Jurisprudencia 22 Septiembre 2011

Bolardi, Melina Leticia c. Asatej S.R.L. y otro s/daños y perjuicios

AGENCIAS DE VIAJES. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. La sentencia de grado hizo lugar parcialmente a la demanda de daños interpuesta por una pasajera contra la agencia de viajes por lesiones que sufrió al chocar el autobús que la trasladaba al lugar elegido para vacacionar.

Bolardi, Melina Leticia c. Asatej S.R.L. y otro s/daños y perjuicios 

Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 37

TEXTO COMPLETO: 


1ª Instancia.— Buenos Aires, septiembre 22 de 2011.

Considerando: I. El contrato de organización de viaje con "Asatej S.R.L", el accidente sufrido por Melina L. Bolardi al ser transportada en un micro "Coit Ltda.". La responsabilidad de ambas empresas En forma previa a entrar en el examen de las cuestiones debatidas, debo dejar sentado que la Corte Federal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, etc.) y que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611) En la audiencia prevista en el art. 360 del Código Procesal, ambas demandadas y la aseguradora citada en garantía reconocieron, en forma expresa, y en mi presencia, la existencia del contrato de turismo y transporte alegado en el escrito inicial, así como la vigencia del seguro (ver fs. 243 punto 3º). De manera tal, que no está en discusión que Melina Bolardi contrató con "Asatej SRL" el paquete turístico denominado "Floria Joven en Bus" el cual incluía el transporte desde Buenos Aires a Florianópolis y su regreso en un bus de la empresa uruguaya "Coit Ltda.", lo cual, por lo demás, surge del voucher de fs. 19/21, de las facturas glosadas a fs. 16/18 y de la declaración de la testigo Resnik (ver fs. 272 respuesta 3ª).También, por lo dicho, debe considerarse admitido que el día 8 de enero de 2005, alrededor de las cinco horas, la actora viajaba en calidad de pasajera en un micro de "Coit Ltda." con destino Florianópolis, República Federativa de Brasil. Por su parte, con la declaración de la testigo Pamela Solange Resnik, quien dijo desempeñarse como responsable de ventas corporativas de la sociedad "Asatej SRL", debe considerarse probado que aquél día el micro antes referido tuvo un accidente de tránsito en el km. 182 de la BR 290 en la República Federativa de Brasil, sufriendo la aquí demandante una fractura de clavícula por la cual fue asistida en el hospital "Pronto Socorro de Porto Alegre" (ver fs. 272/273, en especial repregunta 2ª donde la testigo reconoce la nota de fs. 11). Ello, además, es corroborado por el relato de las testigos Romina Paola Battaglia (ver fs. 267/270) y Paula Milena Vázquez (fs. 289/291), quienes viajaban en el micro en cuestión y por las constancias emanadas del "Hospital de Pronto Socorro" de Porto Alegre, Brasil (ver informe de fs. 456/458). Frente a lo expuesto, y en lo que concierne a la responsabilidad de las referidas demandadas, en primer lugar cabe precisar que tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato de transporte internacional, contratado en nuestro país, cabe estar a los fines de determinar el derecho aplicable a las disposiciones del art. 34 inciso 4° apartado "b" de del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, aprobado por ley 3192 según el cual "los (contratos) que versen sobre prestación de servicios (se rigen) si su eficacia se relaciona con algún lugar en especial por la de aquél donde haya de producir sus efectos", que en el caso resulta ser Buenos Aires, —último destino— al haberse contratado un transporte de ida y vuelta (ver voucher de fs. 19/20). Corresponde entonces aplicar la legislación nacional y no como pretendieran las demandadas el Código Civil de la República Oriental del Uruguay (ver fs. 125 punto 8°). A igual solución se llega si se recurre al Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados partes del Mercosur, aprobado por ley 25.407 (Boletín Oficial 09/04/2001 —Adla 2001— B, 1510; cfr. art. 3° , 2° párrafo y 6° de dicha ley). Sentado ello y respecto de las antes nombradas, probado como está que la actora sufrió lesiones en plena ejecución del transporte, rige la presunción del artículo 184 del Código de Comercio de tal modo que, para eximirse de responsabilidad aquéllas debieron haber acreditado la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debiera responder (cfr. CSJN, "Bulacio Luis Alberto y otro c/Provincia de Buenos Aires y otra" del 16-02-99; Fallos 322:139; CNCivil, Sala "L", "Azcona Domingo c/Linea 584 Microomnibus Quilmas SA y otro s/daños y perjuicios" del 8-10-02; idem. Sala "H", "Conditi Susana Haydee c/La Nueva Metropol SA y otro s/daños y perjuicios" del 5-4-00; idem. id. "Kuperman Oscar Antonio c/ETAPSA" del 3-2-00; idem. Sala "K" Roig Jorge c/Baño Roberto" del 25-9-96, publicado en LL Rep. LVII, pág. 