Signorotto Diana Milcah Ivone y otros c/Plaza San Martín S.A. s/ordinario

CAMARA COMERCIAL - Hoteleria- Aplicación de la ley de Defensa del Consumidor. Daño moral. Daños y perjuicios.Se demandó a un hotel por los daños derivados de la sustracción de pertenencias. El juez de primera instancia rechazó la demanda y la Cámara modificó la sentencia apelada.

Signorotto Diana Milcah Ivonne y otros c./Plaza San Martín S.A. s/ ordinario

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F (CNCom) (SalaF)

2ª Instancia.— Buenos Aires, mayo 13 de 2014.

El Dr. Barreiro dijo:

I. Los antecedentes.

[a] G. H. y D. M. I. S., ambos por derecho propio y en representación de su hija menor, F. A. H. y, el Sr. J. D. H., por medio de apoderado, promovieron demanda contra Plaza San Martín Tower SA por cobro de $144.792,60, con más los intereses y las costas.

Relataron que en el mes de julio de 2010, el matrimonio y su hija menor viajaron a Cuba para vacacionar.

Explicaron que regresaron a nuestro país a última hora del 25/7/2010 y que arribaron a las dependencias del hotel demandado la madrugada del día 26.

Recordaron que en el aeropuerto internacional de Ezeiza se reunieron con su hijo J. D. H. –quien cursaba sus estudios universitarios en esta ciudad- y que el plan de la familia era hospedarse dos días en el hotel para luego regresar a la ciudad de Trelew.

Adujeron que el 27.7.2010 cerca de las 21.00 hs., abandonaron las instalaciones del Plaza para dirigirse a cenar.

Sostuvieron que debieron guardar las cosas de valor dentro de una valija que tenía cerradura de seguridad con clave numérica pues, pese a los insistentes pedidos que cursaron ante la conserjería, nunca les entregaron las llaves de la caja de seguridad que se encontraba en la habitación.

Señalaron que al regresar de la cena –cerca de las 23.00 hs.- advirtieron que la puerta del departamento había sido violada, al igual que la cerradura de la valija de la cual le sustrajeron gran cantidad de pertenencias.

Dieron cuenta de la falta de respuesta a lo ocurrido por parte de la gerencia del hotel y del proceder de las autoridades policiales a quienes debieron convocar frente al ilícito del que fueron víctimas.

Refirieron a los resultados que arrojó la pericial policial que fue practicada con relación a la valija.

Pusieron de relieve, de seguido, la falta de cámaras de seguridad en el hotel y el escaso personal que allí prestaba servicios la noche del infortunio.

Cuantificaron los rubros indemnizatorios pretendidos del modo siguiente: (i) daño material $62.900, (ii) daño moral $80.000 –a razón de $20.000 por cada miembro de la familia- y, (iii) restitución de lo abonado por resolución del contrato $1.892,60.

Ofrecieron prueba de sus dichos.

[b] Plaza San Martín SA, por medio de apoderado, contestó la acción incoada en su contra con la presentación de fs. 132/140.

Por imperativo procesal, negaron todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito inaugural.

Contrariamente a lo sostenido por los actores afirmaron que: (i) tanto la puerta de ingreso a la habitación, cuanto la valija no presentaban signos de haber sido violentadas, (ii) los actores nunca requirieron las llaves de la caja de seguridad, lo cual evidencia su obrar negligente; máxime teniendo en cuenta que afirmaron poseer pertenencia de valor, (iii) el matrimonio no denunció los supuestos efectos de valor al ingresar al hotel y que resulta de aplicación la norma contenida en el art. 2235 Cód. Civil y, (iv) no existe prueba de que los accionantes ingresaran al hotel con los objetos denunciados.

Impugnaron la liquidación practicada por sus contrarios y ofrecieron prueba.

II. La sentencia apelada.

En el decisorio de fs. 404/409 el Sr. Juez a quo rechazó la demanda promovida por G. H. y D. M. I. S., por derecho propio, y en representación de su hija menor F. A. H. y, por el Sr. J. D. H. contra Plaza San Martín SA, con costas.

Para resolver en el sentido apuntado, luego de tener por cierto que las partes se hallaron vinculadas a través de un contrato de hospedaje y que el robo denunciado por los actores había acontecido dentro del hotel, el magistrado de grado se expidió –con carácter liminar- respecto de los requisitos que establece el art. 1118 Cód. Civil, para tener por configurada la responsabilidad de los dueños de hoteles por los daños que sufrieran los efectos de los clientes.

Luego, tras recordar la carga que el art. 2235 Cód. Civil impone al viajero concluyó, ponderando los dichos de varios dependientes de la accionada – y sin desconocer que los mismos deben meritarse con estrictez-, que correspondía eximir de responsabilidad al demandado pues: (i) había cumplido con las medidas de seguridad necesarias, (ii) el hotel contaba con cajas de seguridad que fueron puestas a disposición de los actores en forma gratuita y, (iii) los actores omitieron denunciar que llevaban consigo objetos de gran valor.

III. El recurso.

La parte actora apeló la sentencia en fs. 412. Concedido libremente el recurso en el proveído de fs. 413, el escrito de expresión de agravios fue glosado en fs. 420/429 y su responde en fs. 437/441.

La Defensora Pública de Menores e Incapaces apeló en fs. 415 vta.

Sostuvo su recurso con la presentación de fs. 434, en uso de las facultades que le confiere el art. 59 Cód. Civil y la ley 24.946: 55, en representación de la menor F. A. H. La demandada plasmó su réplica en fs. 442.

[a] Cuestionan los actores –transcripto aquí en prieta síntesis- los aspectos siguientes: (i) que el juez considerara que la requerida cumplió con las medidas de seguridad que eran menester, (ii) que la solución del caso se basara en los testimonios de los dependientes de la demandada sin ponderar la versión que brindó la actora; esto es: que les fueron negadas las llaves de la caja de seguridad de la habitación, (iii) que el magistrado no tuviera en cuenta la publicidad del hotel y soslayara la aplicación de las normas que contiene la ley 24.240; (iv) que el sentenciante refiera a la omisión de denunciar los efectos de valor pero no especificara qué bienes entran en esa categoría. Parecería, entonces, que todas las cosas sustraídas quedan incluidas dentro de los objetos que los viajeros regularmente no llevan consigo, (v) que no fuera ponderado que el personal de seguridad era escaso y que no estaba presente al momento del robo. Tampoco que esos agentes no dieran aviso a la empresa Prosegur, ni que no había cámaras de seguridad en los pasillos, sino sólo en la entrada y que éstas no grababan, (vi) que no fuera meritado que quedó probado el robo en el hotel y la violación de la valija, (vii) que se soslayara todo cuanto se acreditó respecto de la propiedad y uso de las joyas por parte de la Sra. S. durante su estadía en Cuba, la adquisición de objetos en el Free Shop y el valor de todos los bienes sustraídos y, (viii) que se omitiera toda consideración respecto del daño moral padecido y el incumplimiento contractual en que incurrió su contraria que habilita el reclamo en concepto de restitución de las sumas abonadas por el alojamiento ($1.892,60, con más los intereses).

