Jurisprudencia 28 Septiembre 2006

Ricale Viajes S.R.L. c/Diners Club S.A. y otro s/Ordinario

Tarjeta de Crédito - Daño moral - Agencia de Viajes La agencia de viajes reclamó a DINERS CLUB S.A. la devolución del contragargo que se le efectúo mediante el sistema BSP, por operaciones de venta de pasajes aéreos efectuadas con tarjetas de crédito fraudulentas.

Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N* 2

87.531 RICALE VIAJES SRL C/ DINERS CLUB SA Y OTRO S/ ORDINARIO. Sec. N* 3

Buenos Aires, 28 de septiembre del año 2006.

I.1. Ricale Viajes S.R.L., por apoderado, demandó a Diners Club Argentina S.A.C. y de T., por cobro de U$S 7.586,83 e intereses, y resarcimiento de daño moral (fs. 49/62).

i. Dijo la actora constituir una importante agencia de viajes y principal vendedora de pasajes aéreos tanto a clientes directos cuanto a agencias de viajes, y ser también una agencia IATA y por ello hallarse autorizada por las diversas líneas aéreas que operan tanto en el país como fuera de éste, para emitir pasajes aéreos.

De seguido explicó que solicitada la adquisición de un pasaje y de efectuada su reserva, es emitido el billete consignándose en el mismo, entre otras cosas, la forma de pago que puede ser de contado o con tarjeta de crédito.

Indicó que la IATA encomendó a nivel mundial a una organización llamada BSP el control de clearing de los billetes aéreos y de lo relacionado con los pagos por y para las líneas aéreas, quien terceriza en cada país la instrumentación del sistema, y que tal cosa es realizada aquí por el Banco Río.

Mencionó que semanalmente y con intervención de BSP se realiza un verdadero clearing entre las agencias emisoras de pasajes y las diversas líneas aéreas, que se consignan en las liquidaciones los débitos y créditos entre las mismas determinándose la suma neta que debe abonar la agencia, sufragándosela con los distintos vouchers por ventas con tarjeta de crédito, y el saldo en efectivo; y que también esas liquidaciones se incluyen los débitos derivados de la falta de pago o rechazo por las distintas tarjetas de crédito de vouchers entregados en pago de pasajes en las liquidaciones anteriores. Dado esto -aclaró- es la propia agencia de viajes la que afronta el pago final de los billetes que fueron abonados por esos vouchers cuestionados.

ii. Señaló que vendido un pasaje aéreo por una agencia IATA con pago con tarjeta de crédito, tal cosa se formaliza en un formulario preimpreso denominado UATP. Adujo que tal no es habitual en la operatoria de tarjeta de crédito sino que es específico y exclusivo para aquellas operaciones; que la agencia IATA actúa con autorización de la línea aérea y que no se halla adherida al sistema de tarjeta de crédito sino que utiliza el número de comercio correspondiente a aquélla y que la agencia de viajes coloca su nombre en el UATP para ser identificada con su número IATA; y concluyó que por ello los establecimientos adheridos al sistema Diners son las diversas líneas aéreas y que la agencia actúa como intermediaria. Invocó aquí la Ley 18.829: 1°-a.

Dijo que las emisoras de tarjetas de crédito han aceptado en forma habitual, constante y permanente tal procedimiento, que implica la intervención en el circuito de alguien no ligado contractualmente con la administradora del sistema.

Abundó sobre este asunto.

iii. Explicó ser habitual que cuando una agencia no IATA vende pasajes aéreos con pago mediante tarjeta de crédito a la dicente, entrega el UATP con la firma del titular de esa tarjeta y en muchos casos y según cada agencia, con fotocopias de la tarjeta, del documento de identidad, carta de responsabilidad, autorización del usuario, etc.

En tales casos -continuó- se requiere cual si fuere un comercio, la autorización telefónica y, concedida ésta, se completan los restantes datos requeridos en el UATP que es recibido en pago de los pasajes emitidos, lo que de su lado se consigna en el billete de pasaje con identificación de la tarjeta utilizada y el número de autorización. Agregó que tal es el procedimiento autorizado por las administradoras de tarjetas de crédito y por ende, el único permitido; y señaló que ese UATP se entrega en pago del pasaje emitido a la línea aérea quien por su lado inicia el procedimiento contractualmente pactado para que aquél sea pagado por el titular de la tarjeta. De tal forma -indicó- se cierra el círculo de la operación con la intervención de la agencia IATA en una relación de mandato con la línea aérea, pero absolutamente extracontractual con el resto del sistema, que le es ajeno.

iv. Adujo ser posible la existencia de problemas con los UATP consistentes en el desconocimiento de los cargos por parte de los titulares de tarjetas de crédito, en tanto han sido utilizados plásticos adulterados para concretar una operación fraudulenta, en los que se ha consignado el número correcto de la tarjeta activa pero adulterado el nombre del titular para que coincida con el del pasajero.

