De Matteis, Lina Gabriela c/ La tarde empresa de viajes y turismo y otros s/ daños y perjuicios
TURISMO RURAL - RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE VIAJES- ACCIDENTE EN CARRUAJE La actora contrata un día de campo en una estancia y decide realizar un paseo en carruaje. Ahora bien, éste arranca de forma repentina y brusca lo cual produce la caída de la actora y como consecuencia de ello fracturas corporales.
De Matteis, Lina Gabriela c/ La tarde empresa de viajes y turismo y otros s/ daños y perjuicios
– CNCIV – SALA C – 15/07/2010
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de julio de 2010, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “DE MATTEIS, LINA GABRIELA C/ LA TARDE EMPRESA DE VIAJES Y TURISMO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente a fs.821/834 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Álvarez Juliá, Díaz Solimine y Cortelezzi. Sobre la cuestión propuesta el Dr. Álvarez Juliá dijo:
I.- La Sra. Lina Gabriela De Matteis, por medio de letrado apoderado, entabló demanda contra “La tarde empresa de viajes y turismo” y Alfredo Rafael Sarli en razón de los daños y perjuicios derivados del accidente ocurrido el día 19 de abril de 2003 en las instalaciones de una estancia-granja sita en el Partido de Mercedes, Provincia de Buenos Aires.//-
En la anterior instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a los accionados a abonar la suma de $92.020, más intereses y las costas del proceso. Los alcances del fallo se hicieron extensivos a “Federación Patronal Seguros S.A.” en los límites del aseguramiento, no sin antes rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva por falta de seguro.-
Contra dicho pronunciamiento se alzan todos los litigantes. A fs.861/864 la actora se queja de la escasa indemnización acordada por “incapacidad física” y “daño moral”, y de la tasa de interés aplicable, siendo replicado por la citada en garantía a fs.909/911. La parte demandada, mediante la presentación de fs.887/892, se agravia de la responsabilidad atribuida, de la extensión del resarcimiento y de la tasa de interés. Por último, a fs.866/881 la compañía de seguros se alza contra el rechazo de la excepción oportunamente deducida y, en subsidio, por lo decidido respecto de la responsabilidad, los montos acordados y los intereses. Esta última presentación fue contestada por la actora (fs.894/896)) y la demandada (fs.898/907).-
En este contexto, trataré en primer término las quejas esbozadas en torno al rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva y a la responsabilidad endilgada, y luego –de tornarse procedente- me adentraré en los restantes agravios referidos a la cuenta indemnizatoria de autos y a los intereses.-
II.- EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA:
El anterior sentenciante rechazó la defensa opuesta por la citada en garantía en el entendimiento que no () declinó temporáneamente la responsabilidad y además la cláusula de exclusión de cobertura resulta abusiva.-
La aseguradora se agravia de los siguientes puntos: a) que se haya aplicado la ley de defensa del consumidor para resolver la cuestión; b) que se entienda abusiva la cláusula de exclusión cuando fue pactada libremente por las partes y no hubo planteo en tal sentido del asegurado; y c) que se hubiera soslayado que la declinación del siniestro fue efectuada en tiempo y forma.-
En lo que hace a este último aspecto, debo decir que las constancias de autos dan cuenta que la declinatoria de responsabilidad fue realizada de acuerdo a lo previsto en el art. 56 de la ley 17.418, que le impone al asegurador la carga de pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la denuncia o –en su caso- la información complementaria prevista en los párrafos 2 y 3 del artículo 46. Basta para ello con recurrir a la prueba documental aportada por la propia demandada y que fuera agregada a fs.921/929 (antes fs.74/80).-
En efecto, la accionada reconoció que el 30/05/03 denunció ante la compañía de seguros el hecho acaecido (fs.87, último párrafo) y el 30/06/03 esta última le remitió la carta documento número 475338985AR informándole que de acuerdo a lo establecido por las condiciones particulares de la póliza N° 98.468 de responsabilidad civil otrora contratada no se amparan los daños provocados a terceras personas cuando las mismas sean a consecuencia del transporte en vehículo alguno.-
