Jurisprudencia 15 Junio 2010

Benfield, Helena E. c. Plaza Real S.A.

RESPONSABILIDAD DEL HOTELERO POR HURTO CON LLAVE DE LA CAJA DE SEGURIDAD DEL HUÉSPED -Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, sala I

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario – Sala I

 

 

 2ª Instancia. Rosario, junio 15 de 2010.

 

 

1ª ¿Es justa la sentencia recurrida? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

 

1ª cuestión.— La doctora Serradijo:

 

1. Antecedentes de la causa.

 

La actora Elena Esther Gómez de Benfield, previamente a promover juicio ordinario, promovió medidas de aseguramiento de pruebas contra Plaza Real S.A. (autos "Benfield, Helena E. contra Plaza Real S.A. sobre Aseguramiento de pruebas", agregados por cuerda a los presentes). En dicha oportunidad afirmó que, estando hospedada en el hotel explotado por la demandada desde octubre de 2004, fue víctima, entre el veintisiete de diciembre del mismo año y el 3 de enero de 2005, de la sustracción sin violencia del dinero que se encontraba guardado en la caja de seguridad de la habitación en la que se alojaba, por las sumas de cuatro mil pesos ($ 4.000,-) y dos mil dólares estadounidenses (U$S 2.000,-). Solicitó, en consecuencia, que se practicara un peritaje informático sobre los sistemas del hotel, a fin de obtener el detalle de los registros de ingresos a la habitación y de aperturas de la caja de seguridad respectiva, ocurridos entre el 27 de diciembre de 2004 y el 3 de enero de 2005, como asimismo para que se informara sobre las características de dichos sistemas de almacenamiento de datos.

 

Producida la prueba pericial, la actora coligió que la sustracción del dinero se produjo el día 3 de enero de 2005, mediante la apertura de la caja de seguridad de su habitación con la utilización de la llave maestra del hotel. Demandó a la propietaria del hotel por la restitución de las sumas mencionadas y por el resarcimiento del daño moral que dijo haber padecido, que estimó en la suma de $ 10.000,-, imputándole responsabilidad por el inadecuado cumplimiento de las obligaciones derivadas del servicio de caja de seguridad ofrecido.

 

La firma demandada, que no desconoció el hecho del hospedaje invocado por la actora, rechazó la responsabilidad atribuida. En tal sentido afirmó, también con sustento en la prueba pericial anticipada, que era imposible que la sustracción hubiera ocurrido del modo planteado en la demanda. Indicó que el único modo de acceder a la habitación ocupada por la actora es por la puerta de ingreso, mediante el uso de la llave respectiva (tarjeta magnética) o en virtud de la apertura manual de la puerta desde el interior de la habitación. Destacó que de los registros del sistema informático del hotel se desprendía que, en fecha tres de enero de 2005, el último ingreso a la habitación previo a la apertura de la caja de seguridad con la llave maestra se había producido con la tarjeta correspondiente a la huésped y que la caja de seguridad había permanecido abierta hasta ese día, siendo cerrada y abierta varias veces con la clave del usuario con sólo un minuto de antelación a la utilización de la llave maestra. De ello dedujo que se mostraba más probable que la utilización de la llave maestra se debiera a que, ese día, el personal del hotel hubiese procedido a verificar el funcionamiento del cofre a requerimiento de la actora y en presencia de ella o de alguien de su confianza que contaba con su tarjeta y su clave y que se encontraba en la habitación, permitiéndole el ingreso. Desconoció asimismo que la caja contuviera el dinero reclamado y, en consecuencia, su posterior desaparición.

 

2. La sentencia de primera instancia.

 

Mediante sentencia número 1.060 del 12 de mayo de 2009 (fs.148/152) la jueza a quo rechazó la pretensión esgrimida por la actora, imponiéndole las costas del proceso.

 

Para así decidir, la sentenciante consideró que, a tenor de la prueba pericial informática practicada sobre los sistemas computarizados de registro de ingresos a la habitación y de registro de aperturas y cierres de la caja de seguridad respectiva, no era verosímil el relato de la actora sobre las circunstancias en que habría ocurrido la desaparición del dinero que, según ella, se encontraba dentro de la caja de seguridad de su habitación.

 

En tal sentido, señaló que del registro de ingresos surgía que el día 3 de febrero de 2005, a la hora 10:29 alguien entró a la habitación con la tarjeta del huésped ("copia Nº 1"), el próximo ingreso ocurrió a las 16:33 con la tarjeta de la mucama del hotel ("muc"), existiendo un nuevo ingreso de la actora o de quien tuviera su tarjeta a las 17:34.

Por otro lado, indicó que el registro de la caja de seguridad mostraba que ésta permaneció abierta desde el 9 de noviembre de 2004 hasta el 29 de diciembre de 2004, fecha en que fue cerrada, habiéndose efectuado la apertura y el cierre por la actora ("user open" y "user close"); fue nuevamente abierta por la actora ("user open") el 29 de diciembre de 2004 y cerrada recién el 3 de enero de 2005, a las 14:39 ("user close"). Juzgó que, si había dinero en la habitación, o bien estaba en la caja de seguridad que permanecía abierta o bien se encontraba en otro lado y ponderó que, en cualquier caso, se advertía una falta de diligencia y no podía responsabilizarse al hotel por la desaparición del dinero si éste no estaba guardado en la caja de seguridad que el mismo hotel brindaba a esos fines. Prosiguió diciendo que el mismo día (03.01.2005) y un minuto después, a las 14:40, la caja fue nuevamente abierta, remarcando que cierre y apertura se llevaron a cabo por la actora ("user close", "user open") y finalmente, a las 14:41, la caja fue abierta con la clave maestra del hotel ("master open").

 

Confrontando ambos registros, la magistrada dedujo que, el día tres de febrero de 2005, las aperturas de la caja de seguridad se realizaron con la presencia de la huésped en la habitación o al menos de alguien que contaba con su tarjeta y clave y que nadie del hotel ingresó a la habitación encontrándose ésta vacía.