Afirmó que tal operatoria ocasionó severo perjuicio a distintas agencias y a las líneas aéreas en un período del año 2001 y que en la actualidad aún acaecen; dijo que todo el procedimiento, desde la autorización telefónica hasta el débito del valor del pasaje en la liquidación de la agencia consume varios meses y que por ello tomó conocimiento de esas maniobras cuando ya no existía posibilidad de modificar la situación para evitar su repetición; y que de tal manera se vió perjudicada por cuanto contando con la debida autorización por los medios habituales dada por la demandada, emitió diversos pasajes aéreos y ésta, luego, desconoció esa autorización formalmente dada y rechazó el cargo por causas ajenas a la dicente quien debió sufragar el costo de esos pasajes.

Sostuvo que Diners Club S.A. es la única responsable de lo sucedido, por ser élla quien ejercita exclusivamente el poder de decisión respecto a la formulación de contracargos, y que el banco emisor sólo se limita a transmitir y ejecutar en las cuentas bancarias la instrucción impartida por la administradora del sistema.

Dijo que los perjuicios se causaron por la utilización de tarjetas adulteradas -gemelas- para el pago de los pasajes; que no existe otro medio válido utilizable por medio del cual convalidar la autenticidad que no sea la solicitud de autorización telefónica por parte de la demandada; que en todos los casos se trató de tarjetas activas pero cuya titularidad se hallaba en cabeza de otras personas quienes utilizaron documentos falsos; que por todo ello no tuvo la posibilidad de detectar la adulteración de las tarjetas; que obró de buena fe; que fue la demandada quien no instrumentó un sistema adecuado de control, inmediato y válido, como administradora del sistema y única otorgante de las autorizaciones; que por ello actuó con negligencia en el manejo del sistema.

Formuló después detalle de las seis operaciones que según aseveró le perjudicaron, con indicación del número de tarjeta de crédito, nombre de su titular, línea aérea, número de billete, fecha de emisión y autorización, número de autorización, fecha y monto del débito, que fueron acompañados de las facturas correspondientes; y agregó que intimada la demandada por carta documento del 26.11.02 para que sufragara el monto de aquéllas, ésta guardó silencio.

Insistió en que la decisión de la demandada de formular los contracargos, que tildó de improcedente, arbitraria e ilegítima, le perjudicó, y que por ello, con base en la norma de los cciv 1109 , 1071 y 1110, y de la Ley 24.240: 40, y recostado en la doctrina y precedentes jurisprudenciales cuya fuente individualizó, ella debe responder.

Con suficiente argumentación planteó la inconstitucionalidad de lo normado por la Ley 25.561: 11, del Dec. 214/02: 1 y 8.

Fundó en derecho y ofreció pruebas.

2. Diners Club Argentina S.A.C. y de T., también por apoderado, respondió la demanda en fs. 677/94.

Formuló la respondiente las puntuales negaciones que contiene el cap. III, que por razones de brevedad no relacionaré aunque tengo presentes.

i. Como defensa de fondo, opuso excepción de falta de legitimación activa.

Relató que el sistema de tarjeta de crédito es un conjunto sistematizado de contratos que específicamente consiste en un servicio de administración de cuentas corrientes mercantiles, que se halla integrado por varios componentes funcionales que se vinculan por medio de contratos individuales: la organización central -la dicente-, la entidad pagadora, los usuarios y los establecimientos -las líneas aéreas, en el caso- bien que aclaró que la actora no mantiene relación alguna con aquélla en tanto ningún contrato suscribió y por lo tanto no reviste la calidad de establecimiento adherido.

Detalló el contenido de la solicitud de adhesión; dijo proveer a los comercios adheridos de cupones debidamente numerados los que al tiempo de cada adquisición o contratación por el usuario deben ser llenados por el responsable del comercio, en el caso Aerolíneas Argentinas y Air Canadá según adujo, conforme las instrucciones impartidas en el reglamento de normas de seguridad Diners y previo cumplimiento de estrictos controles concernientes a la comprobación de la autenticidad y vigencia de la tarjeta de crédito, y transcribió el contenido de la cláusula 5° del contrato suscripto con las líneas aéreas.