Pretender desvirtuar los efectos de esa declinatoria so pretexto de que en la misiva se indica el nombre de Luis Gabella cuando la víctima era la esposa del nombrado, pese a que ni siquiera se acompañó constancia de la denuncia de modo tal que pudiera evidenciarse la voluntad de la aseguradora de declinar el siniestro respecto del Sr. Gabella mas aceptarlo en cuanto a la aquí actora, es manifiestamente improcedente y reñido con la más elemental conducta de buena fe que debe regir entre los contratantes (art. 1198 del Código Civil). Máxime cuando el motivo de la declinatoria no se vincula con el comportamiento de la víctima sino con la índole del siniestro, ya que estamos en presencia de un supuesto de no seguro relacionado con la mayor probabilidad de producción de siniestros.-
Sentado lo anterior, no está controvertido que la mencionada póliza de seguros – vigente a la fecha del evento dañoso - obligaba a la aseguradora a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad civil que surja de los artículos 1109 al 1136 del Código Civil en que incurra exclusivamente como consecuencia del desarrollo de su actividad de empresa de miniturismo. No obstante, se explicitaron algunas exclusiones de cobertura, que en lo que aquí interesa prevé los reclamos originados en el transporte de los viajeros en vehículos de transporte alguno, ya sean propios o de terceros (véase pericial contable de fs.378/397).-
Por otra parte, según la Real Academia Española la primera acepción de “carruaje” es “vehículo formado por una armazón de madera o hierro, montada sobre ruedas”. Entonces, el carro en el que se transportaba la víctima sin dudas forma parte del género “vehículos”, por lo que los daños derivados del mismo no se encuentran amparados por la póliza en estudio. Es decir, no era un riesgo asegurado por el contrato en cuestión.-
Sentado ello, no advierto que en el caso la demandada hubiera sostenido que la cláusula de exclusión que nos compete sea fruto de un supuesto desequilibrio contractual –como lo decidió el juez “a quo”-, a lo que debo añadir que no se invocó –y mucho menos acreditó- que estemos ante un contrato de seguro obligatorio.-
De todos modos, en materia de interpretación del contrato de seguro, a las reglas generales del derecho privado como la buena fe y actos propios (artículo 1198 del Código Civil), y la que señala que las cláusulas ambiguas deben ser interpretadas en contra del predisponente (artículo 218, inc. 7° del Código de Comercio), cabe sumarle las propias del contrato de seguro: 1) la que exige la interpretación literal o estricta del riesgo asumido por el asegurador; 2) las cláusulas contrarias a las disposiciones inmodificables de la Ley de Seguros o de las que sólo son modificables a favor del asegurado, son nulas y serán reemplazadas de pleno derecho por las disposiciones legales; 3) las cargas impuestas convencionalmente al asegurado deben ser razonables, al igual que las exclusiones de cobertura (Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada / Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra -1a. ed.-, T.II, Buenos Aires: La Ley, 2009, pág. 443).-
En este orden de ideas, no hay elementos que permitan inferir que en el caso exista abuso en perjuicio del asegurado, partiendo de la base que no toda limitación es “per se” abusiva aún tratándose de contratos de adhesión, sino que deben atenderse las circunstancias de cada caso concreto.-
Lo expuesto precedentemente basta para admitir las quejas introducidas por la compañía de seguros.-
Así las cosas, se revoca lo decidido, haciéndose lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva, con costas, a la actora y al demandado, en ambas instancias. Artículo 68 del Código Procesal. Las restantes quejas esbozadas por la citada en garantía en torno a la responsabilidad, indemnización e intereses resultan abstractas.-
III.- RESPONSABILIDAD:
El juez “a quo” consideró que el caso encuadra bajo el prisma del artículo 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, y que los coaccionados no acreditaron la culpa de la víctima alegada al contestar la demanda.-