[b] La Defensora Pública de Menores e Incapaces adhirió a los agravios expresados por la parte actora en fs. 420/429. Solicitó se revoque el decisorio recurrido y se haga lugar a la demanda entablada.

IV. La solución.

a) Debo aclarar, en primer término, que no atenderé las quejas siguiendo estrictamente el orden en que han sido plasmadas. Es que entiendo útil -para facilitar la comprensión de lo acontecido y en definitiva para dar solución al entuerto-, reconstruir el episodio del robo perpetrado en las instalaciones del hotel demandado, hecho en sí propio sobre cuyo acontecimiento no ha mediado controversia y –como bien señaló el a quo-, quedó acreditado en la causa.

b.1) Con carácter liminar, interesa recordar que el contrato de hospedaje constituye una figura compleja que involucra al menos dos figuras contractuales: la locación de cosas y la locación o prestación de servicios.

Sobre esta modalidad contractual se ha dicho que "es el acuerdo de voluntades que se celebra entre el empresario hotelero que, actuando profesionalmente en esa calidad, presta habitualmente y de manera organizada a otro, denominado huésped o viajero que paga el precio, el servicio de uso de habitación y demás servicios complementarios (ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, etc.), incluido la utilización de lugares y comodidades comunes, con o sin prestación de servicio de comidas (ARGERI, Raúl A, Contrato de hospedaje, LL 985-D-928).

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al establecer que "el contrato de pensión u hospedaje no constituye una simple modalidad de la locación porque lo principal no es el ámbito habitable sino los servicios que presta el hotelero o posadero, siendo imposible desdoblarlo en un contrato principal por el uso del espacio y otro accesorio por los servicios adicionales" (Cám. II de Páz de Córdoba, 23.5.77, "Agüero de Olaiz, Perla c. Urquiza Ramón D. y otros"; en Comercio y Justicia, XXVIII-J-159).

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala I, ha definido al contrato como "un figura contractual sui generis que si bien participa de ciertas características de la locación de cosas y de servicios, entraña un contrato innominado por el cual una persona se obliga a prestar a otra determinados servicios a cambio de una suma de dinero, pero sin transmitir al huésped la tenencia de la habitación, que se reserva el hotelero en su totalidad, dando simplemente alojamiento y prestar determinados servicios a otra, a cambio de una suma de dinero estipulado, exigible periódicamente" (23.10.1991, "Espinosa, Luis A. y otro").

Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, al fallar el 11.03.2002, en la causa caratulada "Fernández, Fabio D. c. Federación Argentina Sindical del Petróleo y Gas Privado", al referirse a la figura en cuestión sostuvo que es "...aquél acuerdo de voluntades que se celebra entre empresario-hotelero que, actuando profesionalmente en esa cualidad, presta habitualmente y de manera organizada a otro, denominado huésped o viajero que paga un precio, el servicio de uso de habitación y demás servicios complementarios incluido la utilización de lugares y comodidades comunes, con o sin prestación del servicios de comidas".

Finalmente, no debe perderse de vista que como la hotelería constituye además un servicio (en los términos del art. 1 de la ley 24.240), el contrato también puede ser calificado como de consumo, encontrándose el huésped amparado por dicha legislación. Sobre este aspecto, adelanto, me explayaré más adelante.

(b.2) En cuanto a la responsabilidad de los dueños de hoteles y casas públicas de hospedaje, parecería que Vélez consagró para éstos un doble régimen.

La primer norma que al respecto trae el Código Civil, se inserta en el Título 9 –"De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos"-, de la Sección Segunda, del Libro Segundo.

Véase que el art. 1118 reza: "Los dueños de hoteles, casas públicas de hospedaje y de establecimientos públicos de todo género, son responsables del daño causado por sus agentes o empleados en los efectos de los que habiten en ellas, o cuando tales efectos desapareciesen, aunque prueben que les ha sido imposible impedir el daño".

Más adelante, el art. 1120 dispone: "las obligaciones de los posaderos respecto a los efectos introducidos en la posada por transeúntes o viajeros, son regidas por las disposiciones relativas al depósito necesario".

Ciertamente, con dicho artículo, el régimen de regulación se traslada a la Sección Tercera del Libro Segundo titulada "De las obligaciones que nacen de los contratos". Luego, la figura del depósito se ubica en el Título 15 que contiene 6 capítulos y en éste último –a lo largo de trece artículos- el codificador da tratamiento al depósito necesario.

Pues bien, el art. 2227 establece: "Será depósito necesario, el que fuere ocasionado por incendio, ruina, saqueo, naufragio, incursión de enemigos, o por acontecimientos de fuerza mayor, que sometan a las personas a una imperiosa necesidad; y el de los efectos introducidos en las posadas por los viajeros".

Aclaro que no es menester ahondar, en el caso, respecto de las críticas que se alzaron referidas a las bien distintas situaciones que resultan asimiladas en la norma.

A su turno, el art. 2229 dispone que el contrato se perfecciona por la introducción en la posada de los efectos de los viajeros aunque no se hayan entregado expresamente y aun cuando el pasajero conserve la llave de la habitación en donde se hallen los efectos.

En rigor el régimen de responsabilidad del hotelero puede ser aprehendido en base a lo dispuesto por los arts. 2230 y 2235 a 2237. En virtud del primero, "el posadero y todos aquellos cuya profesión consiste en dar alojamiento a los viajeros, responden de todo daño o pérdida que sufran los efectos de toda clase introducidos en las posadas, sea por culpa de sus dependientes o de las personas que se alojan en la casa; pero no responden por los daños o hurtos de los familiares o visitantes de los viajeros".

La siguiente norma (art. 2235) dispone: "El viajero que trajese consigo efectos de gran valor, de los que regularmente no llevan consigo los viajeros, debe hacerlo saber al posadero y aún mostrárselo si éste lo exige, y de no hacerlo así, el posadero no es responsable de su pérdida".

El art. 2236 reza: "El posadero no es responsable cuando el daño o la pérdida provenga de fuerza mayor o de culpa grave del viajero".

Finalmente, el art. 2237 dice: "No es fuerza mayor la introducción de ladrones en las posadas si no lo hiciese con armas, o por escalamiento que no pudiese resistir el posadero".

Como principio general –entonces-, el hotelero responderá de todo daño o pérdidas que sufran los efectos de los pasajeros, encontrándose agravada su responsabilidad por comprender no solo el hecho propio, sino el de sus dependientes e incluso terceros por los cuales, en general, no se debe responder.

Ergo, teniendo en cuenta el régimen planteado, la responsabilidad del hotelero –que es objetiva y agravada- se extiende a todo daño o pérdida que sufran los efectos de los viajeros y responderá salvo: 1) que el daño o hurto provenga de familiares o visitantes de los viajeros, 2) que tratándose de un bien de gran valor el pasajero no haya comunicado su existencia o requerida su exhibición por el hotelero la misma haya sido negada, 3) fuerza mayor o culpa del viajero, 4) que la introducción de los ladrones se haya efectuado con armas o mediante un escala miento que no se pudo resistir.