Aludió al mecanismo por el que el comerciante obtiene el reembolso de las ventas o contrataciones realizadas: indicó que dentro de los quince días el establecimiento entrega los cupones originales con una liquidación de los bienes o servicios en un formulario que Aerolíneas Argentinas y Air Canadá completan, denominado RECAP o, en caso de poseer el comercio adherido el sistema POS dicho importe ingresa directamente en el sistema, y en la cuenta corriente de cada establecimiento se acreditan o debitan esos montos según lo previsto en la cláusula 10° del contrato, que alude a la recepción provisoria de esas recapitulaciones de cargo las que una vez verificadas son reembolsadas. Lo que implica -continuó- que Diners controla antes de efectuar cada reembolso, que los cupones acompañados con la RECAP no se hallen incompletos, o sean ilegibles, alterados, enmendados, emitidos en infracción al contrato entre Diners y el establecimiento, que carezcan de firma o lleven firma inverosímil, o no cuenten con autorización o que se refieran a una tarjeta Diners extraviada o hurtada o a simple vista falsificada o que figure en el boletín protectivo o de seguridad.

Aseveró que la única manera por la que puede ser detectada alguna irregularidad es que el socio formule el respectivo desconocimiento del cargo o que denuncie el robo o extravío de la tarjeta; y agregó que en tales casos se efectúa el control manual del cupón una vez recuperado, se lo confronta con el registro de firmas del socio y con las existentes en otros cupones no desconocidos y que, determinado que el consumo ha sido realizado mediante el uso de una tarjeta denunciada como sustraída o con una manifiestamente adulterada, o no se acredita en la cuenta corriente mercantil que Diners mantiene con el establecimiento, o se debita de élla, la suma correspondiente al cupón cuestionado.

Afirmó que las tarjetas Diners se imprimen en un único lugar, que ante la existencia de maniobras fraudulentas mediante uso de tarjetas falsas ha enviado a todos los establecimientos adheridos instrucciones precisas y obligatorias respecto de cómo comprobar si una de ellas es auténtica o no lo es; dijo suministrar periódicamente a cada establecimiento un folleto con instrucciones sobre la forma de proceder; y adujo que el incumplimiento de cualquiera de esos recaudos le habilita para invocar el rechazo de la operación y/o su ulterior contracargo.

Aseveró con esa base, que la actora no adoptó los recaudos necesarios para evitar que se realizaran operaciones con tarjetas falsas; que el supuesto pacto entre aquélla y las líneas aéreas concerniente a la venta de pasajes aéreos utilizando el número de comercio adherido de esas empresas no convierte a Diners en parte de los acuerdos así celebrados; que de todas maneras tal cosa no habilitó a la actora a considerarse eximida de respetar los recaudos establecidos en la relación contractual habida entre la dicente y los establecimientos ni a formular reclamos por actos cumplidos según lo pactado por Diners con las líneas aéreas, en tanto son éstas las únicas responsables y revisten la condición de establecimientos adheridos.

En esos términos planteó tal defensa.

ii. En cuanto al fondo del asunto, narró que Aerolíneas Argentinas y Air Canadá los días 17.7.87 y 23.3.01 respectivamente, suscribieron las solicitudes de afiliación al sistema Diners.

Dijo que según lo expuesto en la pieza de inicio, la actora habría efectuado cinco operaciones de venta de pasajes aéreos con la primera y uno con la segunda; que suscriptos los cupones correspondientes se habrían acreditado provisoriamente en las cuentas de ambas y luego debitados por la dicente por no haber tomado esos establecimientos los recaudos necesarios al momento de formalizadas las operaciones luego cuestionadas.

Explicó que con base en lo que arriba adujo, los establecimientos no sólo debieron solicitar autorización telefónica a Diners y consignar el número de cupón, sino también verificar la autenticidad del plástico utilizado y, en caso de duda, comunicarse con el centro de autorización Diners y solicitar se le otorgue autorización especial por medio del llamado código 10.

Afirmó que sólo fue requerida la autorización, pero que no se tomaron los recaudos necesarios informados periódicamente por Diners, que describió; dijo que cuando el monto de la operación no supera los límites de compra y crédito autorizados, no se denuncia el extravío o robo de la tarjeta y el establecimiento no requiere la intervención del código 10, la dicente concede la autorización para la operación que es dada con base a los elementos verificables en ese momento, y que no implica convalidar la autenticidad de la tarjeta ni la identidad del usuario ni la existencia de irregularidades.

Mencionó que luego y como lo establece la operatoria habitual, recibió de los establecimientos los cupones respectivos de manera provisoria según lo acordado en la cláusula 10° del contrato de adhesión al sistema firmado por aquéllos para que reembolsara el monto correspondiente a esas operaciones, verificó éstos, y retuvo de las cuentas de cada establecimiento los importes correspondientes a la recapitulación -RECAPS- de varios cargos presentados con causa en el desconocimiento que formularon los socios titulares de las tarjetas de crédito respecto de varias operaciones que se habrían efectuado ante la actora.