 

Se preguntó además por qué la actora no llamó a las fuerzas de seguridad si la demandada negó toda responsabilidad por el hecho y asimismo por qué permaneció alojada en el hotel durante dos meses más.

 

Concluyó que, conforme a las reglas de la sana crítica, no había indicios suficientes para cohonestar el reclamo de la actora.

 

3. Los agravios de la recurrente.

 

Contra la decisión de primera instancia interpuso recurso de apelación la demandada, a foja 153, el que fue concedido a foja 154. Radicada la causa en esta Sala, expresó agravios a fojas 169 a 176, los que fueron contestados a fojas 179 a 183. Consentida la providencia de autos (fs. 185/186) quedó la cuestión en estado de resolver.

 

No se han efectuado objeciones al relato de los antecedentes del caso que ha reseñado el fallo, por lo que en este aspecto corresponde remitirse a la sentencia de grado por razones de brevedad.

 

Los agravios de la recurrente pueden resumirse de la siguiente manera:

 

3.1. Cuestiona que la jueza de grado haya prescindido de los efectos probatorios de la confesión ficta en que, afirma, habría incurrido la demandada con relación a los hechos que fundan el reclamo. En tal sentido, señala que la persona que compareció a absolver posiciones por la firma demandada no acreditó la representación invocada en dicha oportunidad ni acompañó la documentación respectiva en el plazo de diez días concedido al efecto por el tribunal. Agrega que la confesión ficta así producida no resultó enervada por documentos fidedignos de fecha anterior ni por la prueba pericial producida en autos.

 

3.2. Se queja también de la valoración efectuada por la magistrada con respecto a la prueba pericial informática. En tal sentido, sostiene que el informe referido a los ingresos en la habitación estuvo basado en un listado de datos provisto por la propia demandada, cuya fehaciencia no pudo ser verificada, agregando que las conclusiones del experto resultan así condicionadas. Añade que la interpretación del informe efectuado por la jueza, en el sentido que la apertura de la caja con la llave maestra habría sido realizada a pedido y en presencia de la actora, no era el único posible. En ese orden de ideas, sostiene la actora que pudo haber ocurrido que, desde el interior de la habitación y en un horario cercano al momento en que guardó dinero en la caja de seguridad (14:40), permitiera el ingreso de personal de limpieza del hotel, lo que explicaría la inexistencia de registros de uso de tarjetas de apertura de la puerta en ese horario. Y que aún cuando la apertura de la caja con la llave maestra se produjo a las 14:41, aduce que no sería poco tiempo un minuto para que alguien que estuviera ya dentro de la habitación pudiera acceder a la caja de seguridad con la llave maestra, sustraer el dinero y luego cerrarla, aprovechando alguna distracción de la actora como por ejemplo el uso del baño. Agrega que la demandada, en la nota emitida en respuesta a las quejas de la actora a pocos días del hecho invocado, nunca invocó que Benfield hubiese solicitado al personal del hotel la apertura de la caja de seguridad con la llave maestra. Remarca que en dicha nota la demandada sólo mencionó que se realizaron pruebas del funcionamiento de las cajas de seguridad del hotel con la llave maestra en presencia de Benfield, pero el día posterior al hecho invocado y en otra habitación. Alega que al contestar la demanda, con la prueba pericial ya producida, la demandada varió su defensa, contradiciéndose con lo expresado en dicha nota. Agrega que ninguno de los empleados del hotel presentados como testigos por la demandada dijo ser quien abrió la caja de seguridad de la habitación con la llave maestra a pedido de Benfield. Aduce que se trataría de un testigo clave perfectamente identificable por la demandada, que ésta no pudo presentar porque no existió.

 

3.3. Cuestiona también la valoración hecha por la a quo con respecto al hecho de no haber acudido a las fuerzas de seguridad y de haber permanecido hospedada en el hotel. Señala que no era su obligación llamar a las fuerzas de seguridad pues denunció el hecho ante el personal jerárquico del hotel y postula que tampoco es acertado pensar que lo lógico era retirarse del hotel, puesto que tenía expectativas de recuperar el dinero y además porque una mudanza le habría implicado un serio trastorno en razón de que tenía programada una pronta intervención quirúrgica.

 

3.4. Se agravia del decisorio apelado en cuanto no hizo aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor. En ese tren, aduce que la responsabilidad de la demandada es objetiva, que el daño quedó probado a partir de la confesión ficta y la prueba testimonial y que la demandada no probó ninguna eximente de responsabilidad, agregando que la sentenciante omitió tener en cuenta que en caso de duda debe aplicarse el criterio más favorable al consumidor.

 

4. Sobre la procedencia de la apelación.

 

4.1. Si bien la apelante secciona su queja en varios agravios, todos ellos giran en torno a la valoración de la prueba hecha por la jueza de grado, al derecho aplicado al caso y a la consecuente conclusión que descartó la responsabilidad de la demandada. Tales objeciones posibilitan que la alzada se avoque a revisar aquellos puntos que han sido sometidos a juicio en la primera instancia sobre los que no ha mediado consentimiento de la recurrente (arts.246 y 365 C.P.C.C.), esto es, si existe la obligación de responder por los daños invocados.

 

En esa tarea, debe tenerse presente que los jueces no están obligados a tratar todas las cuestiones expuestas por las partes ni a analizar los argumentos por ellas utilizados que a su juicio no sean decisivos (CSJN, Fallos 272:225, 278:271, entre muchos otros), ni a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas, sino aquéllas que se estimen decisivas para resolver el caso (CSJN, Fallos, 274:113, 280:320, entre otros).

 

4.2. Sentado lo anterior, cabe recordar que la pretensión resarcitoria finca en la afirmación de la actora de que, estando hospedada en el hotel de la demandada, el día 3 de enero de 2005 fue víctima de la sustracción sin violencia del dinero que había guardado en la caja de seguridad de la habitación en la que se alojaba, mediante la utilización de la llave maestra del hotel.