(b.3) Paralelamente, y como indiqué más arriba, las partes se hallaron vinculadas por una relación de consumo con las características que describe el art. 3 de la ley 24.240 (según la modificación introducida por la ley 26.361).

En efecto, los actores adquirieron o utilizaron los servicios prestados por su adversaria en forma onerosa como destinatarios finales, en beneficio propio y de su grupo familiar (art. 1 LDC). La defendida, persona jurídica de naturaleza privada, desarrolló de manera profesional, actividades de comercialización de servicios, destinados a consumidores o usuarios y, por consiguiente, como proveedor estaba obligada al cumplimiento de la ley que protege los derechos de consumidores y usuarios (art. 2 de ese mismo cuerpo legal; esta Sala, "Onorato, Viviana Antonia y otro c. Llao Llao Resort SA, s/ ordinario", del 3.4.2012).

Ergo, la aplicación de la normativa consumeril, no puede ser soslayada en el caso presente. Ello así porque, no sólo fue expresamente solicitado en el escrito de inicio, sino además por tratarse de normas imperativas (cfr. ROUILLÓN, A., Código de comercio, comentado y anotado, T. V, p. 1246, Buenos Aires, La Ley; CNCom, Sala D, "Del Castro Christian c. General Motors de Argentina S.A. s/ ordinario", 09.11.2009; esta Sala, 15.02.2011, "Banco de San Juan SA c. Macri Stella Maris y otros, s/ ordinario").

Pues bien, dentro de aquél esquema normativo como es sabido, las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios (art. 5 LDC).

Ciertamente y de manera genérica la violación del "deber de seguridad" conlleva la obligación indemnizatoria en cabeza del proveedor de bienes o servicios (CNCom, Sala C, 04.10.05, "Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo"). Ese deber aparece incluido en la noción del art. 1198 del Código Civil y también en la disposición del art. 37 LDC. Y, además, consagrado en los arts. 4 a 6 LDC bien que en orden a la protección de la salud y la vida de consumidores y usuarios, en consonancia con lo que prescribe el art. 42 de la Constitución Nacional, garantía que reglamenta.

Sobre esta obligación/deber de seguridad esta Sala se ha expedido al sentenciar en las causas: "Orzenchowicz Mario Jaime, c. Estancia La Mora; s/ sumario" del 4.8.2011 y "Onorato, Viviana Antonia y otro, c. Llao Llao Resort SA, s/ ordinario", del 3.4.2012 en el sentido de que durante el desarrollo de la prestación, el deudor garantiza que ningún daño recaerá sobre las personas o eventualmente los bienes del cocontratante. La obligación de seguridad importa así una cláusula implícita de indemnidad, ínsita en toda relación contractual que integra la prestación principal, aun cuando las partes no lo hubieran previsto expresamente. Y ello tiene adecuado fundamento en el principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil (conf. voto del Dr. Ojea Quintana en la causa "Orzenchowicz" citada más arriba).

Además, los arts. 5 y 40 LDC, consagran la vigencia de la obligación de seguridad, aunque la relación de consumo no tenga fuente contractual, en tanto interrelacionados concretan las exigencias de seguridad impuestas por el art. 42 de la Constitución Nacional en el ámbito de las relaciones de consumo (conf. HERNÁNDEZ, Carlos A. - FRUSTRAGLI, Sandra A., "Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo", en "Obligación de Seguridad", obra dirigida por Roberto A. Vázquez Ferreyra, p. 26, Ed. La Ley, septiembre de 2005).

Se trata, como ha sido dicho, de la introducción legislativa expresa del deber de seguridad (en tal sentido, VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto, "La obligación de seguridad", La Ley, Suplemento especial, "Obligación de Seguridad", p. 3 y ss., Bs. As., 2005; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo, "La obligación de seguridad en la relación de consumo y su base constitucional", LL LTGR on line").

En este sentido, el contenido de la obligación de seguridad en el marco de las relaciones de consumo, supone a manera de principio incorporar al mercado productos seguros conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor (conf., HERNÁNDEZ, Carlos, Las exigencias de seguridad en las relación de consumo, La Ley, Suplemento especial, "Obligación de Seguridad", p. 21 y ss, Bs. As., 2005).

Pero además, la ley 24.240 establece una serie de obligaciones a cargo de los proveedores, las cuales deben ser cumplidas por los establecimientos hoteleros, entre las que cabe resaltar el deber de informar adecuadamente a los huéspedes respecto de todas las características de los servicios ofrecidos, la de cumplir acabadamente las condiciones publicitadas y/o pactadas (art. 19), no diferenciar precio y/o calidades entre usuarios nacionales y extranjeros y prohibición de cláusulas abusivas (art. 37) (Barreiro, Karina M., El Régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, pág. 66 y ss, Ediciones Ladevi, Buenos Aires, 2008).

(c) Delineados los principales aspectos que hacen al régimen de responsabilidad del hotelero, analizaré de seguido las circunstancias en que se produjo el robo.

(i) Conforme surge de la Investigación Fiscal: I-18-20986/2010 –aclaro que transcribiré en forma parcial cuanto resulte de utilidad para esclarecer los hechos-, el 28.7.2010, el Ayudante R. M., quien a las 0.55hs, se encontraba recorriendo el radio jurisdiccional a cargo del móvil 115, explicó que: (i) fue desplazado por la División Comando Radioeléctrico a Suipacha 1092, Habitación 904, "Hotel Plaza San Martín Suites" por "Damnificado de ilícito"; (ii) arribado al lugar entrevistó a la denunciante, S. D...., quien le manifestó que horas 21.30 con el objeto de dirigirse a cenar, se retiró de la de la habitación 904 del hotel en cuestión...regresando a las 23.30 hs...observando la puerta de ingreso a la misma violentada, motivo por el cual procedió a revisar el interior de la misma observando el faltante de..., (iii) atento a ello se procedió a tomar vistas fotográficas del lugar y al secuestro de la valija que había sido violentada, (iv) se tomó contacto con el gerente del hotel, B., J. quien al ser consultado sobre la existencia de cámaras de vigilancia respondió que poseía dos en el Hall de atención al público, las cuales no efectúan grabación alguna y, (v) finalmente dejó debidamente citada a la damnificada, quien se comprometió a hacerse presente en el local de esta dependencia (v. copia en fs. 29).

De esos actuados también se desprende que el mismo día, a las 1.25hs., el ayudante M. procedió a secuestrar una valija de color azul con ruedas para el traslado con candado de seguridad violentado (v. fs. 31).

El cerrajero L. V. B., quien fue requerido para desempeñarse como perito Ad-hoc, tras examinar la valija marca Samsonite de plástico rígido indicó que el cierre de código numérico, se encuentra violentado (v. fs. 34 y vta.). Agrego que las copias de las fotografías de la valija en cuestión fueron incorporadas en fs. 199.

