Martinotti, Adalberto Alfredo c/Marsans International Argentina S.A. y otro s/Sumario

Agencia de Viaje - Responsabilidad de la intermediaria y de la operadora mayorista - La Cámara Comercial revocó parcialmente la sentencia de primera instancia, haciendo extensiva la responsabilidad a la agencia minorista, a la cual se la había eximido de responsabilidad en virtud de su carácter de intermediaria.

 

Publicado en ED 22/10/07, en SJA 30/01/08

 

CNCom., sala A, 28/06/07,

“Martinotti, Adalberto Alfredo c. Marsans International Argentina S.A. y otro s. sumario”.

La Cámara Comercial modifica parcialmente la sentencia de primera instancia.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de dos mil siete, se reúnen los señores jueces de Cámara en la sala de acuerdos, con asistencia de la señora secretaria de Cámara, fake rolex watches para entender en los autos caratulados "Martinotti, Adalberto Alfredo c. Marsans International Argentina S.A. y otro s/sumario" (Expte. Nº 7.4432, Registro de Cámara Nº 92.952/01), originarios del Juzgado del Fuero Nº 7, Secretaría Nº 14, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCC, resultó que debían votar en el siguiente orden: vocalía nº 3 (a cargo de la doctora María Elsa Uzal), vocalía nº 2 (a cargo del doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers), vocalía nº 1 (a cargo de la doctora Isabel Míguez).

Estudiados los autos, se planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta la doctora Uzal dijo:

I. Los hechos del caso

1. En fs. 27/31 vta. se presentó Adalberto Alfredo Martinotti y promovió demanda por daños y perjuicios contra Marsans Internacional Argentina S.A. y contra Irma Josefina Balduzzi -en su condición de titular de la firma Ir Tour- por la suma de $ 14.924,52, con más intereses y costas.

Relató que en el mes de enero de 2001 contrató con Marsans Internacional S.A., en su condición de empresa operadora responsable de servicios turísticos y con la intermediación de Ir Tour, un paquete a Tenerife entre los días 12 y 23 de febrero, top rolex replica que comprendía: cinco pasajes aéreos primera clase (Bue-Tenerife-Bue) y alojamiento en el Hotel Mediterranean Palace que incluía una habitación en suite con pileta, una habitación doble, desayuno y cena, diarios y traslados. Todo para cuatro adultos y un menor por once noches y doce días.

Indicó que con fecha 26-1-01 se abonaron los servicios contratados mediante tarjeta de jewelry distributor crédito American Express por la suma de U$S 12.445 con cargo a Marsans Internacional S.A. y percibidos por ésta.

Siguió diciendo que el operador en forma unilateral alteró las condiciones del viaje contratado (su duración, el alojamiento, y los pasajes aéreos) sin modificar el precio, reduciendo de once a diez el número de noches contratadas, adelantando el horario de regreso, fraccionando el hospedaje -debiendo alojarse las primeras cuatro noches en otro hotel, omega replica en habitaciones standard- y cambiando las condiciones del viaje aéreo -señaló que la primera clase contratada no era más que una clase turista mejorada-.

Describió el intercambio epistolar cursado con Marsans Internacional S.A. antes de la realización del viaje, replica watches shop refiriendo que su parte viajaba en disconformidad y que hacía reserva de derechos.

Luego detalló los montos reclamados por servicios no prestados y pidió una indemnización de $ 10.000 en concepto de daño moral.

2. En fs. 46/51 se presentó Marsans Internacional Argentina S.A. -por apoderado- y contestó demanda solicitando su rechazo, con costas.

En primer lugar efectuó una negativa de los hechos invocados por el actor. Luego de realizar consideraciones acerca de la relación entre las empresas mayoristas y las agencias de viaje, discount replica rolex watches manifestó que siguió con los pasos pautados por los usos y costumbres: realizó el "bloqueo aéreo", confirmó las plazas, solicitó las reservas hoteleras y finalmente, ante el cambio propuesto y la aceptación por parte de la agencia, procedió a la confirmación.

Explicó que con fecha 26-1-01 emitió recibo a nombre de la agencia Ir Tour por la suma de $ 7797 en concepto de seña efectuada por el Sr. Martinotti por los conceptos contratados. Luego indicó que el 30-1-01 fue negado el hotel solicitado, por lo que su operador en Tenerife ofreció el hotel Marco Antonio Palace para los primeros cuatro días, ya que el hospedaje por el resto de la estadía sí estaba confirmado en el Mediterranean Palace. Manifestó que puso en conocimiento de la Sra. Balduzzi -titular de la agencia Ir Tour- tal situación, 2014 replica rolex watches quien le solicito que se comuniquen con el actor. Señaló que el Sr. Martinotti manifestó que nada tenía que hablar con su parte, pues había contratado con la agencia y que el día 7-2-01 recibió un fax de la agencia Ir Tour aceptando la propuesta efectuada, por lo que procedió a confirmar las reservas, extender los billetes aéreos y confeccionar los vouchers para su envío a la agencia minorista.

