Jurisprudencia 26 Junio 2012

FEN Group SA c/DNCI-Disp 173/11 (expte. S01: 356456/09)

HOTELERIA - INFRACCIÓN A LA LEY DE LEALTAD COMERCIAL- OBLIGACIÓN DE EXHIBIR TARIFAS CON PRECIO FINAL - Se sancionó a la empresa Fen Group con multa de $ 20.000 por infracción al art. 8 de la Ley 22.802. La empresa no indicó el precio total con IVA incluido que debía abonar el consumidor y tampoco indicó la razón social del oferente y su domicilio en el país.

FEN Group SA c/DNCI-Disp 173/11 (expte. S01: 356456/09)" – CNACAF – SALA II – 26/06/2012

Buenos Aires, 26 de junio de 2012.-

VISTOS estos autos: "FEN GROUP SA c/DNCI-Disp 173/11 (expte. S01: 356456/09))", y CONSIDERANDO:

I- Que por disposición n° 173/2011 de fecha 11/04/2011 el Director Nacional de Comercio Interior impuso a la firma Fen Group S.A. una multa de pesos veinte mil ($ 20.000-) por infracción al artículo 8º en concordancia con el artículo 2º de la Resolución S.D.C. y D.C. N° 7/02, reglamentaria de la ley 22.802, por no indicar el precio total y de contado en dinero efectivo que efectivamente debe abonar el consumidor final, ya que el precio de hotelería no () incluye el IVA. Asimismo, tampoco se indicó la razón social del oferente y su domicilio en el país.//-

II- Que la sancionada interpuso el recurso de apelación previsto en el art. 22 de la ley 22.802 y expresó agravios a fs. 116/119 (concedido a fs. 120), los que fueron contestados por el Estado Nacional-M° de Economía a fs. 137/146.-

A fs. 148 el Fiscal General de Cámara se expidió favorablemente respecto de la admisibilidad formal del recurso interpuesto.-

III- Sostiene la recurrente que Fen Hoteles no se corresponde con la razón social de la empresa que representa (Fen Group S.A.), por lo que lo informado por Editorial La Página S.A. en estas actuaciones, no es suficiente para afirmar que su parte es la oferente responsable del aviso aquí cuestionado.-

Apunta que el presente proceso es de naturaleza penal por cuanto las multas contempladas en la ley 22.802 son de naturaleza sancionatoria. En dicho proceso se necesita certidumbre con grado de apodíctica para sustentar una sentencia de condena. Un hecho debe tenerse por cierto cuando las pruebas asumen aptitud para animar la convicción de la imposibilidad causal de que las cosas hayan sido de un modo diverso a aquel que se sostiene, la plena prueba supone la eliminación de toda duda racional, de donde se sigue que ella envuelve la seguridad de que los hechos han ocurrido de determinada manera (confr. C. Nac. Cas. Penal, Sala 3º, autos: "Galán, Juan S.", del 10/07/2008).-

En este sentido, afirma que la información recabada por la autoridad de aplicación no demuestra con el grado de certeza que configure plena prueba a afectos de fundar una condena de naturaleza penal que su parte haya sido la oferente que publicó el anuncio pues, en la instrucción, Editorial La Página S.A. refirió como autor de la publicación a un nombre de fantasía, el que no puede ser centro de imputación normativa. Entonces la falta de certeza sobre la autoría del hecho penado impone su absolución.-

A todo evento, para el caso de que este Tribunal no considere procedente la falta de legitimación pasiva formulada por su parte, manifiesta que la expresión del precio en el modo en que se efectuó en el aviso ($170+IVA) no afecta en forma alguna el bien jurídico tutelado por la ley 22.802 y sus reglamentaciones.-

Aduce que hoy en día no puede afirmarse que esa forma de publicar un precio pueda llevar a engaño a un consumidor o generar una competencia desleal para con otros actores del rubro.-

Argumenta que la operación aritmética para incrementar el precio expresado en números en un 21% -tasa pública y notoria del IVA- es sumamente sencilla para cualquier sujeto que puede estar interesado en los servicios ofrecidos por un hotel de elevada categoría.-

Añade que para el público -de elevado poder adquisitivo- al que se dirigió la publicidad, el componente IVA del precio no es un costo, por lo que no forma parte del precio.-

Con relación a la razón social y el domicilio del anunciante, indica que la resolución recurrida incurre en una insalvable contradicción toda vez que, por un lado, entiende que el hecho que Editorial La Página S.A. haya informado que Fen Hoteles fue el anunciante que publicó el aviso que da origen a este expediente, es suficiente para imputar a su parte la infracción, y por el otro, considera que la mención de la marca Fen Hoteles en la publicidad no es suficiente para considerar debidamente identificado al anunciante.-