La demandada centra sus críticas en la errónea valoración de la prueba testimonial que hiciera el anterior sentenciante. En concreto, se queja de que se hayan receptado los dichos de Baldomir y Magirena pese a la amistad que los vincula con la accionante y a que se contradijeron al prestar declaración por segunda vez en el expediente. A contrario sensu, sostiene la quejosa que la real mecánica de los hechos es la referenciada por los demás deponentes, esto es, Mancini, Cabrera y Miguel Ángel y Gustavo Antonio Gómez.-
Respecto a la valoración que habré de hacer en relación a las declaraciones testimoniales precedentemente citadas, destaco que la apreciación de la eficacia probatoria del testigo debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaración. En este sentido, el Magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar convicción (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal, t.2, p.438 y su cita).-
Como lo ha expresado mi distinguido colega de Sala, Dr. Diaz Solimine en su voto en “Gallardo Luis Alfredo c/ Gotuzo César Alfredo s/ daños y perjuicios” (Recurso libre n°425.501) “...es variada la gama de posibilidades que llevan a la valoración de la prueba testimonial..., pudiendo detectarse dos tipos fundamentales de testigos: a) el de atendibilidad plena y b) el de atendibilidad restringida”. Entre estos últimos se encuentran tanto el testigo único como el que no figura en el acta de choque o participa en el accidente, situaciones todas éstas que llevan a apreciar sus dichos con estrictez, pudiendo llegar a desestimarlos. Enumera a continuación las diversas pautas dadas por el maestro colombiano Devis Echandía para apreciar los dichos de un testigo, y de ellas rescato aquélla que hace mérito de la verosimilitud del hecho declarado en relación con otros hechos y con otras pruebas, poniendo el acento, de modo particular, en las contradicciones en las que se incurren a lo largo del proceso, para lo cual, debe realizarse el análisis y valoración del plexo probatorio arrimado al juicio...".-
A fs.270/271 prestó declaración Sandra Magirena, quien dijo conocer a la actora porque las hijas de ambas eran compañeras de colegio desde hacía cuatro o cinco años. Refirió que el 19/4/03 fue junto con su marido y sus dos hijos a pasar un día de campo a la “Estancia La Tarde”, acompañados de la actora, su marido y los tres hijos del matrimonio. Que instantes previos al almuerzo se ofrecía una actividad de recreación que podía ser andar a caballo o pasear en un carro lechero. Que la actora, el hijo menor de ésta de nombre Tomás y la dicente optaron por la segunda opción porque les parecía menos riesgosa. Subieron al carro en el siguiente orden: primero la testigo, luego el niño de aproximadamente cinco años a esa fecha y por último la Sra. De Matteis. La deponente se acomodó próxima a uno de los asientos laterales del tablón, el niño en el medio y la actora en el otro extremo. El conductor subió al carro, se sentó y arrancó, el carro se sacudió y la dicente pudo aferrarse de unos fierros a manera de glorieta que tiene en la parte superior para no caerse, y la accionante se cayó del carruaje, haciendo una maniobra para sostener al niño por el impulso del movimiento, motivo por el cual cae de espaldas al piso, sobre la tierra, y el carro sigue andando hasta que se detuvo por el pedido del resto de los ocupantes. La damnificada quedó tirada en el piso pero el niño se levantó rápidamente porque fue protegido por su madre al caer, y la testigo y su marido le brindaron asistencia por ser médicos.-
A fs.265 vta./267 declaró Claudio Baldomir, esposo de la anterior, quien indicó que entre los sujetos que subieron al vehículo se encontraban su mujer, la actora y el hijo menor de ésta. Refirió haberse quedado a unos metros con el resto de los menores, y observó que el carro empezó a moverse provocando la caída de una mujer de espaldas sobre el terreno, pasto y barro húmedo, que se trataba de la Sra. De Matteis quien presentaba intenso dolor y estaba en estado de shock. Aclaró que al momento de la caída él estaba de frente a la parte trasera del carro y a una distancia aproximada de entre cinco y siete metros.-
A fs.270/271 brindó su testimonio María Laura Mancini, quien el día del accidente se encontraba de visita en la estancia y estaba esperando el turno siguiente para pasear en el carruaje. Observó que el vehículo arrancó y un niño que parecía pertenecer al grupo que estaba arriba corrió porque quería subirse y el carro se detuvo. La señora que estaba más cerca de la puerta intentó hacer subir al niño y cayeron los dos al barro. Al momento de la caída el carro estaba detenido. Luego especificó que cayeron “medio de costado” aunque no vio bien porque estaba mirando el carro que partía. Infiere que la mamá se asomó demasiado y eso desencadenó el accidente.-