Por último controvirtió los rubros reclamados por el accionante.

3. En fs. 56/57 vta. se presentó Irma Josefina Balduzzi y contestó demanda, solicitando su rechazo, con costas.

En primer lugar, opuso la excepción de falta de legitimación pasiva. Fundó su defensa en que Ir Tour -como agencia minorista- actúa simplemente como intermediaria y rolex replica que el contrato fue celebrado con Marsans Internacional Argentina S.A. Destacó que -con el total conocimiento del accionante- se limitó a recibir el pedido y trasladarlo a la empresa referida.

Señaló, además, rolex replica watches que el actor reconoció la falta de responsabilidad de su parte al desistir del reclamo efectuado ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor respecto de su persona y negó que haya prestado conformidad con el cambio de hotel o de otra condición.

Luego efectuó una negativa general de los hechos invocados por el accionante y rechazó los rubros reclamados.

4. En fs. 61/62 el accionante contestó el traslado de la excepción opuesta y en fs. 65/66 se difirió su análisis para el momento de dictarse sentencia y se abrió la causa a prueba, produciéndose aquella de la que se da cuenta en la certificación de fs. 281/82.

II. La sentencia apelada

La sentencia de fs. 311/326 rechazó la demanda interpuesta contra Irma Josefina Balduzzi con costas.

De otro lado, hizo lugar a la demanda promovida contra Marsans Internacional Argentina S.A., replica rolex watches a quien condenó a pagarle al actor la suma de $ 4924,52, con más intereses y la suma de $ 5000 fijada a la fecha de la sentencia. Las cosas fueron impuestas a la demandada (véase aclaratoria de fs. 328).

El a quo acogió la defensa de falta de legitimación pasiva esgrimida por la Sra. Balduzzi. Explicó que no existe factor de atribución de responsabilidad cuando las agencias -como intermediarias- venden un tour organizado por otra operadora mayorista.

Consideró que la agencia Ir Tour actuó como agente de Marsans S.A. y con base en lo normado por el art. 18 del decreto 2254/70 reglamentario de la ley 18.829 explicó que su actuación excluye su responsabilidad por el incumplimiento el "operador responsable".

Explicó que el contratante se encuentra legitimado para promover una acción directa contra el organizador, en virtud del contrato de viaje.

Concluyó que "el aquí actor no tiene acción para formular contra la agencia Ir Tour, teniendo en cuenta que la base del reclamo del sub lite resulta del incumplimiento de las condiciones del contrato de viaje que fuera organizado por Marsans S.A.".

Luego, destacó que Marsans S.A. no acreditó la recepción del fax, mediante el cual, la agencia minorista habría autorizado la modificación del hospedaje, que resultó desconocido por aquélla.

Señaló que el precio fue girado y percibido por la prestadora del servicio, Marsans S.A., a quien juzgó responsable -en su carácter de organizadora- por el incumplimiento del servicio.

Respecto de la duración del viaje, juzgó que fueron diez las noches efectivamente abonadas, empero pernoctó nueve, por lo que fijó en $ 2262, con más intereses la indemnización por este rubro.

En cuanto a los pasajes aéreos, luego de analizar el folleto del viaje publicitado, la prueba pericial producida y la carta documento remitida por el presidente de Marsans, concluyó que la demandada resultaba responsable por publicitar un servicio que no podía prestar, por lo que juzgó que debía reintegrar al actor la suma de $ 1750 más intereses.

Fijó en la suma de $ 912,52, más intereses la indemnización por el fraccionamiento de la estadía en diferentes hoteles, lo que juzgó no convenido, reiterando que Marsans S.A. no pudo acreditar la recepción del fax supra referido.

Por último, fijó en $ 5000 la indemnización por daño moral que consideró procedente.

Contra el pronunciamiento de primera instancia se alzaron la codemandada, Marsans Internacional Argentina S.A., y la actora. La primera fundó su recurso en fs. 361/65 y vta., mientras que la segunda hizo lo propio en fs. 372/75. En fs. 377/79, 380 y vta., 381 y vta. y 382/83 vta. obran las respectivas contestaciones a los memoriales introducidos.

III. Los agravios

a) De la demandada Marsans Internacional Argentina S.A.

1. La demandada se agravia de que el a quo hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por la codemandada Balduzzi.

Sostiene que el magistrado limitó las funciones y responsabilidades de la agencia a la entrega del dinero al operador y la entrega de los vouchers al pasajero, olvidando el deber de gestión que las leyes le imponen, basado dicho deber en que la agencia es la única que posee relación directa con el pasajero.