2785, n° 16; idem. Sala "F", L. 281.012 "Berlingieri Estela Aída c/General Tomás Guido SACI y F y otro" del 10-5-2000; idem. Sala "D", "Vainman Eva Edith c/Linea de colectivo 151 s/sumario- accidente de tránsito"- del 8-9-89; idem. Sala "B", "S.B.E. c/Almafuerte Empresa de Transporte S.A Línea 378" del 7-5-2001; idem. Sala "G", "Leiva José Emilio c/Transportes Guido SRL s/daños y perjuicios" del 21-5-96) y sobre tales eximentes no hay prueba alguna en el expediente. De allí que deban responder por los daños sufridos por Bolardi que resulten debidamente probados. En cuanto a la codemandada "Asatej S.R.L" su defensa central según la cual no debe responder, por los daños sufridos por la actora, pues sólo actuó como intermediaria en el contrato de transporte no puede ser admitida. Es que, si bien es cierto que según el art. 14 del dec. 2182/72, reglamentario de la ley 18.829 " Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicio y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobada por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios" , lo cierto es que en el caso la referida demandada no actuó como simple "intermediaria" (art. 1º inciso 3º de la ley 19.918, —Convención Internacional del Contrato de Viaje de Bruselas—) del viaje realizado por Bolardi sino que fue la organizadora del mismo (art. 1º inciso 2º ley citada) en tanto se comprometió a procurar a la actora, mediante un precio global, un conjunto de prestaciones combinadas de transporte y de estadía distintas del transporte (repárese que promocionó y organizó el viaje —ver fs. 21— al punto que envió coordinadores en el micro —ver declaración testimonial de fs. 272—). Entonces, su responsabilidad se ve en este caso comprometida por aplicación de lo dispuesto en el art. 15 de la ley 19918, reglamentaria de la ya referida Convención Internacional de Bruselas, que presume ante el incumplimiento de las prestaciones la responsabilidad del organizador del viaje salvo que pruebe que se ha comportado diligentemente en la elección de la persona que realizara el servicio, cosa que aquí no se comprobó debidamente. Pero además, no puede soslayarse, porque es central, que entre "Asatej SRL", "Coit Ltda." y Bolardi existió una relación de consumo (art. 42 de la Constitución Nacional y art. 3º de ley 24.240, texto según ley 26.361), que hace responsables frente a la aquí demandante a todos los integrantes de la cadena de comercialización del servicio en forma solidaria por los daños sufridos por la actora en plena ejecución del contrato de transporte, sin perjuicio de las acciones de repetición que tuvieren entre ellas (cfr art. 40 de la ley citada). Normativa que prevalece sobre las distinciones que pueda realizar el art. 14 del referido decreto de facto n° 2182/72 (art. 31 de la Constitución Nacional). Tal responsabilidad, de carácter objetivo, se configura al haberse incumplido la obligación tácita de seguridad (cfr. art. 1198 del Código Civil) según la cual la turista tenía derecho a volver a su lugar de residencia sana y salva. En este sentido, se ha dicho, en caso análogo, que "la empresa de turismo organizadora de un viaje en carácter de prestador directo del servicio, debe indemnizar el daño sufrido por un pasajero con motivo de un accidente protagonizado por la empresa de transporte de cuyos servicios se sirvió para el cumplimiento de sus obligaciones a su cargo, pues dicho transportista no es un tercero ajeno a la relación contractual y compromete su responsabilidad....existe un deber de seguridad a su cargo que se basa en el art. 1198 del CCiv y cuya transgresión se presume a partir del daño (ver CNCivil, Sala "I", "Marinaro de Yañez c/Optar Sociedad del Estado y otros", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros 2003—p. 385, con nota aprobatoria de Vázquez Ferreyra Roberto). En dicho precedente también se aclaró que el art. 14 del decreto 2182/1972 no podía utilizarse como eximente de responsabilidad de la empresa pues dicha actuación se refería a la actuación como intermediaria y no como prestadora directa, como es el caso de autos. En suma, todas las demandadas deberán responder "in solidum" de los daños que resulten debidamente probados. III. Los daños: III.1. Incapacidad psico-física sobreviniente, reclamada a fs. 28 punto 5.1. Gastos por tratamiento psicoterapéutico, pretendidos a fs. 31 punto 5.2. Gastos por tratamiento kinesiológico pretendido a fs. 32 punto 5.4 y gastos por cirugía reparadora reclamada a fs. 34 punto 5.8 Dentro del concepto de "incapacidad sobreviniente" debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquélla que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (cfr. Llambías. "Tratado de Derecho Civil —Obligaciones—, t. IV-A, pág. 120 y jurisprudencia citada en nota n° 217; Cazeaux-Trigo Represas, "Derecho de las obligaciones", 2ª edición, t. 4, pág. 272 y jurisprudencia citada en nota n° 93). Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 37 Dicha incapacidad debe computarse prescindiendo de fijar un porcentaje exacto sobre la incapacidad total, basado el criterio en que las tablas de incapacidad laboral no son apropiadas a estos efectos civiles en que debe evaluarse la actividad total del sujeto y proyección de la secuela sobre su personalidad integral o disminución de posibilidades genéricas de vida (cfr. Highton, Elena I,"Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces", en "Derecho de daños", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 32) y que, los porcentajes incapacitantes padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se consideren en conjunto el aspecto físico y el psíquico (cfr. CNCivil, Sala "A", l. 324.838 del 10/6/2002). Según ha dictaminado el perito médico, en el plano físico y a causa del hecho de autos, la actora presenta "... una grosera secuela de fractura del tercio medio de la clavícula izquierda, que ha consolidado en mala posición, constituyendo daño estético, y que requerirá para su alineación y reconstrucción de una cirugía (Osteoclasia y osteosíntesis de la misma), a los efectos de una mejor recuperación." (ver fs. 400 vta.), que le genera una incapacidad parcial y permanente del 30%, la cual abarca el aspecto traumatológico y el daño estético (ver fs. 401). A pedido del juzgado, el experto aclara que "el porcentaje se estableció, no sólo por la secuela actual, sino también por el tiempo en el cual no podrá desarrollar sus tareas habituales luego de operada, que, abarcando el período de inmovilización y rehabilitación, se estima en 75 a 90 días" (ver fs. 783 punto a). El perito señala que "...en manos hábiles de un especialista en cirugía plástica, al momento en que los traumatólogos operen la exostosis, podrá efectuarse un cierre intradérmico-plástico, el cual podrá dejar menores secuelas en lo estético; estimo que la incapacidad en dicho momento podrá disminuir en un 2 a 3%, respecto del valor establecido en el informe pericial, que fue de un 30% (ver fs. 783 punto d). Estima que el costo de la cirugía es de $ 15.000 más el costo del elemento de osteosíntesis a colocar que oscila los $ 1200 a $ 3000" (ver fs. 401). Estas conclusiones deben aceptarse. Es que, aún cuando las normas de procedimiento no acuerdan al dictamen pericial el carácter de una prueba legal, si el informe comporta —como en el caso— la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito— conocimiento ajeno al hombre de derecho—, para desvirtuarlo es imprescindible contar con los elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (cfr. CNCivil, Sala "E", c. 21.064 del 15-8-86; id. id., c.11.800 del 14-10-85; id, Sala "F", c.23.024 del 11-8-86, entre otras) y, en el caso, no se han acompañado elementos permitan apartarse de las conclusiones del perito. Por lo que considero innecesario el pase de estos autos al Cuerpo Médico Forense solicitado a fs. 647. En el plano psicológico según el perito designado de oficio la actora presenta "...secuela o afección psicológica consiste en este sentimiento de perjuicio por la lesión estética producida y el esfuerzo que su psiquismo debe poner en marcha para adaptarse" (ver fs. 301). Agrega que si bien esta secuela no le genera incapacidad psicológica (ver fs. 301 punto 6) y no se evidencian signos y síntomas del trastorno por estrés postraumático (ver fs. 301 respuesta al punto 7), "....indica tratamiento psicoterapéutico individual con el objeto de elaborar el daño estético producido y así poder compatibilizar esta situación con su personalidad de base. Dicho de otro modo, la sensación de perjuicio permanente debe ser abordada en el dispositivo terapéutico para que el Yo de la actora no se vea exigido permanentemente a sostener la omnipotencia de base; Yo al que se le requiere a partir del daño estético respuestas más efectivas. Dicho tratamiento deberá tener una frecuencia semanal, durante 1 (uno) año. El costo aproximado es de $ 100 (pesos cien) por sesión" (ver fs. 301 respuesta al punto 8). Sobre la base de lo expuesto, considerando la incapacidad referida por el médico, que se ha demandado lo que en más o en menos surgiera de la prueba, la edad de la actora al momento del hecho (21 años) y demás circunstancias personales que se desprenden de las constancias de autos y del incidente de beneficio de litigar sin gastos, juzgo prudente fijar en concepto de indemnización por este rubro la suma de $ 75.000,oo —pesos setenta y cinco mil—, suma que comprende únicamente el plano físico y las futuras cirugías indicadas por el perito que podrían disminuir la incapacidad indicada por el perito. Respecto al tratamiento kinesiológico, dado que no se indica la necesidad del mismo, se desestima