A fs.272 declaró Héctor Luis Cabrera, quien fuera el chofer del carruaje en la emergencia. Explicó que subió la gente al carro, le puso la “barandita”, dio la vuelta para desatar al animal, lo montó y arrancó. La actora sacó la “barandita” para agarrar al nene que se había quedado porque no quería subir y allí se cayó, cuando él paró ya estaba en el suelo. Aclaró que no vio la caída porque “...iba mirando para adelante...” y que cuando la observó estaba de espaldas en el suelo, el chico no cayó porque no alcanzó a agarrarlo. Especificó que el vehículo es una vagoneta de cuatro ruedas, con dos asientos al costado, que caben seis personas, y que el único que viaja parado es el chofer. Finalmente, aclaró que el niño no llegó a subir.-
A fs.273/275 se presentó Miguel Ángel Gómez, quien había concurrido tres o cuatro veces a la estancia antes del evento dañoso. Explicó que estaba observando la partida del carruaje a unos cuatro o cinco metros. Refirió que la gente estaba sentada y cuando el carro se puso en movimiento un nene de 9 o 10 años quiso subir entonces la actora le pidió al chofer que se detenga para alzarlo, el carro frenó y ella se cayó de espaldas al extenderle la mano.-
A fs.276/278 declaró Gustavo Antonio Gómez. Al momento del accidente estaba a unos veinte o treinta metros. Vio a un chico que corrió detrás del vehículo gritando “mamá”, la madre que estaba sobre el carro quiso levantarlo y se cayó de espaldas. Aclaró que observó cuando se subieron seis personas, que el carruaje arrancó y allí ocurrió la caída.-
Arribado a este punto, soy de opinión que corresponde darle mayor eficacia probatoria a los dichos de Magirena y Baldomir frente a los restantes, tal como lo hiciera el juez de grado.-
Por un lado, es indudable que vieron a pocos metros de distancia lo acontecido, incluso el primero de los mencionados se encontraba en el carruaje junto con la actora. Asimismo, en el careo sus respuestas se mostraron sólidas y coherentes con las primigeniamente brindadas (véase fs.763/769 – Magirena - y fs.770/774 -Baldomir-).-
No cabe descartar estos testimonios con el argumento de que Baldomir y Magirena tienen relación de amistad o afinidad con la actora y su marido. Ello así por cuanto tal pretensión no encuentra fundamento en norma alguna en tanto no se hallan excluidos por el código de rito. Por supuesto que es una circunstancia que deberá ser tenida en cuenta por el sentenciante, pero en el presente caso no se observa parcialidad ni complacencia.-
En cambio, las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte demandada merecen ciertos reparos que seguidamente expondré, por lo que ante las contradicciones existentes respecto de los arrimados por la actora habrán de prevalecer estos últimos.-
A modo de ejemplo, destaco que Mancini y Miguel Ángel Gómez, si bien son esposos y estaban juntos cuando ocurrieron los hechos dieron versiones distintas. En tal sentido, mientras Mancini dijo que estaba a tres o cuatro metros esperando el próximo turno para pasear en el carro, Gómez expresó que “...estábamos mirando, estábamos caminando por ahí, estábamos caminando en ese momento dando una vuelta por allí...”, y preguntado si pensaba hacer el paseo en carreta contestó que no.-
Resulta sugestivo porque su esposa refirió encontrarse detrás de un palo, una especie de palenque que obra de cerco donde están atados los caballos, aguardando el turno para subir al carruaje.-
Por otra parte, no deja de llamar la atención que Gustavo Gómez sólo brindó detalles en torno a la supuesta súbita aparición del menor, pero ante la mayoría de las preguntas que luego le fueron formuladas respondió con evasivas e insoslayables imprecisiones. Verbigracia: no supo describir a los protagonistas ni a los que estaban en el carro, dijo que el accidente ocurrió después del mediodía cuando fue antes, indicó que aconteció un domingo pero en realidad era sábado, refirió estar a veinte o treinta metros pero en el careo dijo cincuenta o sesenta, etc.-