Por su parte, la Sra. S. se apersonó en la Comisaría Nro. 15 el 28.07.2010, a las 13.27 hs. y declaró que: "...el día de ayer siendo las 21.00 hs.

aproximadamente dejaron la habitación...a los efectos de ir a cenar quedando la misma cerrada con llave y las mismas quedaron en la recepción del hotel...A su regreso horas 23.00, observó que la puerta de la habitación se hallaba violentada a la altura de la cerradura como barreteada...Ingresaron a la habitación y comprobó que...habían roto las cerraduras con clave de una valija negra marca "Samsonite"...Al cabo de dos horas y por la no concurrencia de algún responsable es que llamó al 911 y a la postre concurrió personal policial que realizaron averiguaciones en el lugar tomando fotografías de la puerta comprobando que había sido violentada..." (v. fs. 35).

Finalmente, el subinspector J. A. G., quien se constituyó por orden del Juez interventor en el Hotel Plaza San Martín explicó que: (i) se entrevistó con la gerente del hotel quien le hizo saber que en los pasillos no poseen cámaras de seguridad, (ii) le fue indicado que el día de los hechos prestaban servicios un recepcionista –G.- y un maletero –H. R.- y, (iii) al momento de la inspección la puerta de acceso de la habitación nro. 904, de madera, se encontraba reparada. Todo ello, recuérdese, aconteció el 2.8.2010 (v. fs. 38).

(ii) El hotel demandado publicita a través de su página de Internet –entre otros- los servicios siguientes: caja de seguridad individual, seguridad 24 horas, emergencias médicas, servicio de cuartos, etc. Sobre la autenticidad del folleto acompañado a la causa, no ha existido controversia alguna (v. copia en fs.

112). Se trata de un hotel de cuatro estrellas –según afirmó la actora en el e-mail que acompañó su contraria en fs. 106/107), que cuenta con 13 pisos y 59 departamentos –conforme indicó la jefa de personal M.-.

(iii) La mencionada Sra. B. G. M., quien se desempeñaba como jefa de personal del demandado declaró en la audiencia cuya acta obra glosada en fs. 268/271 -transcripto aquí en prieta síntesis y en cuanto interesa referir-: (a) que el día en que supuestamente ocurrió el hecho no ingresó ni salió nadie extraño al hotel, (b) el personal que estaba en ese momento no escuchó ruidos raros, (c) que la persona de seguridad no era empleada del hotel sino de la empresa Gold Net, (d) que esa persona se queda en la puerta controlando el ingreso y la salida de la gente y durante el momento de los hechos los tres estuvieron en la recepción, (e) la seguridad estaba a cargo de la persona antes referida. Además cuentan con el servicio de Prosegur que ante un hecho grave se pulsa un timbre (que está ubicado próximo al recepcionista) y tienen la policía y a la gente de Prosegur en la puerta.

(iv) A su turno, el gerente del hotel -Sr. J. O. B.- dijo en la audiencia del 17.2.2012 (v. fs. 272/ 275): "...llega al hotel aproximadamente luego de las doce de la noche, le contaron que lo habían querido ubicar porque habían faltado cosas de una habitación, ...el dicente les ofreció mudarse de habitación lo hicieron y el dicente ingresó a la habitación con ellos para mirar, había valijas y elementos como cualquier habitación, ninguna valija estaba rota o presentaba signos de violencia..., la puerta de la habitación estaba abierta, presentaba signos de violencia...".

Interrogado acerca del horario que cumplía la persona de seguridad dijo: "desde las 23.00, no recuerdo si desde las 22.00 o 23.00 hasta las 7.00".

(c) Las probanzas arriba reseñadas permiten concluir –a diferencia de lo sostenido por el Juez de grado-, que las medidas de seguridad implementadas por el demandado, además de ser escasas –dicho esto atendiendo a las características edilicias del hotel- no resultaron eficientes.

Paso de seguido a fundar mi posición.

(i) No parece plausible que una única persona afectada a las tareas de vigilancia/seguridad apostada en la puerta de ingreso, al menos una hora después de que los actores dejaran la habitación (a tenor del relato que brindó el gerente, reseñado más arriba), pudiera percibir e impedir la intromisión de extrañas personas en la habitación 904; (ii) La falta de cámaras de seguridad en los pasillos y el hecho de que las únicas existentes en el hall de ingreso no grabaran, llevan a concluir en la insignificante utilidad que reportan pues, nada se puede prevenir y mucho menos esclarecer con las mismas; (iii) No soslayo que hay versiones encontradas en punto al estado de la puerta de ingreso de la habitación (recuérdase que ninguno de los empleados que declararon en la causa dijo que presentara signos de violencia), empero es menester cotejarlas con el resto de las pruebas colectadas en el expediente.

En primer lugar, la Sra. S. afirmó que había sido forzada con una barreta. Luego, el gerente del hotel se pronunció en similar sentido y sostuvo que los actores mudaron de habitación. Finalmente, a escasos días de producirse el hecho dañoso, el subinspector G. constató que la puerta de acceso de madera se encontraba reparada.

Ciertamente aprecio veraz la versión expuesta en el escrito inaugural; esto es: "A las 23 horas aproximadamente, regresaron al hotel y al llegar al apartamento, advirtieron que la puerta había sido violentada y que también lo había sido la cerradura con una clave numérica de una valija marca Samsonite..." (v. fs. 91 primer párrafo). Es que, si la puerta hubiera estado en condiciones, ninguna explicación encuentro al cambio de habitación y mucho menos a la reparación que se realizó luego de perpetrado el hecho vandálico.

De lo anterior se sigue, inexorablemente, que un tercero ingresó por la fuerza a la habitación 904 (lo cual se ve reforzado por los dichos de los dependientes quienes afirmaron que las llaves de la habitación estaban en "el palomar" en el casillero de recepción...v. fs. 266 in fine), sin que nadie en el hotel pudiera advertirlo; (iv) La violencia que fue ejercida sobre la cerradura numérica de la valija marca Samsonite, surge patente de las fotos que se agregaron a la causa y vino ciertamente a justificar la designación de un perito cerrajero. Con ello, a mi modo de ver, se desvanecen los dichos de algunos de los dependientes de la demandada.

Además, a poco que se recurra a la lectura de lo actuado en sede policial, se advierte que la valija en cuestión fue secuestrada (v. fs. 193) y luego devuelta a la Sra. S., conforme surge del acta glosada en fs. 197 vta.; (v) Interesa señalar que la actora afirmó que al no apersonarse ningún responsable de la cadena hotelera, debió llamar al 911. Ello concuerda con la declaración del ayudante M. quien al recibir el radio se dirigió con el móvil 115 al hotel. En rigor, ninguno de los dependientes contradijo esas versiones y, además, ninguno de ellos dijo que hubiera dado aviso a la empresa Prosegur pulsando el botón que se encuentra instalado en la recepción. Esta omisión, se aprecia cuanto menos llamativa, máxime si se tiene en cuenta que el servicio en cuestión estaba previsto –según los dichos de la gerente de personal, v. fs. 271- para el caso de acontecer un hecho grave.