Asimismo, se agravia porque no se ha tenido en cuenta que su parte no ha violado la protección de los intereses de los consumidores, ni la lealtad debida entre los comerciantes. Prueba de ello, es la absoluta ausencia de reclamos ante los organismos competentes por parte de los eventuales interesados en los servicios ofrecidos.-

Dice que condenar a su parte por la presunta ausencia de una mención insusceptible de causar perjuicio alguno a los consumidores y competidores, constituiría un exceso de rigor interpretativo que, bajo el argumento de la defensa a ultranza de la letra de la ley, implicaría una clara violación de su espíritu.-

Agrega que para postular la configuración de un delito se requiere la acreditación de la lesión, o al menos la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Dicha lesión o amenaza integran el tipo objetivo de la figura delictual, y como en el caso en estudio, no se ha configurado el requisito de tipicidad, corresponde absolver a su parte en orden a la infracción imputada.-

Por último, postula que la multa impuesta es excesiva y solicita se reduzca al mínimo legal. A su criterio el monto de la sanción es desproporcionado en atención a la gravedad de la falta.-

En este contexto, insiste en que el Código Penal, que resulta de aplicación supletoria al caso establece que: "Art. 40 [e]n las penas divisibles por razón del tiempo o cantidad, los jueces fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente". A su vez, el artículo 41 dispone: "[a] los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta: 1-La naturaleza de la acción y los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados...".-

Pondera que la ley 22.802, en su título VI, recepta el mismo espíritu de esas normas. En particular, sus artículos 19 y 21 indican que la conducta del imputado deberá ser considerada a los fines de la graduación de la sanción.-

Resalta que ninguna norma autoriza a la administración a graduar la pena en función de la capacidad económica del infractor, máxime cuando su parte carece de antecedentes en la materia por lo que no se puede suponer que la multa a aplicar deba cumplir una función "ejemplificadora o intimidatoria", ya que no hay una conducta reincidente de su parte que justifique que se le intimide o que la condena que se le imponga sirva de ejemplo para prevenir otras conductas similares de terceros.-

En definitiva, manifiesta que los criterios con que se gradúa la multa en la resolución recurrida devienen arbitrarios por no seguir los criterios establecidos por la ley para que, dentro de ellos, la administración ejerza sus facultades discrecionales, por lo que el monto de la multa se torna revisable en esta instancia.-

IV- A modo de advertencia preliminar, cabe partir de la premisa de que la expresión de agravios debe consistir en una crítica concreta, razonada y autosuficiente del pronunciamiento apelado, que no se sustituye con una mera discrepancia del criterio del juzgador, sino que implica el estudio de los razonamientos de aquél, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las cuestiones resueltas.-

En el sub examine, de la mera lectura de la expresión de agravios se advierte la ausencia de fundamentos sólidos dirigidos a cuestionar concretamente los argumentos expresados en la resolución, limitándose el recurrente a manifestar su disconformidad con lo resuelto, sin rebatir eficazmente las motivaciones de la decisión administrativa, lo que impide conferirle virtualidad (cfr. art. 265 del CPCCN, por analogía).-

V- Sin perjuicio de lo expuesto, considero oportuno efectuar ciertas consideraciones, a efectos de despejar ciertas confusiones que se advierten en el escrito de apelación.-

En primer lugar, y con relación a las alegaciones formuladas por la actora relativas a que se está en presencia de un proceso penal, el principio de tipicidad que rige en dicho procedimiento y la necesidad de que se verifique el elemento subjetivo, corresponde señalar que la ley 24.240 incluye diversas facetas en las que la relación comercial se desenvuelve y prevé un catálogo genérico de infracciones que suelen darse en el variadísimo y amplio mercado de bienes y servicios. La realidad que nutre la temática de tutela del consumidor y la lealtad y buena fe comercial se compone de múltiples supuestos, inabarcables en un texto legal, que, si pretendiera prevérselos en su totalidad, sin duda se frustraría la finalidad de la norma, a la vez que tornaría inoperante el poder preventivo y represivo si se hiciera depender su ejercicio del riguroso requisito de tipicidad y certidumbre que rige para las acciones antijurídicas y culpables a las que se asocia una pena privativa de la libertad en la legislación penal.-

[I]as infracciones a la normativa protectora del consumidor no equivalen a las conductas que merecen reproche criminal por lo que no cabe en aquél ámbito exigir la precisión ni la tipicidad de éste. No son comparables en significación y gravedad las consecuencias normativas previstas en ambos contextos jurídico-normativos" (confr. esta Sala -con otra integración- in re: "Sevel Argentina S.A. c/Sec. De Comercio e Inversiones-Disp. DNC11210/97", del 18/11/1999).-