En lo que respecta a Cabrera, más allá de su doble condición de dependiente de la demandada y conductor del carruaje, lo que amerita observar con especial cuidado sus dichos, cabe destacar que dijo lo siguiente: “...yo no vi cuando ella cayó porque iba mirando para adelante...”. Ante ello, es sugestivo que en el careo expresara que: “...cuando la señora cayó yo la vi caer, estaba manejando pero me di vuelta y la vi caer...”. Además, en tanto éste refirió que la caída se produjo con el carro en movimiento, Miguel A. Gómez señaló que el carruaje se detuvo ante el pedido de la accionante.-
De este modo, los agravios en estudio carecen de andamiaje ya que la valoración de la prueba que hiciera el juzgador se ajusta a las reglas de la sana crítica. Artículos 386 y 456 del Código Procesal.-
Se impone, entonces, la confirmatoria del fallo en cuanto hizo lugar a la acción, por cuanto no se acreditó a través de la prueba colectada que hubiera existido culpa de la víctima como se invocara al contestar la demanda.-
IV.- INDEMNIZACIÓN:
La actora reclamó por "daño físico y psicológico" la suma de pesos cien mil; por "gastos de farmacia y asistencia médica" pesos cuatro mil; por "daño moral" pesos sesenta mil; por "gastos de honorario de psicólogo" pesos seis mil, por “gastos de honorarios de tratamiento kinésico” pesos dos mil seiscientos y por "gastos de movilidad" pesos novecientos.-
Se han fijado los siguientes montos indemnizatorios, por: a) "incapacidad física sobreviniente" la suma de pesos cuarenta y cinco mil; b) "daño moral" la de pesos treinta y cinco mil (incluyendo "daño psicológico" y "estético"); c) "tratamiento kinésico" la de pesos dos mil quinientos veinte; d) “gastos de tratamiento psicológico” la de pesos siete mil doscientos; e) “gastos de farmacia y atención médica" la de pesos mil quinientos; y f) “gastos de movilidad” la de pesos ochocientos.-
IV.1.- INCAPACIDAD FÍSICA:
Ambas partes se quejan del monto otorgado en la anterior instancia.-
Tal como reiteradamente se ha señalado, la indemnización por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf.: esta Sala en causa libre n° 49.512 del 18-9-89; Llambías, J.J., "Tratado de Derecho Civil -Obligaciones", t. IV-A, pág.120, n° 2373; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio - Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado", t. 5, pág. 219, n° 13; Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", t. III, pág. 122; Borda, G.A., "Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones", t. I, pág. 150, n° 149; Mosset Iturraspe, J., "Responsabilidad por daños", t. II-B, pág. 191, n° 232; Alterini-Ameal- López Cabana, "Curso de Obligaciones", t. I, pág. 292, n° 652).-
En suma, el resarcimiento por incapacidad parcial y permanente comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud y a la integridad física y psíquica.-
Bueno es recordar -como lo ha destacado el Tribunal (conf.: CNCiv, Sala F, en causa libre n° 104.671 del 14-9-92, entre muchas otras)- que el monto que pueda acordarse, de ninguna manera puede surgir como una resultante de un cálculo estricto efectuado en base a la "expectativa de vida" que pudiera tener la víctima, o a los porcentuales rígidos de incapacidad que surgen de los dictámenes periciales pertinentes. Es que las indemnizaciones tabuladas, atendiendo estrictamente los porcentajes de incapacidad, tiene su ámbito de aplicación exclusivamente en los juicios laborales por accidentes de trabajo.-
La edad de la víctima, sus expectativas de vida y condiciones socio-económicas, así como los porcentajes de incapacidad, se erigen en valiosos elementos de referencia a los fines de establecer el “quantum” indemnizatorio. Sin embargo, debo resaltar que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio.-
En el caso de autos, el perito médico designado de oficio determinó que a raíz del accidente la actora es portadora de una fractura con minuta del cuerpo de la tercera vértebra lumbar sin repercusiones neurológicas, en vías de consolidación, con medios metálicos de reducción y contención metálicos, que se comporta como un reumatismo crónico que provoca una incapacidad parcial y permanente del 30% (fs.507/510). A esta pericia le otorgo la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal.-