De otro lado, el gerente J. O. B., declaró que llegó al hotel luego de las doce de la noche, oportunidad en la que le contaron que lo habían querido ubicar porque habían faltado cosas de una habitación (v. fs. 272).

Lo hasta aquí expuesto me permite elaborar las conclusiones siguientes: (a) el hotel no era seguro, desde que ignota persona pudo ingresar por la fuerza a la habitación 904, sin que tal intromisión fuera advertida, (b) la única persona afectada a las tareas de seguridad y vigilancia –recuérdese, apostada en el hall de ingreso- cumplía un acotado horario que claramente no se condice con el servicio ofertado a través de la página web, (c) frente al hecho dañoso quien dio de inmediato intervención a las autoridades policiales fue la Sra. S. mientras que el personal del hotel no requirió –pudiendo hacerlo con tan solo pulsar un botón-, los servicios de Prosegur.

Por todo ello, juzgo que la demandada incumplió con la obligación ex lege que le impone prestar servicios sin riesgo para sus clientes.

Es que, la obligación de seguridad es de resultado –indemnidad del huésped- cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad objetiva, y es sabido que, cuando se juzga la acción de una cosa, la imputabilidad es objetiva (conf. LORENZETTI, Ricardo Luis, "Consumidores", ps. 403 y 404, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

Es claro para mí que, en el caso, esa obligación accesoria a los servicios principales prestados por la entidad demandada ha sido expresamente estipulada, deriva de la prestación asumida por el deudor y el principio cardinal de la buena fe.

Se ha juzgado, con base en justificación que comparto enteramente por su precisión, concisión y claridad, que el derecho del consumidor exhibe la crisis de decadencia de la concepción decimonónica, levantada sobre las bases de la igualdad y la libertad formales. La condición de orden público de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado, desde una perspectiva realista, lo que impone al juez una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal. (CNCom, Sala B, 12/09/2002, "Derderian, Carlos c. Citibank NA s/ sumario"). Y, acoto, se impone entonces como evidencia la prevalencia de la equidad en aquellas relaciones en las que, por imperio de las circunstancias, el equilibrio real aparezca desbalanceado en perjuicio del consumidor o usuario, que es lo que parece haber acontecido en el particular.

En virtud de todo lo expuesto, corresponde admitir la queja que sobre el particular levantó la actora y revocar el pronunciamiento dictado por el a quo, en cuanto juzgó que Plaza San Martín SA implementó las medidas que le eran menester para brindar la seguridad necesaria en su hotel.

(d) Ello sentado, es menester analizar cuanto concierne a la reparación pecuniaria pretendida a la luz de las consideraciones vertidas en los precedentes apartados (b.2) y (b.3).

Recuérdese que en el apartado 2.a) titulado Daños y perjuicios del escrito de inicio, la actora realizó un detalle de los elementos que aseguró le fueron sustraídos de la valija Samsonite, cuya cerradura –como indiqué más arriba y quedó acreditado en la causa- devino violentada.

El extenso listado incluye: artículos de electrónica, 3 pares de anteojos, joyas varias y moneda extranjera (dólares y euros), por un total de $62.900.

En mi parecer, a lo largo de la tramitación de esta causa, los actores lograron acreditar con suficiencia la propiedad que detentaban sobre los objetos sustraídos, incluso respecto de aquellos de mayor valor.

En efecto: (i) varios de los artículos de electrónica fueron adquiridos en el Free Shop del aeropuerto Internacional Ministro Pistarini, el día en que los accionantes arribaron a nuestro país. Del ticket de compra que en copia fue acompañado en fs. 16, surge que la adquisición se concretó el 25/7/2010 a las 22.24 horas. El total de la operatoria que se abonó con la tarjeta Visa ascendió a $2.875,91, que resultan de multiplicar los u$s 729 por 3,945, que era la cotización de la divisa por ese entonces (v. fs. 175); (ii) no hay dudas, a tenor de las fotografías incorporadas a la causa (v. fs. 290/294) y las declaraciones testimoniales que se prestaron ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 2 (v. fs. 325/327, fs. 330/331) que la Sra. D. S. llevó y utilizó durante su estadía en Cuba, las joyas que enumeró en el escrito inicial; (iii) la cantidad de dinero en efectivo denunciada como sustraída no se aprecia desmesurada, dicho esto atendiendo al nivel de vida y poder adquisitivo de los viajeros y, al destino que eligieron para vacacionar; (iv) entiendo que no es menester efectuar consideración alguna respecto de los anteojos del sol que fueron sustraídos desde que es usual que los viajeros los lleven consigo y, (v) la filmadora, en mi opinión, bien puede incluirse dentro de los artículos que, como los anteriores, también suele utilizar en viajes como el contratado por los actores.

(d.1) Pues bien, es cierto que la actora negó el contenido del e-mail que envió al gerente del hotel (v. fs. 106/107 y fs. 153) y da cuenta de que al ingresar al mismo no solicitaron las llaves de la caja de seguridad para poner en resguardo las cosas de valor pues arribaron de madrugada cansados por el viaje.

Mas esa pieza, devino reconocida por la jefa de personal del hotel –Sra. M.- y por el gerente del mismo que a la sazón era el destinatario –Sr. B.- (v. fs. 270 y fs. 273). Además, los dependientes de la demandada al declarar en esta sede han sido contestes en el sentido de que es práctica habitual ofrecer a los huéspedes en ocasión de su ingreso el servicio de caja de seguridad. Pero también lo es, que tales objetos fueron introducidos en una valija rígida, marca Samsonite, que poseía cerradura con clave numérica. Acoto, por lo demás, que por las dimensiones de la caja de seguridad aparece cuanto menos dudoso que la totalidad de las pertenencias de los actores pudieran ingresar en la misma, v. fs. 116.

No soslayo que el servicio de la mentada caja estaba disponible sin costo alguno para los huéspedes. Mas, en rigor, en la situación descripta no puede afirmarse que los viajeros actuaran de manera negligente o desaprensiva.

Es decir; no dejaron los objetos valiosos a la vista y alcance de terceros. Muy por el contrario, los guardaron en una valija con cerradura adecuada en una habitación que también cerraron con llave cuando dejaron el hotel para ir a cenar.

Además, si la utilización de las cajas de seguridad es solo voluntaria, el posadero no puede argüir en su favor su falta de uso por los pasajeros, en especial porque la contingencia de que no se guarden en ella determinados objetos –más o menos valiosos- no le pudo pasar desapercibida. Toleró, entonces, la opción que fue efectivamente tomada por los damnificados, es decir, no valerse del cofre para resguardar sus pertenencias. Y, consentida esa actuación, la responsabilidad del hotelero no puede ser excusada. De otro lado, esta conducta no es infrecuente, de modo que según el curso natural y ordinario de las cosas -entendido como sucesión de causa y efecto- se erigió como en un obrar previsible.