Asimismo, este Tribunal ha referido en diversas oportunidades que "[I]a ley 22.802 no exige existencia de un elemento subjetivo específico, determinando una conducta objetiva contraria a los preceptos de la ley, sin que pueda pretenderse la existencia de un tipo penal concreto o la exigencia de dolo o culpa en los términos exigidos por el derecho penal" (esta Sala -Dres. Márquez-Lopez Castiñeira- in re: "Garbarino S.A. c/ DNCI-Disp. N° 735/08 (Expte.SOI:129614/06)"[Fallo en extenso: elDial.com - AA5B2E], del 19/11/09).-

En tales condiciones resulta de toda claridad que se trata de dos ámbitos diferentes, toda vez que la responsabilidad penal y la administrativa, por los mismos hechos, presentan diferencias sustanciales, lo que fuerza a un diferente juzgamiento, por autoridades legalmente instituidas para ese cometido, sin perjuicio de reconocer al menos ciertas "relaciones" entre ambos al tratarse de una sustancia jurídica común represiva.-

En consecuencia, corresponde desestimar el recurso en este aspecto, en cuanto es materia de agravio.-

VI- Sentado ello, y con respecto a la supuesta falta de legitimación pasiva formulada por la apelante debe precisarse que la responsabilidad de Fen Group S.A. respecto de la publicidad cuestionada en autos se encuentra debidamente individualizada. En efecto, Editorial La Página, en oportunidad de ser requerida, informó que el anunciante del aviso publicado en la edición de Página 12 del 03/08/09 "Dazzler Tower", es la firma "Fen Hoteles" con domicilio en la calle Paraguay 1132, piso 3a de esta Ciudad, reconociendo la propia sumariada que Fen Hoteles es el nombre de una marca comercial de su propiedad (ver fs. 8 y fs. 22).-

VII- Por otra parte, y con relación a la comisión material de las faltas efectivamente reprochadas, cabe puntualizar que el artículo 2º de la resolución 7/2002 establece que: "quienes ofrezcan bienes muebles o servicios a consumidores finales deberán indicar su precio expresado en moneda de curso legal y forzoso en la República Argentina-Pesos. El mismo deberá ser el de contado en dinero en efectivo y corresponderá al importe total que deba abonar el consumidor final...".-

A su vez, el artículo 8 de la norma legal antes citada dispone que cuando se publiciten voluntariamente precios de bienes, muebles o inmuebles, o servicios, por cualquier medio (gráfico, radial, televisivo, cinematográfico, internet u otros), deberá hacerse de acuerdo con lo establecido en los artículos 2º, 3º y 4º, especificando junto al bien publicitado, la marca, el modelo, tipo o medida y país de origen del bien, y también la razón social del oferente y su domicilio en el país, o la indicación expresa de tal circunstancia cuando no la hubiere.-

Del análisis del aviso agregado a fs. 2 se advierte que la sancionada publicitó un servicio de hotelería indicando por separado el precio del mismo y el monto de los impuestos, obligando al usuario a realizar un cálculo matemático para arribar al resultado.-

En tales condiciones, ha quedado acreditado que el aviso en cuestión, no brindó una información clara, precisa e inmediata de la suma final que debía pagar el consumidor para contratar el servicio promocionado.-

De este modo, resultan insuficientes las defensas esgrimidas por la recurrente relativas al hecho de que sus servicios están dirigidos a un público de elevada capacidad adquisitiva y con acabada comprensión de los alcances del IVA sobre los precios de los productos que consumen pues, se trata de obligaciones emanadas de una ley de orden público que deben cumplirse.-

VIII- En este sentido, debe tenerse en cuenta que conforme surge en forma expresa del artículo 8 la publicación del precio es "voluntaria", por lo tanto, desde el momento en que el oferente decidió su publicación, no tenía otra alternativa que someterse a la legislación imperante en la materia, máxime teniendo en consideración que contaba con la posibilidad de omitir toda referencia a esa información.-

En este sentido, es importante recordar que, en el sub examine, se trata de infracciones formales donde la verificación de los hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor. No se requiere daño concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley. Son ilícitos denominados de "pura acción" u "omisión". Por ello, su apreciación es objetiva (en este sentido Sala II in re: Viajes Ati S.A. Empresa de Viajes y Turismo c/DNCI", del 10/03/2009 - entre muchos otros-).-