 

No se encuentra en discusión el hecho del hospedaje. Según se desprende de las afirmaciones coincidentes de las partes, además del alojamiento prestado a la actora, la demandada brindaba el servicio de caja de seguridad en la habitación.

 

Tampoco se encuentra controvertido que el día 3 de enero de 2005 fue utilizada la llave maestra del hotel para abrir la caja de seguridad de la habitación ocupada entonces por la actora. Es cierto que ante el reclamo personal y extrajudicial formulado por la actora, la demandada respondió, a escasos días del referido hecho (el 10.01.2005), que la caja no apareció ni violentada ni abierta sino que estaba cerrada (según nota de quien invocara el carácter de vicepresidente del directorio de la demandada, agregada a fs. 4/5 de los autos conexos, reconocida en contenido y firma a fs. 62 de los presentes por Leticia Teitelman, y a fs. 131 por la demandada, al alegar). Sin embargo, al contestar la demanda, se atuvo al resultado de la prueba pericial informática practicada por la vía del aseguramiento probatorio.

 

La discrepancia de las partes gira en torno a las razones que motivaron la apertura del cofre con la llave maestra el día señalado, como asimismo acerca de su contenido. Por un lado, la actora sostuvo que la llave fue utilizada para perpetrar la sustracción de su dinero allí guardado. Por el otro, la demandada postuló que el resultado de la prueba pericial evidenciaba la imposibilidad de que tal sustracción hubiera ocurrido ese día y que se mostraba más probable que el personal del hotel hubiese procedido a verificar el funcionamiento del cofre a requerimiento de la actora y en presencia de ella o de alguien de su confianza; negó asimismo la existencia del dinero reclamado.

 

Así demarcadas, las posturas asumidas por las partes serán analizadas a la luz de las probanzas aportadas a la causa y el derecho aplicable al caso.

 

4.3. En líneas generales, la doctrina autoral mayoritariamente entiende que, a tenor de lo normado en los artículos 2229 y subsiguientes del Código Civil y de la remisión que hacia aquellas disposiciones hace el artículo 1120 del mismo cuerpo legal, la responsabilidad del hotelero por los daños o pérdidas que sufra el huésped con respecto a los bienes introducidos en la posada es de naturaleza contractual, derivada de la obligación accesoria de seguridad que nace del contrato de hospedaje (v. Lorenzetti, Ricardo L., Tratado de los Contratos, T. III, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 688; López Mesa, Marcelo J., Hospedaje y responsabilidad civil, LA LEY, 2006-C, 932; Allende, Guillermo L., Naturaleza jurídica de la responsabilidad del posadero y del contrato de posada (hostería), LA LEY, 1980-A, 96; Reyna, Carlos A., en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, dir. Alberto J. Bueres, coord. Elena I. Highton, T. 3B, Hammurabi, 2000, p. 136; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daños, T. II, Rubinzal Culzoni, 1998, p. 556; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 9na. ed., reimp., Abeledo Perrot, 2007, p. 401 y ss.; Zavala de González, Matilde M., La responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, Abaco, 1980, p. 21).

 

Otra porción de la doctrina, minoritaria, dictamina que el artículo 1118 del Código Civil, ubicado bajo el título dedicado a los hechos ilícitos, consagra una excepción a la regla sentada en el artículo 1107 permitiendo al damnificado optar entre el régimen de responsabilidad contractual y el de responsabilidad aquiliana (v. Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Codigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, dir. Augusto C. Belluscio, coord. Eduardo A. Zannoni, T. 5, Astrea, 1994, p. 643; Garrido, Roque F., Hoteles y responsabilidad civil, LA LEY, 1981-C-959; Zunino, Jorge O., en Codigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, dir. Autusto C. Belluscio, coord. Eduardo A. Zannoni, T. 9, Astrea, 2004, p. 957).

 

No falta quien ha dicho que se trata de una responsabilidad ex lege, no derivada propiamente de un depósito ni consecuencia de la celebración del contrato de hospedaje, impuesta por la ley por el hecho de la introducción de las cosas en el hotel en el marco de la oferta de un contrato de hospedaje independientemente de que dicho contrato llegue a concretarse (v. Sánchez Hernández, Angel, La responsabilidad del posadero por todo daño o pérdida que sufran los efectos introducidos en las posadas por los viajeros, Jurisprudencia Argentina 1995-IV-952; v. tb. Zunino, ob. cit., p. 956/957 y 965/966).

 

Se ha precisado también que actualmente la hotelería es un servicio que debe ser estudiado en el marco de las relaciones de consumo, por lo que cae dentro de la normativa de la ley 24.240 (Lorenzetti, ob. cit., p. 684/685; Reyna, ob. cit., p. 138).

 

En el sub iudice, la actora ha fundado su reclamo en el régimen contractual y en el de las relaciones de consumo, según se desprende del escrito de demanda.

 

Pero, más allá del régimen aplicable y en cualquier caso, hay consenso en señalar que el factor de atribución de la responsabilidad del hotelero por los daños o pérdidas causados en los efectos introducidos por el huésped es objetivo, pues aquél no se libera aunque tales efectos sean guardados en cajas de seguridad individuales que la moderna hotelería suele ofrecer en cada habitación (arg. art. 2229) ni aunque pruebe que le ha sido imposible impedir el daño o que se produjo sin culpa y aunque no se pueda atribuir imputación subjetiva a persona determinada (arg. art. 1118 in fine, C.C.), instituyéndose solamente como causales genéricas de exoneración del hotelero la fuerza mayor extraña a la actividad hotelera y la culpa del huésped (art. 2236, causal esta última que se repite de modo más específico en los arts. 2230 in fine, 2235 y 2267), o bien mediante la demostración de una causa ajena productora del daño (art. 40, ley 24.240), pesando sobre el hotelero la carga de la prueba de tales eximentes (v. Lorenzetti, ob. Cit., p. 687/688; Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p. 644; ZUnino, ob. cit., p. 957; Reyna, ob. cit., p. 137/138; Garrido, ob. cit.; López Mesa, ob. cit.; Mosset Iturraspe, ob. cit.; Bustamante Alsina, ob. cit.; Sánchez Hernández, ob. cit.; CNCiv. Sala M, 11.03.2002, Responsabilidad Civil y Seguros 2002-837; CCCSan Isidro, Sala I, 12.03.1992, Doctrina Judicial 1992-2-721; CNCom. Sala A, 18.12.1995, El Derecho 168-519).