Pero, en verdad esta doble seguridad o doble previsión -por llamarlo de alguna manera-, resultaron insuficientes. Es que alguien violentó tanto la puerta de ingreso a la habitación cuanto la valija que se encontraba en la misma, lo que muestra a las claras que en estrictez lo deficitario era el régimen de "seguridad las 24 horas" implementado y publicitado por el hotel.

En esas condiciones, no parece razonable que la demandada pretenda excusar su responsabilidad por el evento dañoso. No puede exigir al viajero un mayor cuidado que el que él mismo no prestó; máxime tratándose de un empresario especializado –hotel de cuatro estrellas- (arg. art. 902, Cód. Civil, LCD: 5).

En mi parecer, mantener al margen de la aplicación de la LDC a éste tipo de contrataciones implica una grave desprotección al turista-consumidor que no puede admitirse. Es que, el sistema de responsabilidad de la LDC se enrola en una tendencia jurídica moderna que lleva a basar aquella en el riesgo que implican las distintas actividades comerciales, con independencia de cualesquiera otras razones, y que no es privativa del derecho sino que es universal, surgida como consecuencia de las necesidades de la sociedad de consumo.

En las relaciones de consumo –como indiqué antes-, por imperativo constitucional (CN: 42) y legal (LDC: 5, 6, y conc.), está ínsito el deber de seguridad, es por ello que, como explica Páges Lloveras, la protección de la seguridad del consumidor debe: "...estar garantizada no sólo para el que efectuó una compra en el local comercial, sino también para todo aquél que circule por sus instalaciones, pues la existencia de una relación de consumo no queda subsumida a la celebración de un contrato, sino que también alcanza a todas las circunstancias que rodean, o se refieren, o constituyen un antecedente, o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios. El deber de seguridad impone al comercio velar para que no recaiga sobre el consumidor daño alguno a su persona o sus bienes" (Deber de seguridad, carga probatoria y sana crítica en las relaciones de consumo, PÁGES LLOVERAS; Roberto M., LL 8.7.2013).

En este sentido, tal como señala Domínguez, el derecho ha ido acompañando los cambios históricos para adaptarse a las necesidades sociales y a las exigencias modernas. Hoy en día existe, entonces, una tendencia a desplazar la culpa como eje de responsabilidad civil para pasar a colocar al daño como presupuesto central de la misma.

En el marco del actual estado de derecho la concepción de la reparación civil se encuentra en plena etapa de modificación, adaptándose a los tiempos actuales, en donde se ha ampliado de manera notable el universo de daños resarcibles, donde hay más legitimados pasivos y un ostensible aumento de los factores objetivos de atribución (DOMÍNGUEZ Osmar S. - ARCA Juan Manuel, Presunción de responsabilidad: las cosas en su justo lugar, citado por Karina M. BARREIRO en "El régimen de defensa del consumidor en la actividad turística", pág. 72 y ss., editorial Ladevi, Buenos Aires, 2008).

Ciertamente la normativa del ordenamiento particular no ha quedado derogada y aún continúa vigente, empero su ámbito de aplicación resulta muy estrecho cuando no encontramos frente a una relación de consumo que, como en la especie, está alcanzada por las normas que trae la LDC.

De modo que si como ocurrió en el caso, el hotel incurrió en incumplimiento, cumplió deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios (arg. Art. 902 Cód. Civil), debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

Es de ponderar que no se puede merituar la conducta del accionado con los mismos parámetros aplicables a un neófito, pues su actividad profesional debe ajustarse a un "standard" de responsabilidad agravada. En tal sentido cabe precisar, que el art. 954 Cód. Civil admite una nueva lectura, en clave de consumidor; la inexperiencia es la ineptitud negocial, la falta de habitualidad en el intercambio y, la ligereza -antes contemplada como misteriosa o inadecuada- surge nítida en la sociedad actual.

No es ocioso destacar que, el proveedor de bienes o servicios en estos tiempos no puede alegar el desconocimiento de errores o defectos, ni escudarse en su falta de intención maliciosa. Como sostiene Mosset Iturraspe el derecho del consumidor guarda relación intima con el mercado y con sus "fallas", cuanto mayor e importantes sean estos, mayor será el rol que debe desempeñar como ordenamiento tuitivo (MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Introducción al derecho del consumidor", en Revista del Derecho Privado y Comunitario, editorial Rubinzal-Culzoni, 1996, Santa Fe, págs. 14 y 55; Doctrina Societaria, ed. Errepar, Tomo XI, pág. 905).

Proveedores probos, honestos, de buena fe, acostumbrados a transacciones en equilibrio, ven en este derecho la consagración de una ética empresarial, de una "moral negocial" que es buena, deseable y conveniente para toda la sociedad. El derecho del consumidor apunta a "limpiar el mercado", a purificarlo, a superar sus vicios, sea en orden a la conducta de los que intervienen, sea en punto a usos y costumbres negociales (cfr. MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit., Pag 15). Como agudamente sostiene este autor, derechos y economía confluyen en esta temática y aportan lo suyo para concluir en una "utilidad y justicia", en un lucro con equilibrio, en el cual prive la solidaridad negocial. (CNCom, Sala A, 10.10.06, "Rodríguez Fernández, Consuelo c. Citibank NA s/ ord."; íd., Sala B, 12.09.02, "Derderian Carlos, c. Citibank NA, s/ sum"; íd., esta Sala, 23.03.2010, "Vásquez Gabriel Fernando, c / CTI PCS S.A., s/ Ordinario"; íd., 22.4.2010, "Farenga Juan Antonio y otro, c. Banco Río de La Plata SA, s/ sumarísimo").

En virtud de todo ello, Plaza San Martín SA debe responder por los perjuicios patrimoniales padecidos por los actores.

(d.2) Resta entonces determinar el quantum de la indemnización arriba concedida.

(i) En cuanto concierne al valor de las joyas, estaré al importe que surge del presupuesto elaborado por B. B. con fecha 11.8.10 (esto es: $46.565), que en copia obra glosado en fs. 23 y cuya autenticidad devino corroborada con el informe de fs. 233/234 (v.gr. "la copia del presupuesto Nro. ... es auténtica y se corresponde con el original que consta en nuestros registros").

No soslayo cuanto ha expresado la demandada en punto a la virtualidad que cabe otorgar al mismo (v. fs. 256/258) mas en rigor, oportunamente esa parte sólo manifestó que la prueba informativa era inconducente (v. fs. 138) y en ningún momento cuestionó la entidad o el contenido en sí propio de aquello que se solicitaba esclarecer con la referida probanza.

Véase además, lo decidido por el inferior en la audiencia cuya acta obra glosada en fs. 167/168 y en fs. 259).

(ii) Respecto de los restantes bienes: artículos de electrónica, los tres pares de anteojos, la camisa y la valija marca Samsonite, corresponde estar a los valores denunciados en el libelo inaugural pues su adecuación se ve corroborada con los informes de fs. 175, fs. 236, fs. 238, fs. 242.

