de esa provisión. Si una entidad benéfica, sin fines de lucro, organiza un concierto, sin cobro de entrada, debe tributar, porque existe público, malgrado la inexistencia de interés crematístico. En tal sentido, se recuerda que el art. 40 de la resolución 100/89 de la SPD exime a los establecimientos comerciales de electrodomésticos, que tienen constante emisión de música, porque "venden" (no existe el público); en cambio, el art. 29 grava a las pequeñas reuniones, aunque sean sin cobro de entrada, porque hay público.-

c) La opinión de Delia Lipszyg.-
Ambas partes citan en su apoyo a la prestigiosa jurista argentina Delia Lipszyg, por lo que resulta conveniente reseñar su pensamiento. Lo hago desde su obra Derechos de autor y derechos conexos, coedición de la UNESCO, Cerlalc y Zavalía, 1994. En pág. 183 se refiere al derecho de comunicación pública en general; en pág. 208, trata específicamente el tema bajo el título "Casos particulares: transmisiones en habitaciones de hotel y para conjuntos habitacionales" y dice: "Cuando las habitaciones de hotel tienen instalados televisores mediante los cuales se ofrece a sus huéspedes programas a través de un sistema interno propio de cable controlado por el establecimiento hotelero, este último efectúa un acto de comunicación pública. Esta transmisión es un acto de intermediación entre la programación que se recibe mediante la radiodifusión tradicional, o a través de un satélite de radiodifusión o de distribución, pues el público no recibe el programa directamente sino a través de una retransmisión en el sentido del art. 11 bis n°1 del Convenio de Berna que dispone que "los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar..toda comunicación pública, por hilo o sin hilo de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen; 3°La comunicación pública mediante altavoz o mediante cualquier otro instrumento análogo transmisor de signos, de sonidos o de imágenes de la obra radiodifundida. Las habitaciones de hotel son lugares para el público, aunque no sean lugares públicos. Tampoco son lugares públicos las casas de familia a las cuales está destinada la distribución de programas por redes de cable. La comunicación es pública no sólo cuando es recibida en un lugar público sino siempre que, como en el caso de los huéspedes de un hotel, la transmisión es distribuida por un intermediario, el hotelero, en un lugar al que el público tiene acceso y entre personas que no forman parte del círculo familiar o de los amigos más íntimos de aquel. Se considera que es distinto en aquellos casos en que cada habitación de hotel tiene un televisor con su propia antena que capta en el aire el programa transmitido por la radiodifusión abierta, pues al ser inalámbrica, la comunicación es radiodifusión como variante específica de la comunicación pública".-
Personalmente, veo en el pensamiento de la prestigiosa autora argentina grandes puntos de contacto con las ideas expuestas por Spada en el derecho italiano y por Marco Molina en el derecho español. O sea, tributar o no depende de si el hotelero juega o no el rol de intermediario, si es quien realiza un acto de comunicación pública o si, por el contrario, en las habitaciones sólo existen televisores que captan directamente los programas transmitidos por radiodifusión abierta.-

d) La opinión de Carlos Villalba.-

Creo que el autor no se pronuncia expresamente sobre el tema. En efecto, su crítica a la decisión de la Cámara de San Juan (LL 1987-B-12, El derecho de ejecución de música grabada) está dirigida más a la fundamentación que al caso concreto de la difusión de música en las habitaciones de los hoteles.-