Formuló detalle de lo acaecido con cada operación particular; y luego sostuvo que fueron los establecimientos adheridos quienes con notable negligencia obviaron todos los procedimientos de seguridad, no comprobaron la identidad de las personas que efectuaron las compras al no consignar el número del documento de identidad en los cupones y pasaron por alto el cotejo con las fotografías que debieron hallarse insertadas en cada tarjeta de crédito, y omitieron requerir la autorización del código 10.

Finalizó el punto aseverando haber comunicado a Aerolíneas Argentinas y a Air Canadá los débitos que practicó.

iii. En capítulo posterior y con suficiente argumentación, rebatió lo concerniente al planteo de inconstitucionalidad formulado en la demanda.

Solicitó la citación como terceros de Aerolíneas Argentinas .S.A y de Air Canadá suc. Argentina, y ofreció pruebas.

3. Si bien la actora resistió la citación, esa oposición fue desestimada en la interlocutoria de fs. 697/8 que restó firme.

i. Air Canadá se apersonó a la litis en fs. 713/20.

Formuló en el cap. III puntuales negaciones que por las razones explicadas no relacionaré; y una vez reseñado el contenido de lo demandado y de lo respondido, señaló que el hecho generador del daño cuyo resarcimiento pretende la actora derivó del contracargo realizado por la demandada.

Opuso excepción de falta de legitimación pasiva en tanto adujo que a élla nada le fue reclamado, ni invocado fue que hubiere provocado daño alguno, ni beneficio patrimonial se siguió de lo obrado para ella ni es acreedora o deudora de las partes; bien que reconoció haber suscripto un contrato de adhesión de tarjeta de crédito con Diners.

Dijo que la demandada nada objetó sobre la operatoria, y formuladas que fueron diversas consideraciones sobre estos extremos, sostuvo que aún en el caso de haberse utilizado tarjetas mellizas las consecuencias derivadas de tal cosa deben ser soportadas por la demandada.

Ofreció pruebas.

ii. Aerolíneas Argentinas S.A. hizo lo propio en fs. 741/4.

También esta citada opuso excepción de falta de legitimación; aludió al sistema de venta de pasajes aéreos mediante uso de tarjeta de crédito que detalladamente describió; y con base en ello afirmó que siempre que el comerciante hubiere adoptado las diligencias debidas de un buen hombre de negocios más las exigidas por la ley, y una vez obtenida de Diners la autorización correspondiente para realizar cada operación, cabe a esta última asumir el riesgo del negocio y responder de los perjuicios causados.

En sustento de lo dicho invocó un precedente cuya fuente individualizó y aludió al contenido de la Ley 24.240.

Ofreció pruebas.

4. La causa fue abierta a prueba (fs. 757) y producida aquélla de que dá cuenta la certificación de fs. 983.

Concluída la etapa probatoria y puestos los autos para alegar, así lo hicieron la demandada (fs. 1007/12), la actora (fs. 1013/6) y la citada al juicio Air Canadá (fs. 1018); de manera que por hallarse ejecutoriado el decreto de fs. 1020 que llamó los autos, y oída la Sra. Agente Fiscal (fs. 1022/4), sentenciaré la causa.

II.1. Probado fue que la actora, empresa de viajes y turismo acreditada ante la IATA, se halla habilitada para emitir billetes de pasajes internacionales y de cabotaje; que cuando esos billetes son adquiridos mediante la utilización de una tarjeta de crédito la agencia debe completar un formulario provisto por la IATA; que tal es un procedimiento mundialmente utilizado; que el sistema BSP al que se aludió en la pieza de inicio se implementó en este país desde noviembre de 1998, y que es administrado por la IATA.

Así lo informó ésta en fs. 816/7, quien además y sobre lo último, señaló que ese sistema BSP (Billing and Setlement Plan - Plan de Liquidación y Pagos) fue diseñado para simplificar el proceso de emisión de billetes de pasajes, rendición y pago de éstos de los agentes de viajes acreditados ante la IATA en nombre de las líneas aéreas que participan de ese Plan; que el BSP asigna a cada agencia de viajes cierta cantidad de pasajes neutros que deben ser emitidos en estricto orden correlativo y secuencial, y custodiados junto con los formularios administrativos; que los agentes de viajes deben rendir los cupones auditores de todos los billetes emitidos al centro de procesamiento de datos local en las fechas convenidas en el calendario de rendiciones y pagos publicados por el BSP para confeccionar la correspondiente liquidación; y que hecho ello, las agencias de viajes reciben una liquidación en la que figura el detalle analítico de todas las ventas efectuadas en nombre de las líneas aéreas en el período correspondiente, y esa liquidación es abonada en el banco compensador, que en el país lo es el Banco Río, en la fecha de pago estipulada en aquel calendario.

Lo allí dicho coincide con lo informado por la Asociación Argentina de Agencias de Viajes y Turismo en fs. 811; de manera que aparece suficientemente acreditado que es, el descripto y desarrollado por la actora, un procedimiento habitual (ccom 218-6°).