IX- Asimismo, y por los mismos argumentos apuntados en el considerando anterior, deben confirmarse las faltas relativas a la omisión de la razón social y domicilio del oferente, resultando del caso destacar que resulta, insuficiente a los fines de cumplir con los requisitos legales la inclusión de la dirección, teléfono y página web del hotel, pues la información relativa a la razón social y domicilio del oferente no excluyen las menciones sobre el hotel, sino por el contrario, aquéllas se complementan y brindan mayor confianza a los destinatarios del producto ofertado que sabrán que existe una empresa con domicilio en la República Argentina que respalda los bienes publicitados (esta Sala in re: "Carrefour Argentina S.A. c/Estado Nacional-SCI-disp 637/07", del 02/02/2010).-

Cabe añadir a lo expuesto, que mientras la razón social es el nombre de las sociedades, y que cuenta con específica regulación (conf. arts. 126 y 142 de la ley 19.550), el nombre comercial es la designación utilizada para distinguir una determinada actividad, y comporta un atributo protegido en el marco de las previsiones contenidas en los arts. 27 a 30 de la ley 22.362 (conf. Bertone, L.E.-Cabanellas de las Cuevas, G., "Derecho de Marcas", 2da. Edición, Bs. As., 2003, t. II, pág. 561 y ss., especialmente, pp. 569/570), advirtiéndose de tal modo una singular diferenciación funcional y de régimen jurídico entre ambas, que no se desvirtúa aún en el supuesto (ciertamente habitual), del empleo de la razón social en la identificación de la actividad o giro comercial que (a sociedad lleva a cabo (conf. CNCCFED, Sala II, doct. Fallo de 10/06/05, causa n° 10.086/00 "Ernst & Young International").-

De tal suerte que la puntual exigencia contenida en el art. 8 de la resolución 07/02 en orden a la especificación de la razón social del oferente, no puede en modo alguno considerarse satisfecha con la mera enunciación de su nombre comercial -como ocurre en la publicidad que da origen a la actuación sumarial- en vista, precisamente, de las diferencias existentes entre ambos conceptos.-

X- Por lo demás, los agravios relativos a que no hubo intención de cometer perjuicio alguno y que tampoco hubo reclamo por parte de los consumidores no pueden prosperar, pues -en principio- para la acreditación de las infracciones como las examinadas, sólo se requiere la simple constatación (tal como se expuso más arriba), sin que se adviertan en este caso, razones significativas por las que se justificaría un apartamiento de aquel principio.-

XI- Con respecto a la queja relativa al monto de la sanción aplicada, debe señalarse que en el sub examine el quantum de la multa fue fijado por la autoridad de aplicación ponderando las circunstancias del caso, los antecedentes de la sumariada y los montos autorizados por la Ley 24.344, por lo que la multa impuesta por la resolución recurrida resulta ajustada a derecho, correspondiendo su confirmación.-

No debe olvidarse que la disposición consideró el carácter ejemplificador de las multas impuestas por violación a la normativa de lealtad comercial, cuya finalidad es la erradicación de conductas disvaliosas que comprometan los derechos de los consumidores.-

En definitiva, no se configura un exceso de punición por parte de la administración, que lleve a considerarla desproporcionada en relación a la falta cometida, pues el monto resulta proporcionado a las circunstancias probadas en la causa.-

XII- Costas de esta instancia a la vencida, principio objetivo de la derrota del qué lo existen motivos que justifiquen apartarse (art. 68, 1º parte del C.P.C.C.N.).-

XIII- Honorarios: En atención a la naturaleza, resultado y monto del litigio;;; considerando el mérito, calidad, eficacia y extensión de las tareas desarrolladas en el marco del recurso tramitado, corresponde regular los honorarios del Dr. M. J. R. y de la Dra. T. S. A. en las sumas de pesos … ($ ...-) y pesos … ($ …-), en sus caracteres de letrado apoderado y letrada patrocinante de la demandada - Ministerio de Economía y Finanzas Públicas- respectivamente (arts. 6, 7, 8, 9, 14 ,19 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432).-

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando el profesional acreedor revista la calidad de responsable inscripto en dicho tributo (conf. Sala II in re "Beccar Varela Emilio - Lobos Rafael Marcelo - c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”[Fallo en extenso: elDial.com - AA68CC], del 16 de julio de 1996).-

Para el caso de que el profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.-

XIV- Por ello, en mérito de las razones expuestas precedentemente, el Tribunal RESUELVE: 1o) desestimar el recurso intentado y confirmar la disposición DNCI 173/2011 en todos sus términos, con costas (art. 68 CPCCN) y 2o) Regular los honorarios del Dr. M.J.R. en la suma de pesos … ($...) y los de la Dra. T.S.A. en la suma de pesos mil ($ 1.000.-).-

Regístrese, notifíquese y hágasese saber la vigencia de la Acordada CSJN 4/07. Oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: Luis M. Márquez – María Claudia Caputi – José Luis López Castiñeira



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