Aduce que de las constancias de autos surgen pruebas concretas que acreditan que el actor no ha contado con la debida información, que el a quo no ha meritado.

Sostiene que de la prueba confesional surge que: al actor no se le informó que Air Plus era una empresa de vuelos charter, ni los servicios que podía prestar dada su condición de charter; la categoría del hotel en que se debía hospedar, ni los horarios del chequeo hotelero, concluyendo que la agencia incumplió con el deber de gestión al que estaba obligada.

Agrega que Ir Tour no lleva ningún registro contable de sus actividades y sostiene que las responsabilidades de un agente de viajes -contrariamente a lo sustentado por el a quo- no se agotan con el mero traslado de dinero o entrega de documentación.

Objeta que el magistrado haya sentenciado que "el actor no posee acción para formular contra la agencia Ir Tour teniendo en cuenta que la base del reclamo del sub lite resulta del incumplimiento de las condiciones del contrato de viaje que fuera organizado por la mayorista Marsans S.A.".

Alega que las condiciones del contrato surgen de la misma reserva y de los vouchers acompañados, destacando que el actor llegó a Tenerife en la fecha prevista, volando por la compañía elegida en clase Plus y que se alojó en los hoteles confirmados.

Aduce que el sentenciante soslaya totalmente la responsabilidad de la agencia, quien -entiende- actuó con una deficiente gestión informativa.

2. Se agravia, también, de que el a quo juzgó que su parte ha modificado unilateralmente el servicio contratado.

Respecto de la duración del viaje, manifestó que al actor se le brindaron diez noches y que el magistrado no tuvo en cuenta los horarios del chequeo hotelero. Explicó que el actor ingresó al hotel el día 12-2-01 a las 12 PM y que egresó el día 22, luego de las 12 hs. PM.

Respecto del fraccionamiento del hotel, sostiene que de la reserva efectuada y acompañada por el perito contador surge que la misma es de fecha 22-2-01 y que los hoteles contratados fueron el Mediterranean Palace y el Marco Antonio. Agrega que en su contestación de demanda, Ir Tour indicó que nunca le fueron cuestionados los hoteles y que el actor siempre se manifestó satisfecho. Señala que su parte tampoco recibió cuestionamiento alguno al respecto de la agencia minorista. Considera que cumplió con la reserva efectuada en su totalidad.

En cuanto a los pasajes aéreos sostiene que al actor se le ha brindado la mejor clase que poseía Air Plus, tal como es ofrecida en su publicidad. Aduce que la agencia minorista debió describir los servicios ofrecidos con exactitud.

3. Por último se agravia de que el magistrado otorgó una indemnización por daño moral. Aduce que en el caso no se ha probado el perjuicio sufrido y agrega que el actor pretende una reparación moral para cinco personas, cuando solo él se presentó en autos.

b) De la parte actora

1. En primer lugar se agravia de que el a quo hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Ir Tour.

Alega que mediante el reconocimiento de la codemandada Balduzzi al contestar demanda y al absolver posiciones, quedó probado que entre el actor y la agencia de turismo, Ir Tour, existió una relación de consumo en los términos de la ley 24.240, que impone a los que prestan servicios suministrar a los consumidores una información veraz, detallada, eficaz y suficiente.

Agrega que el caso bajo estudio involucra un contrato de viaje y cita la normativa nacional e internacional que considera de aplicación.

Objeta la aplicación que hizo el magistrado del art. 18 del decreto 2254/70, reglamentario de la ley 18.829 para sostener la improcedencia de la acción contra Ir Tour. Señala que, conforme el art. 14 de ese decreto, para que las intermediarias sean eximidas de responsabilidad frente al usuario, no debe haber existido en su actuación culpa, dolo o negligencia.

Sostiene que la agencia debió haberle informado que la compañía aérea no contaba con el servicio de primera clase.

2. Por último, se agravia de la suma otorgada por el a quo en concepto de indemnización por daño moral ($ 5000) que considera reducida.

Alega que en el caso debe tenerse presente que eran cinco las personas que integraban el grupo familiar para el disfrute de las vacaciones y no para soportar las molestias e inconvenientes ocasionados, que frustraron las ilusiones que tuvieron al contratar el tour.

