Los sitios de descuento que ofrecen viajes ¿en infracción a la ley 18.829?

El artículo efectúa un análisis de la normativa aplicable a los sitios de descuento en relación a la oferta de viajes. Autora: Karina M. Barreiro

Los sitios de descuento que ofrecen viajes

¿en infracción a la ley 18.829?

 

Por Karina M. Barreiro

 

En los últimos tiempos hemos visto el auge de los sitios de descuento, páginas de internet que hacen su negocio alrededor de la fiebre del consumo al mejor precio.[1] El boom de los descuentos online configura en algunos casos una forma novedosa de compra colectiva,  ya que la oferta sólo queda firme si se alcanza un número determinado de operaciones.  

 

Las modalidades no son pocas,  y en ciertos casos  parecidas. Algunas de las páginas requieren el requisito de registrarse o asociarse para poder ver las ofertas, aunque en otros supuestos la registración es necesaria únicamente para comprar.   Existen los sitios que efectúan directamente la venta y tienen hasta el servicio de envío a domicilio a su cargo, mientras que otros envían por correo electrónico los cupones para hacer efectivo los beneficios y/o acceder a los servicios contratados con rebaja.

 

Los descuentos, que se promocionan como hasta del 90%, recaen sobre los productos  y servicios más variados, así pueden  encontrarse desde ofertas para cortes de cabello hasta paquetes turísticos, además de un sitio específico de viajes.[2]

 

Precisamente el tema de los viajes es el que motiva este trabajo, en tanto la intermediación en la reserva o venta de pasajes, estadías, o excursiones, tiene un carácter distintivo respecto de otros servicios, pues requiere la necesaria la actuación de una agencia de viajes.

 

En efecto, la ley Nro. 18.829 establece la obligación de obtener por parte de la autoridad de aplicación (actualmente el Ministerio de Turismo de la Nación), licencia habilitante para actuar como agencia de viaje a fin de poder realizar ya sea en forma permanente o accidental, con o sin fines de lucro, entre otras la actividad de intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero, o en los servicios hoteleros (conf. Art. 1).[3]

 

Es decir, dichas actividades sólo pueden ser realizadas por agencias de viajes legalmente habilitadas. Lo contrario, implica una grave infracción a la ley 18.829.[4]  En tal sentido establece la disposición del art. 11°: “El ejercicio de las actividades especificadas en el Artículo 1° de la presente ley sin la correspondiente licencia será sancionado con una multa de hasta Cincuenta mil Pesos ($50.000) y clausura del local.”[5]

 

Ante ello,  el argumento más oído por parte de los defensores de los sitios de descuento es que la promoción que realizan no tiene diferencias con una publicidad tradicional volcada en cualquier otro sitio web o edición impresa.    Sin embargo, se trata de cuestiones distintas. En efecto, la publicidad efectuada en una revista o diario impreso, tiene su correlato en la publicidad en línea, que es un caso diferente al tratado. 

 

Sin embargo, es de destacar que la mera publicidad on line  se realiza a través de la locación de espacios publicitarios que efectúan los proveedores de servicios en internet, quienes  atraen una gran cantidad de usuarios a sus sitios, debido a la reputación con la que cuentan, que hace que tengan cierta clientela propia.   El principal medio de financiación de estos sitios es justamente  la locación de sus espacios publicitarios.  .[6]

 

Por el contrario, las ofertas que se realizan en los sitios en análisis no constituyen puramente una publicidad, lo que se comprueba claramente al observar que los servicios brindados por el sitio son exclusivamente los ofrecidos con descuentos. 

 

La página de internet de un sitio de descuentos en sí está preparada con el claro fin principal de la venta directa (aún cuando finalmente la venta se concrete en el sitio de la empresa turística habilitada), canalizando la oferta a través de los precios promocionales o descuentos que se obtienen a través del sitio web.   De allí que lejos de tratarse de publicidades realizadas en un sitio de servicios, se constituyen en el servicio mismo.

 

 Algunos de los sitios mencionados permiten directamente efectuar la compra a través de un cupón  o  voucher  que luego será canjeado o utilizado en la prestadora directa de los servicios.  Este modelo es indudablemente de intermediación en la comercialización de servicios turísticos (actividad contemplada en la ley de agentes de viajes como privativa de éstos).

 

Luego, al fragor de la polémica algunos otros sitios han tratado de moderar esa intermediación y lo que proponen directamente es conducir al sitio donde se prestan los servicios,  pero aún así no logran obviar la intermediación dado que dicho re-direccionamiento es efectuado al sólo efecto de  pagar el producto ofertado.

 

Resolución 257 SECTUR - inconstitucionalidad

 

En la época en que fue sancionada la ley 18.829, allá por 1970, estaba muy lejos la comercialización por internet.  Por esta razón, en el año 2000 la entonces Secretaría de Turismo de la Nación dictó la Resolución Nro. 257 referida a la comercialización y/o promoción de servicios turísticos en internet.   A través de dicha normativa se declaró comprendidas dentro de las actividades que requieren de licencia habilitante e inscripción en el Registro de Agentes de Viaje,  a la comercialización, promoción, oferta y/o venta de servicios turísticos que se produzcan en el país por medios informáticos, ya sea que tal actividad se desarrolle con carácter permanente, transitorio o accidental, con o sin fines de lucro y en beneficio o por cuenta propia o de terceros.