 

4.4.1. En cuanto a la prueba tenemos, en primer lugar, la absolución de posiciones de la demandada. Sobre este aspecto asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que el absolvente no acreditó estar facultado para el acto.

 

En efecto, una vez realizada la audiencia respectiva, se exigió al absolvente que aportara la justificación de las facultades invocadas, otorgándosele plazo de diez días para acompañar la documentación correspondiente (fs. 64 vta.). Sin embargo, dicha documentación nunca fue acompañada, ni siquiera en esta instancia al contestar el agravio de la actora referido a este tema puntual.

 

El artículo 158 del Código Procesal faculta a declarar a cualquiera de los componentes de la sociedad, siempre que pueda obligarla. La exigencia legal reside en que las personas que absuelvan posiciones en nombre de personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas cuenten con facultades suficientes, de acuerdo con las cláusulas del estatuto social, para comprometer a aquéllas. Por ello, si en la audiencia respectiva no se hubiesen acreditado las facultades de quien iba a absolver, la contraparte podrá pedir que si el absolvente no acredita el requisito, el tribunal tenga a la sociedad por inasistente (SCJMendoza, Sala I, 26.07.2002, "Petrosur S.R.L. c. Repsol S.A.", La Ley Gran Cuyo 2002-878).

 

Conforme a lo dispuesto en el artículo 162 del Código Procesal, la inasistencia así configurada determina que deba tenerse a la citada por fictamente confesa a tenor del pliego de posiciones obrante a foja 56, según el cual la actora sufrió la sustracción, por parte de un tercero extraño a ella, de $ 4.000,- y U$S 2.000,- de la caja de seguridad de la habitación que ocupaba en el hotel de la demandada, efectuando varios reclamos verbales y escritos.

 

Vale recordar que la confesión ficta tiene igual fuerza probatoria que la expresa (art. 168 C.P.C.C., a contrario sensu) pero, en cualquier caso, su apreciación debe llevarse a cabo en función del conjunto de los elementos de juicio que obren en el proceso y de las demás circunstancias de la causa (cfr. CSJSF, 04.06.1997, "Trossero", A y S 137-268).

 

4.4.2. Dentro de ese conjunto de elementos resulta de especial relevancia la prueba pericial informática producida de modo anticipado.

 

A partir de ella ha quedado acreditado que la caja de seguridad de la habitación del hotel ocupada por la actora permaneció abierta desde el 29 de diciembre de 2004 hasta el 3 de enero de 2005, fecha en que fue cerrada, después abierta y nuevamente cerrada con clave de usuario entre las 14:39 y las 14:40 y finalmente abierta a las 14:41 con la llave maestra del hotel. Tales datos se encontraban almacenados en la memoria de la caja de seguridad y fueron obtenidos por el perito mediante el uso de un lector especial que posee la demandada (v. fs. 22 del expediente conexo).

 

El experto también informó sobre los datos archivados en el hotel referidos al sistema de apertura de la puerta de la habitación. Con particular referencia al día en que se utilizó la llave maestra en la caja de seguridad —el 3 de enero de 2005— quedó constancia de la apertura de la puerta de ingreso con la tarjeta del huésped a las 10:29, registrándose la próxima apertura recién a las 16:33 —es decir, después de la apertura de la caja— con tarjeta de mucama (fs. 21 vta. del expediente conexo). Es cierto que estos datos no fueron obtenidos directamente del sistema informático del hotel, sino de un listado impreso proporcionado por la demandada. Sin embargo, no son atendibles las quejas de la demandante dirigidas contra la veracidad de dicho listado, puesto que en su oportunidad no impugnó el acto pericial, ni solicitó la ampliación del dictamen, ni cuestionó su valor al alegar, introduciendo el tema recién en esta instancia, de competencia revisora y no creadora (art. 246, C.P.C.C.). Por lo demás, el cuestionamiento impulsado en esta sede se desvanece a partir de las constancias obrantes en los autos conexos, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Allí la demandada informó, a requerimiento del perito, que la memoria de la cerradura de la puerta registraba las últimas cien aperturas y que su lectura generaba un listado de las tarjetas utilizadas en ella (fs. 31 del expediente conexo) y, por otro lado, el perito indicó en el acta de foja 23 del expediente conexo que el listado proporcionado por la demandada con los datos de ingresos a la habitación ocupada por la actora —emitido en fecha 14.01.2005, agregado a fs. 27/29— era de similares características al que se obtuvo del sistema informático ocho meses después, durante el acto pericial —emitido el 21.09.2005, agregado a fs. 24/26—. En atención al tiempo transcurrido entre ambos listados y la normal actividad de un hotel, no podía esperarse que la memoria de la cerradura registrara aún las aperturas efectuadas durante la estadía de la actora, cobrando así relevancia los registros impresos archivados por la demandada.

 

4.4.3. También son de trascendencia las declaraciones de los testigos propuestos por la demandada.

 

A foja 66 depuso Hernán Javier Núñez, empleado de Plaza Real S.A., camarero del hotel. Dijo que la actora no era amable ni amigable con el personal del hotel, que tenía mal carácter. Agregó que aquélla recibía en el hotel a su hermana, quien la visitaba frecuentemente.