Consecuentemente, en atención a las condiciones personales (39 años al momento del accidente, de estado civil casada y de ocupación psicopedagoga) y demás aspectos socio - económicos de la actora, propongo confirmar el monto acordado en la anterior instancia a la fecha del presente pronunciamiento (art. 165 del Código Procesal).-
IV.2.- DAÑO MORAL:
La actora y la demandada se quejan por el monto fijado atento las consideraciones que realizan.-
Reiteradamente se ha dicho que el daño moral es inmaterial o extrapatrimonial y representa los padecimientos soportados y futuros que tuvieron su origen o agravamiento en el hecho ilícito.-
Lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional y física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero sí considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico (CNCiv. Sala C, octubre 13/1992, "Varde c/Ferrocarriles", voto del Dr. Cifuentes; id. Sala C, noviembre 27/1992, "Vinaya c/Empresa Ferrocarriles Argentinos", L.L. T.1993-D-278, fallo n° 91.599).-
No cabe duda alguna, que en hipótesis como la "sub lite", resulta procedente acceder al daño moral, el detrimento y padecimiento en los sentimientos sufridos desde el mismo momento del accidente, con las consecuencias inmediatas de las que dan cuenta, tanto los informes como las pericias médicas, aún a la fecha de las mismas, son sólo índices de lo que pudo haber significado y aún significa en cabeza de la accionante.-
Pero tal como lo he sostenido constantemente, resulta sumamente difícil cuantificar los detrimentos y/o padecimientos, que por definición son extrapatrimoniales, y que, sin embargo, el derecho ha establecido una forma, yo diría más de paliar que de compensar; en particular, respecto a los daños ya producidos.-
Quiero dejar perfectamente aclarado que, en mi entender, "paliar" no puede ser entendido como justipreciar, porque el rubro "sub examine", dado su falta de objetividad -como otros rubros que pueden devenir en medios de prueba concretos- determina que el "quantum", deba quedar librado al prudente arbitrio del órgano jurisdiccional. Y éste, al establecerlo, no puede ni crear un enriquecimiento sin causa, ni tampoco fijar una cuantía tan menguada, que ningún efecto tenga con respecto a la parte responsable.-
Atento el anterior sentenciante del daño moral, estético y psicológico, lo que no fue motivo de agravio por la accionante, destaco que de acuerdo a lo indicado por el perito médico legista, la Sra. De Matteis sufre un trastorno de ansiedad denominado stress postraumático con una intensidad intermedia, cuya incapacidad parcial y permanente asciende al 15%. También refirió el experto que la víctima presenta una cicatriz de 16 cm. de longitud que recorre la región de la piel superpuesta a las apófisis espinosas de la columna lumbar, de un ancho variable entre 0,3 cm. y 0,5 cm. en algunas porciones queloidiforme, otra cicatriz de 3 cm. de longitud sobre la zona posterior de la cresta ilíaca, de 0,3 cm a 0,5 cm. de ancho, deprimida en el trayecto, y una tercera cicatriz de 9,5 cm. de longitud de dirección antero posterior (ascendente) sobre la región costal inferior de similar aspecto a las anteriores. Todas son de origen quirúrgico.-
Teniendo en cuenta todas estas pautas esbozadas en las líneas precedentes, y rubros ya condenados (y la inclusión que se hizo en el presente tanto del daño psicológico como del estético), propongo elevar la remesa a la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($ 45.000) justipreciada a esta fecha. Artículos 377, 386, 477 y 165 del Código Procesal.-
Debo de dejar sentado, mi disenso doctrinario en cuanto a la inclusión del "daño estético" y del "daño psicológico" en este rubro, ya que el primero tiene autonomía propia, y el segundo amerita ser tratado en forma integral junto al daño físico en la incapacidad sobreviniente. Pero, como en el caso, en primera instancia se trató dentro de este rubro "daño moral" y lo que interesa a nivel de justiciables es obtener la condigna indemnización, más allá de su encuadre jurídico, evitando la doble indemnización, es que para este expediente han sido considerados bajo este ítem.-
IV.3.- GASTOS DE TRATAMIENTO PSICOLÓGICO Y KINÉSICO:
Sostiene la parte demandada que las sumas destinadas a enjugar estos conceptos configuran un enriquecimiento sin causa por cuanto la actora al momento del accidente se encontraba afiliada a una empresa de medicina prepaga.-