IV. La solución propuesta

Se ha dicho del turismo, que es una actividad generalmente asociada al descanso, a la diversión, al deporte y al acceso a la cultura y a la naturaleza y que debe concebirse y practicarse como un medio privilegiado de desarrollo individual y colectivo. Si se lleva a cabo con la apertura de espíritu necesaria, es un factor insustituible de auto-educación, tolerancia mutua y aprendizaje de las legítimas diferencias entre pueblos y culturas y de su diversidad y los agentes profesionales del turismo tienen obligación de facilitar a los turistas una información objetiva y veraz sobre los lugares de destino y sobre las condiciones de viaje, recepción y estancia. Además, asegurarán la absoluta transparencia de las cláusulas de los contratos que propongan a sus clientes, tanto en lo relativo a la naturaleza, al precio y a la calidad de las prestaciones que se comprometen a facilitar como a las compensaciones financieras que les incumban en caso de ruptura unilateral de dichos contratos por su parte (véase: "Código Ético Mundial para el Turismo", art. 2.1 y art. 6.1 sobre Obligaciones de los agentes de desarrollo turístico).

Con estas premisas cabe abordar pues el examen de los agravios articulados contra la sentencia, en el orden lógico que impone su conocimiento.

1. El contrato de viaje

Aparece conveniente, previo a resolver sobre los puntos concretos de agravio traídos contra la sentencia, encuadrar jurídicamente la situación del organizador de viaje y del intermediario de viaje, sus características y responsabilidades.

Cabe recordar en primer término, que nuestro país, desde 1972 y luego de la ley 19.918 es parte de la Convención Internacional relativa al Contrato de Viaje.

Los Estados partes en esta Convención, constatando el desarrollo del turismo y su papel económico y social, han reconocido como necesario establecer disposiciones uniformes en materia de contrato de viaje y han convenido en ciertas definiciones. Así es que se entiende por: 1) Contrato de viaje: a un contrato de organización de viaje o bien a un contrato de intermediario de viaje. 2) Contrato de organización de viaje: es cualquier contrato por el cual una persona se compromete en su nombre a procurar a otra, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte, de estadía distintas del transporte o de otros servicios que se relacionan con él. 3) Contrato de intermediario de viaje: es cualquier contrato por el cual una persona se compromete a procurar a otra, mediante un precio, o bien un contrato de organización de viaje, o una de las prestaciones aisladas que permitan realizar un viaje o una estadía cualquiera. No se considera como contratos de intermediarios de viajes las operaciones "interlíneas" u otras operaciones similares entre transportistas (art. 1º).

En la ejecución de las obligaciones que resultan de estos contratos así definidos, el organizador de viajes y el intermediario de viajes garantizarán los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres en este dominio (art. 3º).

En este marco, el organizador de viajes está obligado a entregar un documento de viaje que lleve su firma, la que puede ser reemplazada por un sello (art. 5º).

El documento de viaje debe contener las siguientes indicaciones: a) lugar y fecha de su emisión; b) nombre y domicilio del organizador de viajes; c) nombre del o de los viajeros, y si el contrato ha sido concluido por otra persona, nombre de ésta; d) lugares y fechas de comienzo y de fin del viaje así como de las estadías; e) todas las especificaciones necesarias concernientes al transporte, a la estadía, así como todos los servicios accesorios incluidos en el precio; f) si hay motivo, el número mínimo de viajeros requeridos; g) el precio global correspondiente a todos los servicios previstos en el contrato; h) circunstancias y condiciones en las cuales se podrá demandar la rescisión del contrato por el viajero; i) cualquier cláusula atributiva de competencia arbitral estipulada; j) la indicación de que el contrato está sometido a pesar de cualquier cláusula contraria, a las reglas de la presente convención; k) todas las demás indicaciones que las partes juzguen, de común acuerdo, útil de agregar.

En la medida en que todo o parte de las indicaciones indicadas supra, figuren en un programa entregado al viajero, el documento de viaje podrá contener una simple referencia a este programa; cualquier modificación a ese programa deberá ser mencionado en el documento de viaje (art. 6º).

El documento de viaje hace fe salvo prueba en contrario sobre las condiciones del contrato. La violación por el organizador de viajes de las obligaciones que le incumben, no afectan la existencia ni la validez del contrato. El organizador de viajes responde de cualquier perjuicio que resulte de esa violación.

El organizador de viajes puede rescindir sin indemnización el contrato, total o parcialmente, cuando, antes o durante la ejecución del contrato, se manifiesten circunstancias de un carácter excepcional que el organizador de viajes no podía conocer en el momento de la celebración del contrato y que, si las hubiera conocido en ese momento, le habrían dado razones válidas para no celebrarlo. El organizador de viajes puede igualmente rescindir sin indemnización el contrato cuando el número mínimo de viajeros, previsto en el documento de viaje, no ha sido reunido, a condición que este hecho sea llevado a conocimiento del viajero al menos quince días antes de la fecha en la cual el viaje o la estadía debía empezar.

En el caso de rescisión del contrato antes de su ejecución, el organizador de viajes debe reembolsar íntegramente lo que ha percibido del viajero. En el caso de rescisión del contrato durante su ejecución, el organizador de viajes debe adoptar todas las medidas necesarias en interés del viajero; además, las partes están obligadas a indemnizarse mutuamente de una manera equitativa.