 

A foja 67 declaró Elizabet Verónica Ganyelmi, mucama del hotel de la demandada. Dijo que la actora era de carácter fuerte, que la visitaba su hermana una o dos veces por semana y tomaban algo juntas en la habitación. Expresó que a las habitaciones ocupadas por la actora sólo puede accederse por la puerta de entrada pues no tienen balcón ni terraza. Mencionó que en el piso a su cargo ocurrió pocas veces que un huésped se olvidara la clave de su caja de seguridad y acudiera al personal del hotel para su apertura. Agregó que cuando ello ocurría, el personal de la recepción se encargaba de abrir la caja siempre en presencia del huésped. Dijo que, cuando realizaba las tareas de limpieza, la actora varias veces se quedaba en la habitación.

 

A foja 95 declaró como testigo María Gabriela Carreras, gerente comercial de la demandada. Dijo que la actora tenía carácter de malhumor y que no dejó a nadie del personal del hotel sin maltratar injustificadamente, que consumía mucho, almorzaba y cenaba, utilizaba los servicios de lavandería y tintorería, que eran grandes sus gastos, que la facturación se cerraba por semana o por quincena, que nunca pagaba puntualmente sus consumos, que había que reclamarle varias veces, que casi siempre pagaba en efectivo salvo la última vez que pagó mediante tarjeta de crédito. Dijo que en una oportunidad la actora se quejó porque le faltaban los remedios, acusando que se los habían robado y que luego los encontró en otro cajón. Afirmó que era usual que los huéspedes se olvidaran la clave de la caja de seguridad y que en tal caso el pasajero podía acudir a la recepción del hotel para que el personal jerárquico abriera el cofre en su presencia con un aparato especial. Aclaró que el procedimiento del hotel es estricto en el uso de dicho aparato, que se encuentra en un sobre cerrado firmado por el gerente general y que para usarlo hay que romper el sobre y luego rendir cuentas. Expresó que la actora varias veces le pidió que la acompañara a la recepción pues no podía abrir la caja y que lo más probable era que se hubiera olvidado la clave de acceso. Declaró que, cuando el personal del hotel limpiaba la habitación, la actora a veces se quedaba controlando todo. Mencionó que la actora recibía a su hermana, quien a veces se quedaba durmiendo en la habitación mientras aquélla tomaba sol en la terraza.

 

También depuso Liliana Haydee Silvanelli, moza del hotel (fs. 96). Dijo que la actora tenía un carácter muy fuerte, se enojaba mucho y trataba mal al personal del hotel. Dijo que a la habitación ocupada por la actora sólo se ingresa por la puerta de entrada, pues no tiene balcón ni otro acceso. Agregó que la actora le consultó algunas veces por la apertura de la caja de seguridad, porque tenía problemas con ella y que en consecuencia le indicó que se comunicara con la recepción para que le solucionara el problema, desconociendo que ocurría después. Expresó también que la hermana la visitaba siempre, la acompañaba a la habitación, al médico, cenaban juntas, que a veces aquélla se quedaba sola en la habitación cuando la actora subía a la terraza a tomar sol. Dijo que la actora era una persona muy ordenada.

 

A foja 105/106 declaró Rafael Berri, quien dijo haber trabajado para la demandada en relación de dependencia, como jefe de recepción. Dijo que la actora era de mal carácter, poco paciente, que en general maltrataba al personal del hotel. Mencionó que con la actora se había convenido un pago mensual con tarifa especial más baja a raíz de su estadía prolongada, que no pagaba puntualmente sus consumos, que lo hacía siempre en efectivo, señalando que el dinero se lo llevaban al hotel. Expresó que a la habitación en que se alojaba sólo se ingresa por la puerta de entrada. Dijo que era frecuente que los pasajeros se olvidaran la clave de la caja de seguridad y acudieran a la recepción del hotel para su apertura. También dijo que frecuentemente recibía la visita de su hermana y otras veces de una tía. Mencionó que la actora muchas veces se quedaba en la habitación cuando el personal del hotel realizaba tareas de limpieza. Agregó que varias veces la actora planteó en la recepción del hotel el hecho de haber olvidado la clave de la caja de seguridad y que en tales casos el personal jerárquico del hotel se dirigía a la habitación y abría el cofre en presencia de la actora. Dijo también que en alguna de esas oportunidades en que el personal jerárquico del hotel acudió a abrir la caja de seguridad fue recibido por la hermana de la actora. Expresó que muchas veces ocurrió que la actora le pidió la apertura del cofre avisando que si ella estaba en la piscina les atendería su hermana en la habitación, autorizándoles a abrir el cofre en presencia de ella. Aludió a los grandes consumos de la actora en el frigobar, como asimismo que las facturas mensuales eran muy elevadas en importe.

 

4.4.4. Los elementos de juicio reseñados, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, confirman el resultado de la prueba de absolución de posiciones.

 

En efecto, a tenor de la prueba pericial, corresponde tener por cierto que el día 5 de enero de 2005, a las 14:41, la caja de seguridad de la habitación ocupada por la actora fue abierta con la llave maestra del hotel. También cabe concluir que la llave maestra fue utilizada por alguien que ingresó a la habitación con el permiso de la actora o de alguien que tenía su llave (tarjeta), que le abrió la puerta desde el interior.

Tanto las partes como los empleados de la demandada que declararon como testigos entienden que la llave maestra sólo pudo ser utilizada por personal del hotel, extremo que también debe tenerse como cierto.