2. Ricale Viajes S.R.L. no es comercio adherido al sistema Diners.

Sobre esto no medió discusión en la litis, como tampoco fue desconocido que en este caso, esa agencia emitió los billetes de pasajes que fueron sufragados con tarjeta de crédito emitida por Diners, utilización mediante de los cupones que la demandada proveyó a Aerolíneas Argentinas y a Air Canadá (ambas empresas sí adheridas al sistema de tarjeta de crédito implementado por Diners Club S.A.C. y de T. según fue reconocido en el expediente y surge de la pericia de fs. 964/6, ap. 2°).

También esa forma de operar por parte de una agencia de viajes no adherida al sistema de tarjeta de crédito es uso habitual y constante en la plaza: tal cosa no sólo se desprende de la respuesta brindada por las terceras citadas al juicio por petición de la demandada, sino también de lo informado por Air Canadá en fs. 812 y de la mencionada pericia contable (fs. 964/6, ap. 3°).

3. En ese marco operativo fue que seis pasajes aéreos fueron vendidos por Ricale Viajes S.R.L. los días 22 de marzo (dos de ellos), 28 de marzo, 5 de abril (otros dos) y 18 de abril, todo ello en el año 2001, a cinco sujetos (pues dos de ellos lo fueron a una misma persona; v. fs. 9, 14, 17, 22, 27 y 32 y pericia de fs. 964/6, ap. 4°) quienes, mediante la utilización de tarjetas de crédito falsas atribuídas a Diners Club S.A.C. y T. sufragaron el precio de esos billetes.

Evidente es, y además así se probó, que en ese momento Diners autorizó la compra de esos pasajes aéreos, pues véase que en cada uno de los cupones se hizo constar el número de la referida autorización, así lo reconció y, a todo evento, así lo informó la pericia (fs. 964/6, ap. 4°).

¿ Qué ocurrió después ?

Pues bien, el importe de esas ventas fue acreditado inicialmente a Aerolíneas Argentinas y a Air Canadá por Diners, pero poco después, impugnados que fueron aquellos cargos por los verdaderos titulares-usuarios de las tarjetas de credito, la suma inicialmente acreditada fue debitada mediante un contracargo lo cual, por su lado, originó que por intermedio del denominado BSP finalmente ese débito recayera sobre la cuenta de la actora.

Así se desprende de la citada pericia contable (fs. 964/6, ap.5°, 6°, 7°, 9°, 10° y 13°) que, lo señalo, evalúo según lo dispone la norma del cpr 477 y no parece haber disconformado a las partes de este juicio, en tanto ninguna explicación del experto requirieron ni impugnación alguna articularon.

4. Impone la Ley 25.065, cuyo texto fue publicado en el Boletín Oficial el 14.1.99 y por lo tanto antes de sucedidos los hechos que motivan la litis y por ende, vigente en ese entonces, ser obligación del allí llamado proveedor -del comerciante adherido al sistema- aceptar las tarjetas, verificar la identidad del portador de la tarjeta que se le presente, y contar con la autorización de la emisora (art. 37, inc. a, b y c).

Esa norma, obvio es, rige el vínculo anudado entre la entidad emisora y la proveedora de bienes o servicios; empero, en este caso ya se vió que ningún contrato ligó a Diners Club S.A.C. y T. con Ricale Viajes S.R.L. quien, sin embargo -también se dijo- permitió y toleró que la agencia desplegara la operatoria descripta arriba.

Es presumible que si quien en la sede de la actora enajenó los billetes de pasajes aéreos, requirió de los portadores de las tarjetas de crédito falsas algún documento de identidad, mas seguramente el que fue exhibido también fue falso, pues de lo contrario en el quicio de la causa penal sobre cuya existencia se informó en el expediente, esos sujetos habrían sido habidos; aunque de todas maneras y contrariamente, si no se los identificó, pues ninguna norma legal obligó a realizar tal verificación a quien no fue parte del contrato y alcanzó, entonces, con la autorización que, de la emisora, la agencia de viajes requirió y obtuvo.

Adviértase que si bien algunas de las tarjetas de crédito auténticas emitidas por la demandada por esa época llevan impresa la fotografía del rostro de su titular (vgr. fs. 351 y 368), otras carecen de élla (fs. 360), de manera que esa norma de seguridad adoptada por Diners tampoco alcanza para despejar el entuerto.

En todo caso, fue carga de la defensa demostrar que la actora se condujo negligentemente, y sobre esto nada hizo (cpr 377), y dada la ausencia de vínculo contractual entre ésta y aquélla, obvio es que la agencia de viajes, en el marco negocial admitido por Diners, ni siquiera se halló en condiciones de solicitar la intervención del denominado Código 10.