(iii) Con relación al dinero en efectivo, como indiqué antes, estimo plausible atendiendo al nivel socioeconómico de los actores que tuvieran las cantidades denunciadas en su poder cuando ingresaron al hotel.

En virtud de todo ello, acogeré el reclamo por la suma de $62.900.

Sobre dicho importe se devengarán intereses a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días, -conforme los fundamentos que ilustraron el voto mayoritario en autos "Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)" del 27/10/94 (ED 160-205) que he recogido al emitir mi voto en autos "Moreno Constantino Nicasio c. Aseguradora Federal Argentina SA, s/ ordinario", del 1.08.2013)-, desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el efectivo pago, en tanto el deudor no fue constituido en mora.

En el caso, considero adecuado fijar el dies a quo de los intereses en la mencionada oportunidad.

Es que, allí se cristalizaron los valores de reposición a nuevo de los objetos sustraídos empero, algunos de ellos tenían una antigüedad o uso previo -que en rigor desconozco-, por lo que la fórmula aplicada viene a ponderar precisamente esta situación.

(e) El incumplimiento contractual y la restitución dineraria reclamada.

Recuerdo que en el escrito inaugural de la instancia los actores afirmaron –transcripto aquí en prieta síntesis-: "...la demandada no ha dado cabal cumplimiento con las obligaciones contractuales oportunamente asumidas, desde el momento en que no ejecutó las prestaciones a las que estaba obligada. En efecto, no solo el deber de seguridad fue incumplido sino que, además, como consecuencia del hecho ilícito mis mandantes sufrieron, no pudieron disfrutar los servicios que ofrecía el hotel".

Y, en verdad, conforme fue expuesto más arriba, el alegado incumplimiento quedó acreditado. Ergo, no hay dudas de que los actores se encuentran habilitados para reclamar la solución que trae el art. 10 bis. inc. c), incorporado por ley 24.787, a la ley 24.240.

En virtud de aquella norma, el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor –acoto, ninguno de ellos verificado en el caso-, faculta al consumidor a rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.

Entonces, corresponde acoger el agravio y condenar al hotel demandado al reembolso de la suma de $1.892,60 (ver copia de la factura en fs.

14). El referido importe devengará los mismos intereses a los establecidos en el apartado precedente.

(f) El daño moral.

Los actores afirmaron en el escrito de demanda que a raíz de la sustracción de sus pertenencias dentro del hotel vivieron momentos de suma tensión y estrés que les dejaron secuelas en su confianza y tranquilidad.

Además, adujeron que las joyas robadas tenían para la Sra. S. un gran valor sentimental pues eran regalos que recibió de sus seres queridos y que otros artículos eran obsequios para sus hijos.

Solicitaron, por el rubro en cuestión la suma total de $80.000; a razón de $20.000 para cada miembro de la familia.

En primer lugar diré que, con independencia de quien hubiera contratado directamente con la cadena hotelera, los servicios debieron prestarse -porque ese fue el compromiso asumido- en las condiciones en que fueron pactados, a la totalidad del grupo familiar. Ergo, en tanto los cuatro huéspedes vieron frustradas sus razonables expectativas de disfrute por el ilícito del que fueron víctimas (véanse los testimonios recogidos en el Juzgado de la ciudad de Trelew en fs. 325/327), resulta merecedores de la reparación.

Ello pues, como reiteradamente ha sido juzgado, el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, "Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ ord.", 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom, Sala B, "Galán Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario", 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado "modificaciones disvaliosas del espíritu" (PIZARRO, Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).

Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (conf. esta Sala, 06.05.2010, "González Ricardo Adrián c. CTI PCS SA, s/ ordinario"; íd., 04.05.2010, "Cantero Delia Noemí c. Berkley Internacional Seguros SA, s/ ordinario"; íd., 27.04.2010, "Lucchini Hernán Ricardo c. Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario"; íd., 22.04.2010, "Farenga Juan Antonio y otro, c. Banco Río de la Plata SA, s/ sumarísimo"; íd., 24.06.2010, "Cots Roberto Jorge c. La Caja de Seguros SA, s/ ordinario"; íd., Sala C, "López Carlos, c. Banco Roca Coop. Ltda., s/ ord.", 12.10.94; íd., "Rodrigo Juan Carlos y otros, c. Esso S.A.P.S.A., s/ ord.", 23.03.99; íd., "Porcel Roberto José c. Viajes Futuro SRL, s/ sum.", 28.03.03; íd., "Albín Gabriel F. y otro, c. Club Vacacional SA – Rincón Club- y otros, s/ ord.", 20.04.07).

La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522 del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice "podrá", con lo cual se está significando que no le impone al tribunal la necesidad de hacerlo.

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. BORDA, G. A. "la reforma del 1968 al Código Civil", p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, "Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.", 30.6.93; íd., "Miño Olga Beatriz, c. Caja de Seguros SA, s/ ord.", 29.05.07).

Es perceptible –tal como se adelantara- que los actores vieron frustradas sus legítimas expectativas de obtener una estadía placentera en el hotel de cuatro estrellas que hubieron contratado. Es que, el hecho de ingresar a la habitación luego de cenar y advertir que la puerta había sido forzada, al igual que una valija y, que los objetos que en ésta habían colocado a resguardo ya no estaban, bien pudo aparejarles sinsabor, ansiedad y molestias que de algún modo trascendieron la normad adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.

Por todo ello, en uso de las facultades que me confiere el cpr: 165, estimo adecuado fijar –a la fecha de este pronunciamiento- por el rubro en cuestión, para todo el grupo familiar la indemnización en la suma de $25.000.

Sobre dicho importe se devengarán intereses a una tasa pura del 6% que se estima adecuada para compensar la mora del deudor (conf., CSJN., "Sontag Bruno y otro c. Banco de Galicia y Buenos Aires SA", del el 5/4/2005; "Insaurralde Jorge Raúl y otro c. Transportes Olivos SACI y F y otro", del 16.11.09; esta Sala, "Rozanski Horacio Miguel c. Banco Mercantil Argentino y otros s/ordinario", del 22.05.12., "Artes Gráficas Modernas y otros c. Tattersall de Palermo S.A. s/ ordinario", 07.03.13), desde la interposición de la demanda y hasta la fecha del presente decisorio.

Ahora bien, para el caso de no cumplirse la condena dentro del plazo de diez días de notificado este decisorio, habrán de aditarse intereses a la tasa que aplica el Banco de La Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días, conforme los fundamentos que ilustraron el voto mayoritario en autos "Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)" del 27/10/94 (ED 160-205) que he recogido al emitir mi voto en autos "Moreno Constantino Nicasio c. Aseguradora Federal Argentina SA, s/ ordinario", del 1.08.2013).

(g) Las costas.