 

Ahora bien, no puede soslayarse que todos los testigos presentados por Plaza Real S.A. eran empleados suyos a la época del hecho y la mayoría todavía lo era al prestar declaración testimonial. Es sabido que la relación de dependencia por sí misma no es causal de tacha del testigo, pero determina que el Tribunal deba ser particularmente prudente en su apreciación, debiendo valorarse su testimonio según las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta la conexión de sus declaraciones con los demás elementos incorporados a la causa (v. Alvarado Velloso, Estudio jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe, T. II, Rubinzal Culzoni, 1986, p. 765; Colombo, Carlos J., Kiper, Claudio M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, T. IV, LA LEY, 2006, p. 386; CCCSF, Sala III, 29.11.1974, Zeus 5-J-58; CCCSF, Sala III, 07.12.1994, Zeus 68-R-15, nº 16380; esta Sala, 22.09.1994, Zeus 66-J-199; Arazi, Roland, La prueba en el proceso civil. Teoría y Práctica, La Rocca, 1998, p. 362). Sus declaraciones deben ser apreciadas con cautela y bajo un exigente escrutinio sobre todo si los dependientes pueden tener alguna responsabilidad en el hecho sometido a juzgamiento. No debe olvidarse que el testimonio del personal dependiente puede mejorar su situación (ascenso, trato, etc.) o exponerlo a perder el trabajo o a consecuencias adversas (Falcón, Enrique M., Tratado de la Prueba, T. 2, Astrea, 2003, p. 324 a 325; CNCiv. Sala A, El Derecho 5-481; CNCiv. Sala D, Jurisprudencia Argentina 1969-II-393, entre otros).

 

En tal sentido, no aparecen creíbles los testigos Carreras y Berri en cuanto dicen que varias veces la actora requirió auxilio en la recepción del hotel para abrir su caja de seguridad por haber olvidado la clave, ya que su versión confronta con la prueba pericial que da cuenta que la llave maestra del hotel fue utilizada sólo una vez en la caja de seguridad de la actora. Tal incoherencia parece revelar cierto interés de los testigos en que Plaza Real S.A. sea absuelta civilmente teniendo en cuenta que, además de su afinidad con la firma empleadora, ambos deben o debían cumplir funciones específicas dentro del hotel, lo que autoriza a sospechar que tengan algún interés directo o indirecto de eludir cualquier responsabilidad personal eventual en sus relaciones con la empresa.

 

Por lo demás, si bien los testigos coinciden en señalar que la actora tenía mal carácter, que recibía frecuentemente la visita de su hermana, quien a veces se quedaba sola en la habitación, como asimismo que en varias oportunidades permanecía en la habitación mientras se efectuaban las tareas de limpieza, y aún cuando declaran en forma genérica que era frecuente que los pasajeros, incluso la actora, se olvidaran la clave de sus respectivas cajas de seguridad, tales asertos son insuficientes para tener por debidamente acreditada la versión en que la demandada apoya su defensa. Ello así porque no hay un solo testigo que afirme haber sido la persona que, en concreto, utilizó la llave maestra en la habitación ocupada por la actora el día del hecho, ni existen en autos elementos que permitan individualizarla, y menos aún se ha demostrado que ese proceder, en esas circunstancias, haya obedecido a un puntual pedido de la huésped.

 

Nótese que si la demandada ponía tanto celo en la custodia de la llave maestra, como señalan sus empleados, entonces estaba en condiciones de brindar una explicación precisa y acabada acerca de las circunstancias que habrían tornado necesaria su utilización en este caso concreto. En lugar de ello, se limitó a plantear como hipótesis defensiva lo que creyó que más probablemente habría ocurrido, sin realizar mayores esfuerzos por esclarecer una situación objetiva que la compromete.

 

En definitiva, no se ha identificado al autor del hecho de la apertura del cofre con la llave maestra del hotel, aunque ha quedado establecido que se trató de personal del hotel, y la demandada no ha logrado justificar dicho proceder, pues no ha aportado elementos de juicio suficientes para sustentar su versión de los hechos.

 

4.5. A todo evento, puede agregarse que tampoco se advierte culpa de la víctima por el hecho de haber dejado la caja de seguridad abierta por varios días, si el acceso con la llave maestra se perpetró el mismo día en que había sido previamente cerrada. La circunstancia de que ello haya ocurrido a tan sólo un minuto del cierre del cofre y con la presencia de la actora —o de alguien de su confianza— dentro de la habitación no es, por sí sola, reveladora de una falta de diligencia del huésped que permite el ingreso del personal del hotel y confía en su buena fe.

 

Por otro lado, no resulta de aplicación al caso el artículo 2235 del Código Civil puesto que no parece que las sumas reclamadas puedan ser consideradas de gran valor o que excedieran las necesidades del viaje, teniendo en cuenta las circunstancias personales de la huésped, la categoría del establecimiento hotelero y el tiempo de estadía (cfr. Zunino, ob. cit.; Garrido, ob. cit.; López Mesa, ob. cit.; CNCom. Sala D, 19.06.2002, "Zamacona c. Master en Hotelería S.A.", Lexis N° 30011950; CNCiv. sala E, 14.04.1967, "Miler c. Termine Hotel", El Derecho 21-348). En efecto, la propia demandada señaló, en su responde, que la actora registraba un pago en efectivo en el hotel por $ 4.884,- el día 2 de enero de 2005 (fs. 27 vta.), mientras que de la prueba testimonial surge que su estadía se prolongó por algunos meses, que realizaba voluminosos consumos en el hotel, que las facturaciones se cerraban semanal, quincenal o mensualmente y que la actora realizaba sus pagos en efectivo y por importes elevados. A todo evento, se desprende también de ello, implícitamente, que la demandada estaba al tanto del numerario introducido por la huésped en el hotel.

 

Tampoco cabe valorar negativamente la conducta posterior de la actora, en cuanto omitió denunciar penalmente el hecho y permaneció hospedada en el hotel, reputándosela sin más de mala fe, ya que ello pudo obedecer a infinidad de motivaciones. No es dable, en la emergencia, exigirle más que el reclamo formulado oportuna y personalmente ante el personal directivo de la firma demandada.

 

Menos aún se probó —ni siquiera se invocó— la autoría del hecho por parte de alguno de los familiares que introdujo la actora a su habitación, ni el acaecimiento de un hecho de fuerza mayor o la intervención de una causa ajena.