Recuerdo que en un caso parecido fue juzgada la procedencia de un reclamo efectuado por un comerciante adherido al sistema de pagos mediante tarjeta de crédito, a fin de que la entidad emisora le pague una venta realizada a una usuaria aún cuando se desmotró que la tarjeta con la que se realizó la operación fue falsa, toda vez que antes de efectuarla solicitó autorización a través del sistema de operador que le fue concedida mediante el número correspondiente; y que la falta de cotejo de firma no resultaría decisivo para inculpar al comerciante ya que siendo falsa la tarjeta la firma también lo era. Y se dijo que probado que el comerciante no hubiere procedido con negligencia, ya que incluso solicitó la autorización prevista contractualmente, la buena fe negocial consagrada en el cciv 1198 impone que sea la emisora la que asuma el riesgo de que se haya utilizado una tarjeta falsificada (CNCom E, "Hierrotech de Di Masi y Ceres soc. de hecho c/ Diners Club Argentina S.A.C. y T.", 13.3.01).

En igual dirección se pronunció la CNCom B, en la causa "Otegui, Rodolfo c/ Diners Club Argentina S.A.C. y T.", el 21.8.02, que fue citado por la actora en la pieza de inicio de la litis, fallo éste que concluyó que es la emisora quien debe asumir el riesgo de circulación de tarjetas falsas.

Comparto la doctrina emergente de esos fallos, y digo que por ser la tarjeta de crédito un producto que, desgraciadamente, es susceptible de ser duplicado o falsificado, la conducta de la emisora debe apreciarse conforme al standard de responsabilidad agravada exigible del profesional titular de un emprendimiento con alto nivel de especialización (arg. cciv 902). Ello, por cuanto en los contratos en los que una de las partes detenta superioridad técnica, el comerciante adherido o, como en el caso, no adherido pero requirente de la autorización según usos y costumbres del mercado de que se trata por medio de una operatoria permitida y tolerada por la emisora, soporta una situación de inferioridad jurídica.

De modo que por cuanto no fue probado que la agencia de viajes demandante hubiere procedido con culpa o negligencia, y dado que a élla no le fue exigible un control mayor al realizado al recibir las tarjetas, obtener la autorización para la operación y confeccionar los cupones, pues entonces resulta que no es élla quien debe cargar con las consecuencias de la utilización de plásticos que a la postre resultaron ser falsos.

5. A mi juicio, pues, la demanda es procedente.

Así lo juzgo con base en lo dicho en el Consid. anterior, puesto que como de allí resulta, lo que debió probar la demandada, y no lo hizo, es que la actora hubiere actuado con culpa o negligencia.

Bueno es, entonces, recordar que para la moderna doctrina procesal a la que adhiere el cpr 377, no interesa la condición de actora o demandada asumida por cada parte ni la naturaleza aislada del hecho, sino los presupuestos fácticos de las normas jurídicas, de manera tal que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos (CNCom B, "Ganaderos de Las Heras S.R.L. c/ De Maio, Elida", 3.7.92; Sala E, "Maxdán S.A. c/ Malfatti, Vilma", 19.3.96).

Es que la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo, según la cual quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis. Es una noción procesal que contiene la regla del juicio, por la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión, e indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar tales hechos, para evitarse consecuencias desfavorables.

Ergo, negada la situación fáctica por el contradictor, la distribución de la carga probatoria se impone a quien ha afirmado los hechos constitutivos de la pretensión (CNCom B, "Mociulsky, Héctor c/ Bayser, María", 30.12.88; Sala C, "Gas San Justo S.A. c/ Presa, Florentino", 22.3.91; id. "Bugallo, Orlando c/ Capalbo, Javier", 16.6.95).

6. Atenderé ahora lo concerniente a la moneda de pago.

Las operaciones que a la postre provocaron este entuerto fueron todas ellas concertadas en dólares estadounidenses (alcanza para formar convicción sobre esto cuanto surge de la pericia de fs. 964/6, ap. 9°, 10° y 11°), lo cual es lógico, porque en todos los casos se trató de la emisión de pasajes para vuelos internacionales.

No corresponde formular, entonces, otra consideración sobre este extremo.

Mas por cuanto pocos meses después se desató la gravísima crisis que afectó a la República toda, fue promulgada la Ley 25.561 y dictado el Dec. 214/01 cuyo contenido fue impugnado de constitucionalidad por la demandante.

Sobre este asunto diré lo siguiente.

i. La impugnación de constitucionalidad de las leyes reglamentarias de derechos individuales impone la consideración de su razonabilidad en cuanto, si fueren ellas arbitrarias, alterarían los derechos referidos por vía de reglamentación, en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional.