El organizador de viajes será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento, total o parcial, de sus obligaciones de organización tales como resultan del contrato de la presente Convención, salvo que pruebe que él ha obrado como un diligente organizador de viajes (art. 13.1).

El organizador de viajes que hace efectuar por terceros prestaciones de transporte, alojamiento o cualquier otro servicio relativo a la ejecución del viaje o de la estadía, será responsable de todo perjuicio causado al viajero en razón del incumplimiento total o parcial de esas prestaciones, conforme a las disposiciones que las rigen. Idéntico criterio se seguirá ante cualquier perjuicio causado al viajero en ocasión de la ejecución de estas prestaciones, salvo si el organizador de viajes prueba que él se ha comportado como un diligente organizador de viajes en la elección de la persona que realiza el servicio (art. 15).

Todo contrato celebrado por el intermediario de viajes con un organizador de viajes o con personas que suministran servicios aislados, es considerado como que ha sido celebrado por el viajero (art. 17).

El art. 18 de la Convención fija las obligaciones del intermediario:

1. Cuando el contrato de intermediario de viaje se refiere a un contrato de organización de viaje, se someterá a las disposiciones de los arts. 5º y 6º, debiendo completarse la mención del nombre y del domicilio del organizador de viajes con la indicación del nombre y dirección del intermediario de viajes y con la mención que éste actúa en calidad de intermediario del primero.

2. Cuando el contrato de intermediario de viaje aluda a la provisión de un servicio aislado que permita realizar un viaje o una estadía, el intermediario de viajes está obligado a entregar al viajero los documentos relativos a este servicio, que llevan su firma aunque ésta puede ser reemplazada por un sello. Estos documentos o la factura que se refiere a ellos mencionarán la suma pagada por el servicio y la indicación que el contrato se rige a pesar de toda cláusula contraria, por la presente Convención.

El documento de viaje y los restantes mencionados precedentemente hacen fe hasta prueba en contrario sobre las condiciones del contrato.

La violación por el intermediario de viajes de las obligaciones que le incumben en virtud del art. 18, no afecta la existencia ni la validez del contrato que permanecerá regido por la Convención. En caso de violación de las obligaciones mencionadas en el párrafo primero del art. 18, el intermediario de viajes será considerado como organizador de viajes. En caso de violación de las obligaciones mencionadas en el párr. 2º, art. 18, el intermediario de viajes será responsable de todo perjuicio resultante de esta violación.

El art. 22.1 dispone que el intermediario de viajes será responsable por toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes.

Se establece asimismo que el intermediario de viajes no responderá por el incumplimiento, total o parcial de los viajes, estadías u otros servicios que constituyen el objeto del contrato (art. 22.3).

De otro lado, la Ley Nacional de Agentes de Viajes 18.829, en su art. 1º, establece que quedan sujetas a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades vinculadas a lo que aquí nos interesa:

a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero.

b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero.

c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes a forfait, en el país o en el extranjero.

d) La recepción y asistencia de turistas durante sus viajes y su permanencia en el país, la prestación a los mismos de los servicios de guías turísticos y el despacho de sus equipajes.

e) La representación de otras agencias, tanto nacionales como extranjeras, a fin de prestar en su nombre cualesquiera de estos servicios.

f) La realización de actividades similares o conexas a las mencionadas con anterioridad en beneficio del turismo, las cuales se expresarán específicamente en la licencia respectiva. Será requisito ineludible para el ejercicio de estas actividades, el obtener previamente la respectiva licencia en el Registro de Agentes de Viajes que llevará el organismo de aplicación que fije el Poder Ejecutivo, el que determinará las normas y requisitos generales y de idoneidad para hacerla efectiva.

El art. 8º (ref. ley 22.545) dispone por otro lado, que las personas a que se refiere el art. 1º de esa ley están obligadas a respetar los contratos, las tarifas convenidas y a ser veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de dicha propaganda reflejar exactamente, sin dar lugar a confusión, el tipo de servicio ofrecido.

Finalmente, el decreto 2182, del 19 de abril de 1972 reglamentario de la ley 18.829 -que derogó el decreto 2254/70-, en su art. 13 dispone que los servicios a prestar por la agencia de viajes se convendrán en todos los casos por contrato firmado entre un empleado autorizado de la agencia y el o los usuarios. En el mismo se consignará, como mínimo, lo siguiente:

a) Especificación de los servicios a suministrar, indicando su categoría.

b) Fecha de prestación de los mismos.

c) Precios y condiciones de pago.

d) Plazos establecidos para la confirmación o desistimiento por ambas partes y los respectivos cargos, reembolsos e indemnizaciones en los distintos supuestos.

e) Toda obligación y responsabilidad que asuman agencias y clientes.