 

De lo expuesto se sigue que la demandada no logró acreditar la eximente invocada ni ninguna otra, siquiera parcial, resultando así, a tenor de lo considerado ut supra (pto .4.3), civilmente responsable por la injustificada apertura de la caja de seguridad.

 

4.6. Determinada la existencia de responsabilidad, corresponde ingresar ahora al análisis de la procedencia de los rubros resarcitorios reclamados.

 

4.6.1. En cuanto al dinero desaparecido, parece incontrovertible que si el establecimiento hotelero explotado por la demandada ofrece un servicio de cajas de seguridad dentro de las habitaciones, una vez comprobada la apertura injustificada de la caja de la habitación ocupada por la actora, no cabe exigirle a ésta una demostración rigurosa e inequívoca sobre la veracidad del contenido que se dice sustraído, adquiriendo un valor fundamental la prueba de indicios que, junto con la prueba directa que pueda reunirse, debe ser valorada con base en los criterios de credibilidad y razonabilidad del reclamo, procurando formar convicción mediante una disminución del margen de duda, antes que exigir una acabada y completa comprobación que resultaría inalcanzable. Para ello se ha sostenido que el demandante debe, en primer término, probar de modo suficiente la fuente de los bienes ingresados en la caja, de modo que, probada la preexistencia de esos bienes, la cuestión a dilucidar quedará reducida a formar convicción en el juez de que fueron ingresados en el cofre violado (CNCom. Sala D, 19.06.2002, "Zamacona c. Master en Hotelería S.A.", Lexis N° 30011950).

 

Desde tales coordenadas, resulta relevante la prueba testimonial aportada por la actora.

 

Así tenemos que a fojas 64/65 declaró Belén López Dupuy. Dijo trabajar en una empresa de agentes de bolsa y afirmó que, en ese marco, brindó asesoramiento financiero a la actora en razón de cierto dinero que ésta recibiría del exterior. Agregó que ayudó a la actora a trasladar dinero tres o cuatro veces en un período de seis meses, entre U$S 20.000,- y U$S 40.000,- desde el cambista ubicado en la esquina formada por las calles Mitre y Santa Fe hasta el Hotel Plaza Real.

 

A foja 78 declaró Emilio Adolfo Strickler, quien dijo haber conocido a la actora en Francia por haber trabajado en una empresa entre cuyos titulares figuraba un cuñado de aquélla. Expresó que la actora le mencionó haber sido víctima de la sustracción de parte del dinero que tenía guardado en la caja de seguridad del hotel y que creyó que estaba bastante mal porque necesitaba del dinero para afrontar los gastos de una intervención quirúrgica. Dijo que la actora era jubilada, que tuvo un negocio importantísimo en Londres llamado "Malena", de prendas de varón y mujer, que después lo vendió muy bien, que fue directora de "Scotchhouse", un negocio de venta de ropa muy importante en Londres. Añadió que la actora tenía un departamento en Londres que luego vendió. Dijo también que acompañó a la actora a un banco para tramitar una transferencia dineraria que no se concretó; añadió que aquélla le mencionó haber recibido dinero por la operación, sin detallarle cifras ni origen. Supuso que guardaba el dinero en la caja de seguridad, porque era bastante cuidadosa, temerosa y ordenada.

 

A foja 78/79 declaró Jorgelina Marcela Fracassi, quien conoció a la actora a través de su marido Emilio Strickler cuando vivían en Paris en 1987. Expresó que la actora le mencionó el hecho de la sustracción del dinero en el hotel. Entendió que la actora ya estaba retirada de su trabajo, suponiendo que tendría ahorros y que percibiría jubilación, que tuvo un negocio importante en Londres que luego vendió y que trabajó en una casa, "Scotchhouse", como directora de una sección con un puesto importante. Agregó que la actora le comentó que recibía dinero, sin detallarle origen ni montos. Supuso que la actora guardaba el dinero en la caja de seguridad de la habitación porque, dijo, aquélla se mostró contenta por el hecho de que el hotel contaba con ese servicio. Agregó que era meticulosa, rutinaria y ordenada.

 

A foja 63 declaró Adriana Alicia Ojeda, quien expresó que atendió médicamente a la actora y que en enero de 2005 le practicó verteroplastia, aclarando que se trata de una mini operación que consiste en la inyección de cemento acrílico en dos aplastamientos vertebrales, que es un procedimiento percutáneo, con sedación y sin anestesia general, con neruroleptoanalgesia, desconociendo el monto de los honorarios pagados a la clínica como asimismo si fue en forma particular o por intermedio de obra social.

 

Tales extremos permiten formar juicio en el sentido de que el dinero que se dijo sustraído ($ 4.000,- y U$S 2.000,-) se hallaba verdaderamente en la caja de seguridad abierta con la llave maestra. Cabe remarcar que la demandada no aportó elemento alguno en orden a hacer probable que la demandante hubiese incurrido en mendacidad con relación a los efectos que dijo sustraídos, no encontrándose mérito para privar de credibilidad a los dichos de la actora respecto del contenido de su caja fuerte.

 

Así pues, resulta procedente el resarcimiento del daño material por las sumas mencionadas.

4.6.2. En cuanto al daño moral la actora expresó, en su escrito inicial, que el padecimiento que de por sí le provocó la desaparición del dinero se vio agravado por la falta de respuesta favorable de la demandada, más aún porque necesitaba el dinero para afrontar una intervención quirúrgica en su columna vertebral y sus gastos habituales. Estimó la cuantía de este rubro en la suma de $ 10.000,- o lo que en más o en menos determinara el tribunal. Sobre este aspecto, la demandada se limitó a responder que, al no existir el hecho dañoso mal podía resarcirse el daño moral sufrido por un hecho inexistente (fs. 29 vta.).