Atento el modo en que ha sido resuelta la cuestión, corresponde que la demandada cargue con las costas de ambas instancias. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28.3.89, "San Sebastián c. Lande, Aron"); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12.10.89, "De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c. Círculo de Inversores SA"; esta Sala, 11.10.2011, "Koldobsky Liliana Estela c. Koldobsky Carlos David s/ ordinario"; íd., 10.07.2012, "Galli, Horacio Alberto c. Euroderm SRL, s/ ordinario"; íd., 25.10.2012, "Massa José Luis y otro c. Standard Bank Argentina SA, s/ amparo").

V. Conclusión.

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas propongo al Acuerdo: (a) admitir las quejas de la parte actora vertidas en la presentación de fs. 420/429, (b) revocar la sentencia de fs. 404/409 y, consecuentemente, condenar a Plaza San Martín SA a abonar a los actores –dentro de los 10 días de quedar firme la presente-: (i) la suma de $62.900 –con más los intereses establecidos en el apartado (d.2), punto III-, en razón de los objetos que les fueron sustraídos dentro del hotel, (ii) la suma de $1.892,60 -con más los intereses determinados en (e)-, en concepto de reembolso por estadía y, (iii) la suma de $25.000 por el daño moral padecido, importe que deberá liquidarse conforme las pautas establecidas en (f) y, (c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada perdidosa (arg. cpr: 68).

Así voto.

La Dra. Tevez dijo:

1. Adhiero a la solución propiciada por el distinguido vocal preopinante, en cuanto a la responsabilidad que cabe atribuir al hotel demandado por el desafortunado hecho que dio origen a la presente controversia.

2. Sólo agregaré, en relación a la calificación de la obligación de seguridad como de tipo objetivo y de resultado, que estimo útil remitir a las consideraciones que efectuara sobre el particular en mi voto en autos "De Luca Sandra Elena c. Hsbc Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario", del 08.08.13, así como a las conclusiones a las que allí arribara.

3. Por último, señalaré que disiento en un aspecto meramente conceptual volcado en la consideración de los daños: aquel referido a que el daño moral debe ser entendido en una doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (v. pto. IV apartado f).

Ello pues, tal como precisé al emitir mi voto el 4.05.10 en la causa "Cantero Delia Noemi c. Berkley International Seguros S.A. s/ Ordinario"(expediente nº 21531/03) y "Moretti Ricardo Nicolás y otro c. Provincia Seguros S.A. s/ ordinario" (expte. n° 43840/2009), del 19.06.12, reiteraré aquí que me inclino por considerar que se trata exclusivamente de una reparación del daño sufrido por el damnificado.

Me explico. Sabido es que el resarcimiento de los daños puede llevarse a cabo: i) con una reparación "in natura", en la que se restablece materialmente el estado de cosas que existía antes del acto ilícito; o ii) con una reparación pecuniaria, en la que se compensa el menoscabo sufrido por medio de su equivalente en dinero.

El art. 1083 del Cód. Civil. establece que "el resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero".

Así, siendo imposible la reposición de las cosas a su estado anterior, la reparación siempre se traducirá en un obligación de dar sumas de dinero, con el objetivo que el patrimonio de la víctima sea restablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados. De ese modo, ha de quedar eliminada la diferencia que existe entre la situación actual del patrimonio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito. Esta diferencia constituye, en principio, el daño resarcible (ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1952, p. 143).

La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los artículos 1068, 1069, 1077, 1079, 1082 y 1109 del Cód. Civil.

En este sentido, no veo que la reparación a las "modificaciones disvaliosas del espíritu" (PIZARRO, Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", J.A., 17.09.86) presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro código civil.

Acótese que la ley al referirse el daño en cuestión, siempre habla de reparación (conf. arts. 522, 1077, 1078, 1079, 1081, 1109, 1110 Cód. Civil) y nunca de pena o sanción (v. en tal sentido, "ORGAZ, Alfredo, "El daño moral: ¿Pena o reparación?, ED 79-857).

En síntesis, en mi parecer la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio. Este criterio, por lo demás, ha sido seguido en reiteradas oportunidades por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 184: 52; 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.).

La solución propugnada se ve ahora, además, robustecida si se advierte la procedencia de otorgar -en forma independiente a los daños que revisten estricta naturaleza reparatoria- otros montos económicos que solo tienen por objeto sancionar la conducta del responsable, como sería el caso de los "daños punitivos" (art. 52 bis ley 24.240).

4. Con tales salvedades adhiero en lo sustancial al voto del Dr. Barreiro.

El Dr. Ojea Quintana dijo:

1. Comparto sustancialmente la solución propuesta por mi distinguido colega preopinante, Dra. Rafael F. Barreiro.

a) Sin embargo, considero necesario enfatizar, tal como lo hice en los autos: "De Luca Sandra Elena s/ HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario" del 8/8/2013, que en el caso no es preciso acudir indispensablemente al concepto de "deber de seguridad" y su ligamen con el tipo de obligación que conllevaría tal deber –de medio o resultado-. Ello pues son abundantes los elementos de juicio expuestos en la ponencia precedente con relación a la responsabilidad subjetiva que cabe atribuir al hotel.

b) De otro lado, disiento en orden a la modalidad asumida para efectuar la justipreciación del rubro daño moral. En efecto, en prieta síntesis, considero que aquel daño debe ser valuado conforme lo ha hecho esta Sala tradicionalmente –salvo en contadas excepciones y habida cuenta el sentido de los recursos allí planteados-; esto es, fijando la indemnización a la fecha de la configuración del daño o la mora, según correspondiese, con más el devengamiento de los accesorios a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días.

Empero, en tanto ya ha quedado conformada la mayoría sobre este aspecto y puesto que de cualquier modo -según mi estimación en el sub examine- el resultado cuantitativo llevaría a cifras similares, juzgo innecesario incorporar otras precisiones sobre mi posición.

2. Así voto.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores jueces de Cámara doctores:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: (a) admitir las quejas de la parte actora vertidas en la presentación de fs. 420/429, (b) revocar la sentencia de fs. 404/409 y, consecuentemente, condenar a Plaza San Martín SA a abonar a los actores –dentro de los 10 días de quedar firme la presente-: (i) la suma de $62.900 –con más los intereses establecidos en el apartado (d.2), punto III-, en razón los objetos que les fueron sustraídos dentro del hotel, (ii) la suma de $1.892,60 -con más los intereses determinados en (e)-, en concepto de reembolso por estadía y, (iii) la suma de $25.000 por el daño moral padecido, importe que deberá liquidarse conforme las pautas establecidas en (f) y, (c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada perdidosa (arg. cpr: 68).

II. Notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores en su público despacho.

Cumplido, requiérese a la Mesa General de Entradas devolver los autos a esta Sala para hacer saber la presente decisión a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (cfr. Ley n° 26.856, art. 4 Ac. n° 15/13 y Ac. n° 24/13). Verificada la publicación pertinente, remítanse a la instancia de grado.— Rafael F. Barreiro.— Alejandra N. Tevez.— Juan Manuel Ojea Quintana.