Toda modificación que se realice a un contrato de servicios deberá hacerse por escrito y con la firma de ambas partes, a continuación o agregadas al contrato originario.

Los contratos a que se refiere el presente artículo deberán cumplir los requisitos fiscales vigentes en la jurisdicción en que se celebren.

En esta línea pues, el art. 14 del mismo decreto dispone que las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, sin embargo, quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios.

Por otro lado, el art. 15 dispone que los precios convenidos con los usuarios no podrán ser modificados, si no es por causa de alteración de los mismos por parte de los terceros prestatarios de tales servicios, debiendo esta situación estar debidamente documentada y el art. 24, que se considerará que son, para las agencias de viajes, causas justificadas de anulación de los viajes individuales o colectivos, las siguientes: a) la fuerza mayor y el caso fortuito, b) cuando en los viajes individuales las agencias, habiendo obrado con la previsión y diligencias debidas, no puedan disponer, por causas ajenas a su voluntad la totalidad de las reservas de hoteles, transportes u otros servicios esenciales, de acuerdo con el itinerario presentado y siempre que se encuentren al día en sus obligaciones económicas con los que habían de prestarlos. Finalmente, el art. 26, que la relación de las agencias de viajes con las empresas que presten alojamiento turístico (que son mencionados en este decreto genérica e indistintamente como "agencias", "hoteles" y "hoteleros") se regirá, entre otras, de acuerdo con las siguientes normas: "si el hotel no cumpliera con el compromiso contraído en cuanto a la comodidad contratada, la agencia podrá exigir que se ofrezca al pasajero una comodidad similar a la convenida en otro establecimiento de la misma categoría o de categoría superior, sin cargo alguno para el pasajero por las diferencias de tarifas que se produjeran" (inc. j) y "en los casos en que no le sean ofrecidos tales servicios a su cliente y éste sea alojado en una comodidad de categoría inferior, la agencia podrá exigir además del reintegro de la diferencia tarifaria, una indemnización a favor del pasajero por el valor de tres (3) días de estada, de acuerdo con las comodidades de la reserva solicitada originalmente, siempre y cuando la misma supere dicho lapso o no exista un acuerdo de partes" (inc. k).

2. La legitimación pasiva de la codemandada Balduzzi

De lo expuesto resulta que la Sra. Balduzzi, como intermediaria de viajes, calidad que en la especie se le atribuye sin discusiones, garantizaba los derechos e intereses del viajero según los principios generales del derecho y las buenas costumbres en este dominio y todo contrato celebrado por ella en tal calidad con un organizador de viajes o con personas que suministran servicios aislados, es considerado como que ha sido celebrado por el viajero y es responsable de formalizar el documento de viaje en las condiciones precedentemente referidas. Así en la medida en que todo o parte de las indicaciones indicadas supra, figuren en un programa entregado al viajero, el documento de viaje podrá contener una simple referencia a este programa, mas cualquier modificación a ese programa deberá ser mencionado en el documento de viaje. El documento de viaje y los restantes mencionados precedentemente hacen fe hasta prueba en contrario sobre las condiciones del contrato conforme los prevén la ley 19.918 y el decreto 2182/72. La violación por el intermediario de viajes de las obligaciones que le incumben en virtud del art. 18 de la Convención sobre Contratos de Viaje y el art. 13 del decreto reglamentario, no afecta la existencia ni la validez del contrato. En caso de violación de las obligaciones mencionadas en el párrafo primero del art. 18, sobre el contrato de viaje, el intermediario de viajes será considerado como organizador de viajes. En caso de violación de las obligaciones mencionadas en el párr. 2º, art. 18, el intermediario de viajes será responsable de todo perjuicio resultante de esta violación.

El intermediario de viajes será responsable pues, por toda falta que cometa en la ejecución de sus obligaciones, debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes.

En esta línea, está obligado a respetar los contratos, las tarifas convenidas y a ser veraces en la propaganda que realicen a fin de promover sus actividades, debiendo el material de dicha propaganda reflejar exactamente, sin dar lugar a confusión, el tipo de servicio ofrecido.

El intermediario de viajes no responderá por el incumplimiento, total o parcial de los viajes, estadías u otros servicios que constituyen el objeto del contrato (art. 22.3), sino por el incumplimiento de obligaciones que le son propias.