 

Corresponde desestimar la defensa de la accionada ya que el hecho ilícito quedó perpetuado según lo expresado en los puntos precedentes y, por consiguiente, configurado el daño moral infligido en el ánimo de la actora. En efecto, en casos similares al presente se ha señalado que la ley no determina exigencias acerca de la prueba específica sobre la existencia del daño moral, atento a que el daño surge in re ipsa y se acredita por el mero hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho en cabeza del reclamante (CNCiv. Sala M, 11.03.2002, Responsabilidad Civil y Seguros 2002-837). A mayor abundamiento, la doctrina y la jurisprudencia prevalecientes aceptan hoy que para la reparación del daño moral en el ámbito contractual basta con que haya mediado culpa por parte del deudor, admitiéndose también la vigencia de factores objetivos de atribución tales como la obligación tácita de seguridad aneja a ciertos contratos (Zavala de González, Matilde, en "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial", obra dirigida por Bueres, Alberto J. y coordinada por Highton, Elena I., T. 2ª, p. 229/230, Hammurabi, 1998; Trigo Represas, Félix A., Compagnucci de Caso, Rubén H., "Código Civil Comentado. Obligaciones", T. I, p. 223, Rubinzal Culzoni, y sus citas).

A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en consideración la índole del hecho generador, la impresión que éste pudo causar en la víctima teniendo en cuenta sus condiciones personales, tales como su edad, su condición social, sexo, entre otras consideraciones, atendiendo también a la naturaleza resarcitoria de la indemnización, entendida como lo más cercano a la reparación integral del perjuicio padecido por la parte damnificada (arg. art. 522, Cód. Civ.). Cabe agregar que especializada doctrina ha señalado que para esclarecer una particular gravedad del daño moral que incida en una mayor cuantificación se requiere, en principio, el aporte de circunstancias objetivas que permitan evaluarlo en su justa medida, resultando conveniente suministrar prueba pericial o testimonios de los allegados (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños. 5a. Cuánto por daño moral, Hammurabi, 2005, p. 386/388).

De la prueba testimonial reseñada se desprende la actora no se vio imposibilitada de afrontar el pago de sus consumos habituales ni de la intervención quirúrgica que tenía programada, extremos que invocó como causales agravantes del daño. En efecto, la testigo Dupuy declaró que la actora le mencionó el hecho de la desaparición del dinero en el hotel y expuso que la vio angustiada por la situación pero sin problemas más graves. Y si bien la testigo Fracassi expresó que tal circunstancia la puso muy mal, agravando su estado de salud y el testigo Strickler creyó percibir que la demandante estaba bastante mal porque necesitaba del dinero para afrontar los gastos de una intervención quirúrgica, lo cierto es que la profesional médica que atendía a la actora —la testigo Ojeda— declaró que la intervención fue practicada de todos modos, mientras que la testigo Carreras dijo que la última vez que la actora pagó sus consumos en el hotel lo hizo a través de tarjeta de crédito.

Por ello, teniendo en cuenta que el hecho se perpetró sin violencia, como así también su entidad económica en atención a las circunstancias personales de la víctima, tomando como parámetro lo decidido en casos semejantes y teniendo presente asimismo la ausencia de datos que permitan inferir una alteración del equilibrio existencial de especial intensidad, considero justo y adecuado fijar la cuantía del daño moral en la suma de $ 5.000,-.

4.6.3. Los importes indemnizatorios reconocidos devengarán, desde la mora y hasta su efectivo pago, intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio mensual —sin capitalización— del Banco de la Nación Argentina.

En cuanto al momento en que se produjo la mora, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con remisión al dictamen del Procurador General, ha juzgado —bien que sobre un supuesto fáctico diferente del sub lite, pero de innegable analogía en lo que a esta cuestión refiere— que por la naturaleza del contrato de caja de seguridad (celebrado en ese caso con una entidad bancaria) el deudor no podía conocer y por tanto cumplir, con una obligación indeterminada, hasta el momento del reclamo puntual (CSJN, Fallos 328:758). En autos se encuentra acreditado, a través de la nota agregada a fojas 4/5 de los autos de aseguramiento probatorio y reconocida por la demandada, que la actora formuló el reclamo correspondiente el 4 de enero de 2005 y asimismo que la administración del hotel desconoció cualquier grado de responsabilidad. Corresponde, pues, computar la mora a partir de la fecha aludida.

Así voto.

El doctor Ariza dijo:

Que adhiere a los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra, y vota en el mismo sentido.

El doctor Silvestri dijo:

Que coincide con lo manifestado por la señora vocal doctora Serra y vota de la misma manera.

2ª cuestión.— La doctora Serradijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones que anteceden, corresponde acoger la apelación y revocar la sentencia de primera instancia. En su lugar, declarar procedente la demanda condenando a Plaza Real S.A. a pagar a la actora, dentro del plazo de quince días, las sumas de $ 4.000,- y U$S 2.000,- en concepto de daño material y $ 5.000,- por daño moral, más intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio mensual —sin capitalización— del Banco de la Nación Argentina devengados desde la mora y hasta el efectivo pago.

Las costas de ambas instancias se impondrán a la parte demandada vencida (art. 251, C.P.C.C.).

Los honorarios profesionales de alzada se fijan en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia (art. 19 ley 6.767).

Así me expido.

El doctor Ariza dijo:

Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota de igual manera.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Silvestri, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por la señora vocal preopinante y vota en de la misma forma.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, resuelve: 1) Revocar la sentencia número 1.060 de fecha 12 de mayo de 2009 y, en su lugar, declarar procedente la demanda, condenando a Plaza Real S.A. a pagar a la actora, dentro del plazo de quince días, las sumas de $ 4.000,- y U$S 2.000,- en concepto de daño material y $ 5.000,- por daño moral, más intereses equivalentes a la tasa pasiva promedio mensual —sin capitalización- del Banco de la Nación Argentina, devengados desde la mora y hasta el efectivo pago. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 3) Regular los honorarios profesionales de alzada en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, bajen y tómese nota marginal en el protocolo del juzgado de origen.— Ariel Carlos Ariza. — Ricardo Silvestre. — María Mercedes Serra.

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