Como es sabido, los derechos y garantías individuales consagrados por la Constitución no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que los reglamentan. Por ende, y como llevo dicho, esas leyes si son razonables, no pueden impugnarse exitosamente como inconstitucionales; siendo que su razonabilidad depende de que se adecuen al fin perseguido por la reglamentación que no ha de adolecer de una iniquidad manifiesta (CSJN, Fallos 243:467;249:252; 300:1185; 304:319; 304:1416; 308:1631; 317:756; 321:1058; v. Linares Quintana, en "Tratado de la interpretación Constitucional", pág.558) .

Lo razonable es, en términos generales, lo legítimo según las circunstancias del caso, lo oportuno, lo conveniente en función de todos los valores (Linares, en "El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina", pag. 136). Y desde este punto de vista, la razonabilidad exige que la actividad estatal se cumpla dentro de cierto orden, de una cierta justicia, y que no lesione cierto ámbito de libertad jurídica. Es un patrón ético-jurídico que permite determinar dentro de un ámbito más o menos amplio, ordinario o extraordinario del que gozan los órganos del Estado, aquello que es axiológicamente válido (Bidart Campos, "Derecho Constitucional", t°. I, pág. 228).

Dado que la razonabilidad penetra en todos los intersticios de la actividad del Estado, exige que las leyes dictadas en consecuencia de la Constitución sean razonables.

El Estado obra razonablemente cuando lo hace de acuerdo con su finalidad, se apoya en la Constitución y la respeta; de tal suerte que lo que haga el Estado en contra de -o al margen de- ese fin no está axiológicamente ubicado dentro del contorno limitado del poder estatal, y por lo tanto es inconstitucional.

Y si bien es indudable que el fin último del Estado es alcanzar el bien común, dicho objetivo no puede lograrse a costa de las libertades individuales, pues el aseguramiento de éstas es también otro de los fines del Estado; porque como bien lo señaló Alberdi, "...la Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los principios consagrados por ella ..." y que "... no basta que la Constitución contenga todas las libertades y garantías sino que es necesario que contenga declaraciones formales que no se dará ley que, so pretexto de organizar y reglamentar el ejercicio de esas actividades, las anule y falsee con disposiciones reglamentarias ..." (en "Bases ... Organización Política para la Confederación Argentina", tº.I, págs.. 73 y 183).

ii. La legislación Nacional de emergencia no es, por desgracia, desconocida.

Las leyes dictadas para enfrentar situaciones de emergencia -tal el carácter de las Ley 25.561 y sus decretos reglamentarios y las restantes disposiciones dictadas en su consecuencia- pueden limitar razonablemente los derechos que la Constitución reconoce (CSJN, Fallos 263:309), pues la restricción razonable que significa para los derechos individuales, en la medida que la situación de penuria transitoria a que tal tipo de legislación responde no sea de creación arbitraria, no autoriza su impugnación Constitucional. Empero y como llevo dicho sin traspasar el límite de su art. 28.

Sabido es que el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o atenuar situaciones de extrema gravedad que obliga a intervenir en el orden patrimonial, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conjunto (CSJN, Fallos 238:76; 243:467; 323:1566).

Al hilo de lo expuesto cabe valorar la razonabilidad de las normas cuestionadas desde el punto de vista de una justa apreciación del medio elegido por la Administración como paliativo de la crisis.

iii. El Dec. 214/02 incluyó dentro del concepto pesificación a todas las obligaciones contraídas en moneda extranjera existentes a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 25.561.

No es dudoso que es facultad del Estado fijar el valor de la moneda.

Mas en el contexto actual de la economía, la propia Administración ha violentado notablemente el derecho de propiedad y aún y en notable medida, actúa contradictoriamente.

Me explico.

Al disponer la pesificación compulsiva de las obligaciones concertadas en dólares estadounidenses a la paridad U$S 1 = $ 1 ha cercenado el derecho de propiedad de los acreedores de tales sumas en tanto en la actualidad, esa paridad no existe. Y de otro lado, al haber también adoptado el sistema libre flotación del peso respecto de esa moneda foránea, evidente es la contradicción y, lo que es aún peor, la dualidad de criterio con que es legislada una y otra situación.

Lo dispuesto por el Dec. 214/02 (y lo mismo cuadra predicar de las restantes normas que rigen el caso) altera las pautas contractuales preexistentes entre las partes de este juicio (cciv 1137 y 1197), lo que conlleva la reducción del poder adquisitivo de lo debido por consecuencia de la pretendida pesificación que, en la práctica, produce la evaporación de importante porción de ese patrimonio. De manera que existe una notable alteración y menoscabo de derechos y garantías constitucionales (de legalidad, razonabilidad y seguridad jurídica) que como se ve y dije, afecta al derecho de propiedad.