En efecto, debió dejar bien establecida la calidad del viaje de avión ofrecido por la codemandada y conforme al art. 26 del decreto reglamentario citado supra: "si el hotel no cumpliera con el compromiso contraído en cuanto a la comodidad contratada, la agencia debía ocuparse de exigir que se ofrezca al pasajero una comodidad similar a la convenida en otro establecimiento de la misma categoría o de categoría superior, sin cargo alguno para el pasajero por las diferencias de tarifas que se produjeran" (inc. j) y "en los casos en que no le sean ofrecidos tales servicios a su cliente y éste sea alojado en una comodidad de categoría inferior, la agencia podrá exigir además del reintegro de la diferencia tarifaria, una indemnización a favor del pasajero por el valor de tres (3) días de estada, de acuerdo con las comodidades de la reserva solicitada originalmente, siempre y cuando la misma supere dicho lapso o no exista un acuerdo de partes" (inc. k).

Pues bien, con este marco obligacional, la codemandada, en la mayor orfandad probatoria, no ha acreditado reunir las exigencias documentales propias de su explotación comercial -véase que no ha ofrecido al perito contador interviniente en autos, registración alguna relativa al caso según resulta de fs. 206 y 262; no ha demostrado la existencia del contrato de viaje subscripto, ni las diferencias informadas por escrito con suficiente antelación, tampoco ha demostrado haber exigido del organizador de los viajes las mismas prestaciones de hotel en la comodidad "suite con piscina", originalmente comprometida o superior.

En efecto, el hotel ofrecido en reemplazo del originalmente convenido era de la misma categoría (cinco estrellas) pero la calidad de la habitación era inferior (doble), siendo que según el folleto de fs. 43, en ese hotel "Marco Antonio Palace" ofrecido en reemplazo, también había ofrecidos "suites con terraza y piscina privadas" y "dobles de lujo con terraza y piscina privada". En este marco debió haberse gestionado esa comodidad y demostrarse que tal gestión se hizo y fue infructuosa. En estas condiciones, existió prejuicio por el fraccionamiento de la estadía en hotel y la intermediaria debió haber cumplido con las exigencias formales que la ley impone a su desempeño y haber requerido al organizador, además del reintegro de la diferencia tarifaria, una indemnización a favor del pasajero por el valor de tres (3) días de estadía, esto es, la indemnización legalmente prevista. Si no lo hizo obró al menos, con culpa o negligencia, en la defensa de los derechos de su cliente debiendo apreciarse dicha culpa en relación con los deberes que incumben a un diligente intermediario de viajes. Estimo que éstas son las omisiones imputables a la intermediaria en el caso y las que la hacen responsable como el organizador del viaje.

3. Los daños y perjuicios

3.1. En cuanto a la omisión de información invocada, considero que no está cabalmente acreditada y estimo que de la secuencia fáctica de la causa surge que el actor estuvo suficientemente anoticiado de las diferencias existentes entre el servicio ofrecido y el servicio en definitiva brindado y no las consintió, aceptando las prestaciones bajo protesta, dado que no se le habría ofrecido devolver los US$ 12.445 ya abonados con fecha 26-1-01 -véase el informe de American Express de fs. 100-. Ha de observarse que no media prueba alguna de ofrecimiento en este último sentido y prueba de ello son los reclamos efectuados por el actor por carta documento y la presentación efectuada ante Defensa del consumidor, el 9 de febrero de 2001, aun varios días antes de partir de Buenos Aires -véanse fs. 3 a 8 bis y 147 a 190-.

En este marco, el fax copiado a fs. 44, aun de haber existido, dado que se trata de una pieza desconocida y de un extremo no probado, no puede ser tomado verosímilmente, como una conformidad de parte del cliente.

En este marco, lo reitero, estimo que no hubo de parte de la agente de viajes, una adecuada defensa de los derechos del viajero, pero no estimo que haya habido deficiencia de información de su parte, por el contrario, la propia actividad demandante del actor demuestra lo contrario.

Tampoco observo deficiencia de información respecto de las condiciones del avión en que se viajara. Es más del folleto copiado a fs. 177 es claro el servicio que ofrecía Air Plus Comet por entonces, siendo que era una empresa de vuelos no regulares que no se refería en su publicidad a los doce asientos "Clase plus" como asientos de primera clase.

De otro lado, el actor, que se ha reconocido en las audiencias realizadas en este tribunal como "viajero frecuente", tampoco pudo ignorar las diferencias de precio existentes entre una pasaje de primera clase en líneas regulares y el que aquí se le ofrecía a un precio muy inferior -véanse los informes de fs. 102/3, y de Air Plus de fs. 105 y peritación de fs. 219 a 238 y 251 a 253-. Así las cosas, más allá de que pudo haberse aludido a una "primera clase" en alguna comunicación, ello no resulta ni de los pasajes -véase copias de fs.11/2- ni de la oferta concreta.

En consecuencia, estimo que la diferencia de $ 1750, reconocida en este rubro debe ser revocada.