 

La misma normativa establece que  las actividades de comercialización y/o promoción y/o ofertas de servicios turísticos que se constaten ejecutadas por personas u empresas que no sean agentes de viajes, será sancionada con multa y clausura.

Desde el punto de vista de dicha resolución, podemos afirmar que no cabe ninguna duda respecto a que los sitios de descuento importan una comercialización y/o promoción y/u oferta de los servicios turísticos. En consecuencia, a la luz de la resolución en análisis, aquellos sitios de descuento que permitan la comercialización de viajes, y no se encuentren inscriptos en el Registro Nacional de Agentes de Viaje, devendrían claramente pasibles de las sanciones previstas en aquella norma (multa y clausura, conforme al art. 3 de la res. 257 que remite a la aplicación del art. 11 ley 18.829).

 

Sin embargo,  la constitucionalidad de dicha resolución  es  claramente cuestionable,  en cuanto se ha pretendido modificar una ley  -la 18.829 en su art. 1-, mediante una norma de grado inferior (resolución administrativa de la entonces Secretaría de Turismo), lo cual desde ya, contraría el principio de supremacía constitucional por el cual es condición esencial que se respete la gradación jerárquica de las normas conforme lo establece el art. 31 de nuestra Carta Magna.

 

Interpretación del art. 1 Ley 18.829

 

Las agencias de viaje están definidas en la ley que las regula por su actividad sin discriminación del ámbito en que ésta se desarrolle y o la modalidad que se utilice para ello (electrónica, telefónica, a domicilio o en local comercial)  -siempre que se encuentren en el territorio nacional-.  De tal forma, quienes realicen intermediación en la contratación de servicios en cualquier medio de transporte hoteleros, organización de viajes, excursiones, etc., requieren licencia habilitante como agencia de viajes (conforme art. 1 Ley 18.829). 

En tal sentido considero que una correcta interpretación de la norma obliga a incluir entre las actividades comprendidas en el art. 1 de la ley de agencias de viajes,  a todas las mencionadas en aquél, ya sea que dichas actividades fueren realizadas a través de la web o en base a cualquier otro medio.  Ello así, en tanto no es posible realizar por vía de interpretación una discriminación que el legislador no ha efectuado. Va de suyo que los negocios por internet no eran propios de la época de sanción de la ley –como ya se mencionó más arriba-, pero también es cierto que la ley tampoco mencionó que dicha actividad debía realizarse exclusivamente en forma presencial ni bajo ningún otro tipo de modalidad.  Tampoco puede alegarse que la imposición de contar con un local impuesta a las agencias de viajes por el decreto reglamentario 2182/72 en su art. 9 inc. d) actúa como discriminación en aquel sentido, de hecho actualmente las agencias que efectúan sus ventas exclusivamente por internet, también deben contar con un local u oficina. 

 

Insisto, la falta de discriminación de la modalidad no puede generar la exclusión de los sujetos que realicen la intermediación de servicios turísticos a través de internet.

 

Vale decir entonces, que también la intermediación en la reserva o venta de servicios turísticos realizada en internet,  requiere ser realizada por una agencia de viajes debidamente autorizada por la autoridad de contralor a través de licencia habilitante, de conformidad a lo dispuesto por el art. 1 de la ley 18.829.

 

Su incumplimiento,  conlleva la sanción de multa y clausura prevista en el art.  11 Ley 18.829 para el supuesto en que  se  ejercite  de la actividad propia de agencias de viaje sin la licencia respectiva.

 

 

Conclusiones

 

Aún prescindiendo de la aplicación de la Res. SECTUR 257/2000, a la luz de lo dispuesto por la ley de agentes de viaje y por los principios del derecho del consumidor entiendo que los sitios de descuento que pretendan vender o promocionar ofertas de servicios turísticos necesariamente deben constituirse en agencias de viajes y obtener licencia habilitante.  Lo dicho, deviene aplicable no sólo a los portales de descuento sino también a los de subasta en internet en relación a los viajes.   

  

A la fecha, algunos de los principales sitios de descuentos que ofrecen servicios turísticos, se han adecuado a la normativa vigente, obteniendo la licencia habilitante como agencia de viajes, tal es el caso de Groupon y Lets Bonus por ejemplo.

 

Por lo demás, la intermediación genera también obligaciones en términos de responsabilidad frente al consumidor  en iguales términos a las asumidas por los prestadores del servicio.   Es decir, el portal de descuentos al constituirse en intermediario de los servicios ofertados constituye un nuevo eslabón de la cadena de comercialización, y precisamente la ley de Defensa del Consumidor, Nro. 24.240 establece la solidaridad en la responsabilidad frente al usuario o consumidor de toda la cadena de comercialización de los servicios contratados.  Dicha cuestión, sin duda brinda una mayor cobertura a los usuarios que encontrarán en el sitio de internet una garantía de cumplimiento de lo contratado.

 

A mayor abundamiento es de destacar que las cláusulas de exclusión de la responsabilidad del sitio web son consideradas abusivas por la jurisprudencia.  Al respecto se ha señalado  que procede la sanción a una sociedad que opera un portal de informático donde se ponen en vinculación proveedores con potenciales compradores, pues de los términos y condiciones del sitio web surge que no asume obligación alguna respecto del usuario –en el caso el consumidor al concurrir al local del producto ofertado advirtió que aquel difería del publicitado- lo cual es abusivo y afecta los derechos de los usuarios del servicio, violando el art. 37 de la ley 24.240 de defensa del consumidor que prohíbe las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.[7]