Esta queja no resiste el menor examen, ya que dichos capítulos indemnizatorios fueron otorgados para afrontar tratamientos futuros, con lo cual no se advierte cuál es la relevancia de que la Sra. De Matteis se hallara asociada a “Docthos” (fs.254/256) en su oportunidad.-
Basta con lo dicho para rechazar la queja respecto de la procedencia de tales remesas.-
V.- INTERESES:
En la instancia de grado se dispuso la aplicación de intereses
desde la mora (fecha del ilícito) hasta la fecha del fallo a la tasa del 7,5%
anual, y desde allí hasta la del efectivo pago a la tasa activa por aplicación
del nuevo plenario dictado por esta Excma. Cámara, en autos “Samudio
de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Sesenta s/ Daños y perjuicios”.-
[Fallo en extenso: elDial - AA518A]
La doctrina plenaria sentada en dichos autos obliga a aplicar, conforme su
punto III, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a
treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
Sin embargo, la convocatoria incluyó un cuarto punto referido al tiempo en que dicha tasa debía aplicarse, lo que deja al descubierto que, a pesar de la amplia mayoría con que contara la mentada tasa activa -luego de fracasar la moción sustentada, entre otros, por los tres integrantes de esta Sala, en el sentido de dejar libertad a los jueces para establecerla en cada caso particular- había una opinión generalizada de adecuar la aplicación de dicho rédito atendiendo a diversas circunstancias como pueden serlo la forma de establecer el monto de la condena, las indemnizaciones u otras obligaciones a las que pudiera aplicársele, la necesidad de acortar el tiempo de los procesos, etc., considerando así diversas tasas según el período en el que debía enjugarse el daño moratorio. Sin alterar, acertadamente, la doctrina plenaria sentada en el fallo “Gómez c/ Estado Nacional” respecto al tiempo en que se produce la mora de la obligación de indemnizar con relación a cada perjuicio, ello no implica, “per se”, que hasta el efectivo cumplimiento deba aplicarse la votada tasa activa, sino que será así siempre que no se altere el contenido económico de la sentencia, importando un desplazamiento injustificado de bienes del patrimonio del deudor al del acreedor.-
Es que la imposibilidad de hecho de fijar valores históricos con relación a indemnizaciones por incapacidad o daño moral, entre otros rubros, dada la cambiante realidad que ha caracterizado a la zigzagueante y poco ortodoxa economía de nuestro país, ha llevado en la especie a esta Sala, como al Sr. Juez de grado, a establecer a la fecha de su pronunciamiento los valores de las diversas partidas.-
De ahí, que atendiendo a los valores ya actualizados en este fallo, propondré al Acuerdo, para mantener incólume el capital de condena y no sin dejar de advertir que aún la tasa pasiva incluye un porcentaje para hacer frente al envilecimiento del signo monetario, computar los intereses a la tasa pasiva desde la mora hasta el día anterior a este pronunciamiento y desde la fecha de éste y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que hoy resulta obligatoria en los términos del art. 303 del CPCC.-
En el caso de los gastos por tratamiento psicológico y kinésico los intereses se devengarán desde el dictado de la presente por tratarse de erogaciones futuras, a la tasa activa.-
VI.- Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Revocar el fallo en crisis en cuanto hizo extensiva la condena a “Federación Patronal Seguros S.A.”, rechazándose la acción a su respecto, con costas de ambas instancias a cargo de la actora y del demandado. Artículo 68 del Código Procesal; 2) Elevar la indemnización acordada en concepto de “daño moral” a $ 45.000.- (pesos cuarenta y cinco mil); 3) Modificar la aplicación de los intereses con arreglo a las pautas indicadas en el considerando V; 4) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fuera motivo de agravios;; y 5) Imponer, en lo demás, las costas de la Alzada a la parte demandada perdidosa por cuanto resulta sustancialmente vencida. Artículo 68 del Código Procesal.-
Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Diaz Solimine adhirió al voto que antecede.-
La Dra. Cortelezzi no firma en virtud de la licencia concedida por Resolución N° 997/2010.-
Con lo que terminó el acto.//-
Fdo.: Luis Alvarez Juliá – Omar Luis Diaz Solimine.-