Pues lo cierto es que la obligación fue concertada en moneda extranjera, al amparo de la legislación que así lo permitía; de manera que bueno es recordar que "cuando bajo la vigencia de una ley particular se han cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación concreta e individual en cabeza del sujeto, que como tal se hace inalterable y no puede ser suprimida por la ley posterior sin agravio del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la Constitución Nacional" (CSJN, Fallos 314:1477; 317:1462; 316:2090).

También dijo el Alto Tribunal de la Nación, que los legisladores y jueces "...no pueden arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en tal caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de la inviolabilidad de la propiedad reconocida por la ley suprema" (in re, "Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c/ Provincia de Buenos Aires", 12.9.96).

El plexo normativo a que me refiero, por ende, no ha respetado ni el principio de razonabilidad (art. 28 de la Constitución Nacional) ni los principios de seguridad, legalidad e igualdad, entendidos éstos como límites infranqueables en el Estado de Derecho.

Siendo tal el caso, oída que fue la Sra. Agente Fiscal en fs. 1022/4, declararé la inconstitucionalidad de lo dispuesto por las normas impugnadas en la pieza de inicio de este expediente, y de las restantes disposiciones dictadas en su consecuencia.

iv. Por cierto que no olvido que el 26.10.04, la Corte Suprema Nacional se pronunció, en la causa "Bustos", por la constitucionalidad de las normas que regularon la pesificación.

Sobre esto diré que como principio y a pesar de la autoridad de que se hallan investidos los precedentes de la Corte en cuanto Tribunal Supremo de la Nación, y aún las razones de economía procesal que aconsejan la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, ha de reconocerse que aquellos fallos carecen de fuerza general legalmente vinculante (CSJN, causa "Lopardo" del 7.10.82; Fallos 307:1094 y sus citas; cfr. Sagües, en "Eficacia vinculante o no vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en ED. 93-381).

En esta línea dictaminó el Sr. Fiscal de la Excma. Cámara de Apelaciones de este fuero mercantil, en la causa "Compañía Financiera Corfar S.A. s/ quiebra s/ inc. de pronto pago por Scoppa" (dictamen que hizo suyo la Sala A, en sentencia del 28.2.97), que si bien es cierto que en orden a la seguridad jurídica y al valor intrínseco de las sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los tribunales deben conformar y acatar sus decisiones a la que remita ese Alto Tribunal, sin embargo, este deber institucional no es absoluto ya que pueden los tribunales inferiores apartarse de las decisiones de la Corte, en tanto existan motivos que justifiquen esa separación y se expresen las razones diversas motivantes de la doctrina divergente.

Esos motivos a mi juicio, existen, según se ha visto.

7. Es por lo dicho que el planteo examinado prosperará.

En consecuencia, la demandada será condenada a pagar U$S 7.586,83 -o su equivalente en moneda de curso legal según cotización de la divisa en el mercado libre de cambios tipo vendedor correspondiente al día anterior al del pago- que enriquecerán con intereses que se calcularán desde la fecha en que cada una de las partidas que integran esa suma fueron debitadas de la cuenta de la actora (según informa la pericia contable de fs. 964/6, ap. 9°), hasta su efectivo pago, a la tasa del 6% anual por tratarse de montos expresados en moneda fuerte.

8. En lo que concierne a las terceras citadas al juicio, su absolución viene impuesta.

Puesto que en el marco de la operatoria permitida y tolerada por Diners (nuevamente lo digo), éllas sólo se limitaron a abastecer a la agencia de viajes actora de los cupones antes provistos por aquélla para su llenado. Mas ningún reproche puede serles formulado en tanto la venta de los billetes no fue realizada por ante ellas y, por ende, ninguna norma contractual violentaron.

9. Las costas derivadas de la litis, lo que incluye la proveniente de la actuación de sendas citadas, serán sufragadas por la demandada, vencida en la contienda (cpr 68).

III. Por lo expuesto, FALLO: absolviendo a Aerolíneas Argentinas S.A. y a Air Canadá; declarando la inconstitucionalidad de lo dispuesto por la Ley 25.561, por el Dec. 214/02 y por las restantes normas y disposiciones dictadas en su consecuencia; y haciendo lugar a la demanda deducida por Ricale Viajes S.R.L. contra Diners Club Argentina S.A.C. y T., a quien condeno a pagar, en diez días, U$S 7.586,83 con más intereses que se calcularán con arreglo a lo dispuesto en el Consid. II.7. Con costas a la vencida.

Difiero la regulación de los honorarios hasta tanto exista base patrimonial para así decidir.

Notifíquese, a la Sra. Agente Fiscal en su despacho, a cuyo fin remítasele el expediente.

Cópiese, cúmplase, regístrese, oportunamente glósese la documentación y archívese.

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