VIII. LA SOLUCIÓN QUE CORRESPONDE AL CASO.-

A diferencia del Tribunal Europeo, que pudo omitir pronunciamiento sobre tan debatida cuestión declarando su incompetencia, por tratarse de una cuestión no comunitaria, esta Sala está obligada a pronunciarse sobre tan debatida cuestión. Así lo impone el sistema judicial argentino, y específicamente, el art. 15 del CC (Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes).-
Después de muchas dudas, he llegado al convencimiento de que, en este caso, no cabe condenar al hotelero al pago de las prestaciones fijadas en la ley 11.723, no porque la habitación de un hotel es un lugar privado que impide la difusión pública, sino porque no se ha acreditado, conforme la Convención de Berna y la doctrina interpretativa antes reseñada, que el demandado es realmente el intermediario que realiza el acto de comunicación pública; en efecto, en autos sólo se ha probado que en las habitaciones existen televisores y pasacasettes, pero no hay prueba, como sí hubo en el caso francés, que en el hotel exista una antena parabólica que permita recepciones de emisiones producidas por otros medios;; por el contrario, al parecer, esos televisores sólo captan los programas transmitidos por otros canales, y los pasacasettes difunden la música que el propio cliente coloca en ese aparato (más aún, no existe prueba de que los casettes sean proporcionados por el hotelero).-
Creo que la solución intermedia que propicio, que distingue según cuál sea el rol asumido por el empresario hotelero, es la que mejor se adapta a la Convención de Berna, normativa a la que cabe recurrir cuando las disposiciones internas no resultan del todo claras.-
Al igual que lo sucedido en sentencia del 15/11/2000 (L.S 298-225, publicada en J.A 2002-I-515, LL 2002-C-81 y J. de Mendoza 61-111), entiendo que, en definitiva, la protección de los derechos de los compositores de obras musicales que se escuchan en las habitaciones de un hotel debe ser resuelta por el legislador, con la fijación de algún método que permita algún tipo de individualización de esos autores. En tal sentido, y por analogía a lo dispuesto por la ley n°340 de aprobación del Código Civil, propicio informar al Congreso de la Nación Argentina sobre las dificultades judiciales generadas en este caso para la aplicación de la normativa existente en materia de derechos intelectuales, a cuyo efecto deberá enviarse copia de esta sentencia.-

IX. CONCLUSIONES.-

Por todo lo expuesto, propongo confirmar la sentencia recurrida y rechazar los recursos extraordinarios deducidos. Dada la complejidad del caso traído a estudio, la jurisprudencia discrepante en nuestro país y en el extranjero, las características especiales de la materia abordada, y el llamado al legislador, entiendo que las costas en todas las instancias deben ser impuestas en el orden causado.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. Fernando ROMANO adhiere por sus fundamentos al voto que antecede.-

A LA SEGUNDA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.Asimismo, conforme lo resuelto en el punto VIII de este voto deberá remitirse copia de esta sentencia al Congreso de la Nación Argentina a los fines de cumplimentar el informe allí propiciado.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. Fernando ROMANO adhiere al voto que antecede.-

A LA TERCERA CUESTIÓN LA DRA. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, dijo:

Corresponde imponer las costas de todas las instancias en el orden causado atento lo expuesto en el punto IX del voto. En consecuencia se modifica de las sentencias de grado, exclusivamente, el dispositivo "II)" (sentencia fs. 271/274) y "II" (sentencia fs. 312/315), respectivamente.-
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. Fernando ROMANO adhiere al voto que antecede.-
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

S E N T E N C I A :

Mendoza, 26 de Mayo de 2004.-

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia fallando en definitiva,

R E S U E L V E :

I. Rechazar los recursos de Inconstitucionalidad y Casación deducidos a fs. 16/32 por la SOCIEDAD DE AUTORES Y COMPOSITORES DE MÚSICA - ADAIC-
II. Imponer las costas de los recursos extraordinarios, las de primera y segunda instancia en el orden causado. En consecuencia, se modifica de las sentencias de grado, exclusivamente, el dispositivo "II)" (sentencia fs. 271/274) y "II" (sentencia fs. 312/315), respectivamente en ese aspecto.-
Notifíquese. Ofíciese.-

Se deja constancia que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Carlos E. MOYANO por encontrarse en uso de licencia (Art. 88 apart. III, C.P.C.). Secretaría, 26 de Mayo de 2004.-

Fdo.: Aída Kemelmajer de Carlucci - Fernando Romano

 

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