3.2. Ya he señalado la procedencia del perjuicio derivado del fraccionamiento de la estadía en hotel y los reclamos que ello debió merecer y a los que ambas codemandadas debieron atender demostrando, en todo caso, una gestión diligente ante el grupo hotelero que aquí, ni siquiera, se ha intentado probar, razón por la cual, he de propiciar que se confirme el reclamo por este ítem en $ 912,52.

Estimo por otro lado, que las diferencias en la duración del viaje en un día y en el número de noches completas, derivada de una diferencia de horarios en los vuelos, que hizo abandonar el hotel en la madrugada, facturándose una noche no utilizada por obra de las reglas del check out, más allá de la explicación brindada, causó un perjuicio y una incomodidad a los viajeros, que obligaba a tratar de hallar una solución que contemplase en mejor medida la calidad de su estadía, ya abreviada en una noche y que vino así a hallarse reducida, en definitiva en dos. No se ha demostrado en autos gestión alguna en ese sentido.

Ello justifica el importe que se pretende por este rubro, esto es, la suma de $ 2262, importe no discutido en sí mismo.

3.3. En cuanto al daño moral, cabe recordar que se ha dicho que, para que resulte procedente la reparación moral, es necesario considerar la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona afectada. Las molestias, así como los reclamos extrajudiciales o la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento de su derecho indemnizatorio, no constituyen daño moral: para que así sea, es menester alegar y probar -razonablemente- la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado para, así, admitir tal rubro indemnizatorio (CNCom., sala D, "Sodano de Sacchi c. Francisco Díaz S.A. s/sumario", 26-5-87). Es que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas: entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, aunque no cualquier inquietud o perturbación del ánimo derivados de la privación de bienes materiales son suficientes para justificarlo (CNCom., sala B, "Katsikaris, A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s/ord.", 12-8-86).

En esta línea de ideas pues, no existe necesaria vinculación proporcional entre el daño moral y el perjuicio que afecte la persona de la víctima, pudiendo la indemnización variar en razón de las circunstancias de cada caso (sala D, "Saigg de Piccione, Betty c. Rodríguez, Enrique", 28-8-87).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido (sala C, "Flehner, Eduardo c. Optar S.A.", 25-6-87).

Como consecuencia de lo expresado, la reparación del agravio moral, derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio del juez, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe conceder con cierta estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

A diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios empero, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven, mediante pericias médicas o psicológicas, la existencia de un perjuicio físico o psiquiátrico (conf. CNCom., sala A, "Pérez, Ricardo Jorge y otro c. Banco Bansud S.A.", del 4-5-06).

Así las cosas, además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los arts. 522 del cód. civil y 165 del CPCCN, de otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (sala E, "Piquero, Hugo c. Bco. del Interior y Buenos Aires", 6-9-88).

En este marco, sin embargo, no puede obviarse que el incumplimiento acaecido debió, por necesidad, provocar, en la persona del actor y su grupo familiar, un estado de frustración de sus expectativas, con su carga de decepción, incluso de zozobra, movilizando a deshoras a personas de cierta edad, lo cual ha de merecer resarcimiento, si bien, adecuado al caso.

Teniendo en cuenta las circunstancias del sub judice y evaluando la existencia y entidad del daño padecido, estimo adecuado confirmar el monto de la indemnización fijada por la juez de grado, coincidiendo con el a quo en el criterio de estimación prudencial que estimó aplicable al caso (conf. art. 165, CPCCN). A la luz de él, y dadas las características del caso, aprecio razonable confirmar el resarcimiento correspondiente a este rubro indemnizatorio, en la suma de cinco mil pesos ($ 5000).

Como consecuencia de todo lo expresado pues, propongo a este acuerdo:

Hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos y modificar parcialmente la sentencia, revocando la falta de legitimación pasiva concedida frente a la codemandada Irma Josefina Balduzzi a quien se le hace extensiva la condena en los mismos términos que a la empresa organizadora del viaje. Revocar asimismo la indemnización concedida en cuanto a la diferencia en concepto de pasajes aéreos ($ 1750), confirmándola en lo demás que decide. Con costas de ambas instancias a las codemandadas sustancialmente vencidas (art. 68, CPCCN).

Por análogas razones los doctores Kölliker Frers y Míguez adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos y modificar parcialmente la sentencia, revocando la falta de legitimación pasiva concedida frente a la codemandada Irma Josefina Balduzzi, a quien se le hace extensiva la condena en los mismos términos que a la empresa organizadora del viaje. Revocar asimismo la indemnización concedida en cuanto a la diferencia en concepto de pasajes aéreos ($ 1750), confirmándola en lo demás que decide. Con costas de ambas instancias a las codemandadas sustancialmente vencidas (art. 68, CPCCN).- M. E. Uzal. A. A. Kölliker Frers. I. Míguez.