este aspecto del reclamo. En cuanto al plano psíquico se reconoce por el tratamiento de psicoterapia indicado por el perito la suma de $ 4.800,oo —pesos cuatro mil ochocientos— III.2. Gastos por traslados pretendidos a fs. 31 vta, punto 5.3 y por los cuales se reclaman $ 700,oo y gastos médicos y de medicamentos, por los cuales se han pretendido $ 500,oo a fs. 32 vta, punto 5.5. Considerando que no se han acompañado constancias documentales relativas a gastos de atención médica, medicamentos y traslados, si bien cabe presumirlos por la lesión indicada por el perito médico, se fijan prudencialmente en uso de las facultades conferidas en el art. 165 del Código Procesal en la suma de $ 1200,oo —pesos setecientos— , correspondiendo la suma de $ 700,oo a gastos de farmacia, atención médica y estudios y $ 500,oo a traslados. III.3. Daño estético, reclamado a fs. 33 vta, punto 5.7 Ha dicho la Corte Suprema de Justicia que el daño o lesión estética no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso; y dado que, en este caso, no hay indicios de que el sufrido por la actora provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales más allá de ponderar e indemnizar, como ya lo he hecho, la incapacidad que en el plano físico produce a Bolardi la circunstancia de que la fractura del tercio medio de la clavícula izquierda haya consolidado en mala posición (ver dictamen del perito de fs. 400 vta y fotos de fs. 645 y 646), habré de considerar, centralmente, el daño estético producido a la actora seguidamente, al establecer, seguidamente, el daño moral (Fallos: 321:1117; y Fallos 327:2722; en igual sentido, cfr. CNCivil, Sala F, L.454.486 del 2 de febrero de 2007 y sus citas, expediente nro. 2.198/2002, en trámite por ante este Juzgado). III.4. Daño moral reclamado a fs. 33 punto 5.6: El mismo cumple una función reparadora (cfr. Acuña Anzorena, "Estudios sobre la responsabilidad civil", pág. 55; Mosset Iturraspe, "Reparación del daño moral", en J.A. 2-1975-295; Orgaz, "El daño resarcible", pág. 221; CNCivil, Sala "G", L.L. 100-179). Este instituto se aplica cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas de una persona o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado su tranquilidad y ritmo normal de vida (cfr. CNCivil, Sala "D", ED. 61-779; Sala "F", id. 42-311), no requiriendo pruebas específica en cuanto a su acreditación, pues se lo tiene por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica —prueba in re ipsa— (cfr. Orgaz, op. cit., pág. 259). A los fines de graduar la indemnización, entre otros factores, corresponde considerar la gravedad de la culpa, la cuantía de los perjuicios materiales —si existieren— las condiciones personales del autor del hecho, de la víctima y de su familia (cfr. CNCivil, Sala "B", ED 57-455; Sala "D", id. 43-740; id, Sala "E", 141-655; Sala "F", id. 46-451, entre otros). En el caso, ponderando la lesión física y psíquica producida a la actora, su edad y el tiempo que, demoró su recuperación, el daño estético sufrido y la circunstancia que deberá someterse a una futura cirugía, juzgo equitativo fijar por daño moral la suma de $ 40.000,oo —pesos cuarenta mil— IV. Citación en garantía: Banco Seguros del Estado del Uruguay, queda sujeta a este pronunciamiento de acuerdo al contrato de seguro que la ligara con la demanda "Coit Ltda." y que ha reconocido. V. Intereses: Establecidos los valores de condena a la fecha de este pronunciamiento, los intereses pretendidos en la demanda se liquidarán desde la fecha del hecho dañoso y hasta esta sentencia aplicando una tasa del 6 % anual. A partir de esta última y hasta el efectivo pago se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida, del Banco de la Nacion Argentina, siguiendo de este modo los lineamientos del fallo plenario del fuero in re "Samudio de Martinez, Ladislaa c/Transportes Doscientos setenta S.A. s/daños y perjuicios",que resulta de aplicación obligatoria (art.303 del Código Procesal). VI. Costas: Las costas del proceso se imponen a las demandadas y a la aseguradora que resultan vencidas al no encontrar razones para apartarme del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal). No obsta a ello que la demanda haya prosperado por una suma menor a la pretendida pues, en definitiva, los honorarios de los profesionales se regularán sobre los valores de condena.

Por estas consideraciones, juzgando en definitiva, fallo: I) haciendo lugar a la demanda. En consecuencia condeno in solidum a "Asatej SRL", a la sociedad uruguaya "Coit Ltda." y al "Banco de Seguros del Estado" de la República Oriental del Uruguay —este último en la medida del seguro que lo vincula a "Coit Ltda."— a pagar a Melina Leticia Bolardi la suma de ($ 121.000,oo) —pesos ciento veintiún mil— en el plazo de diez días de quedar firme o ejecutoriado el presente pronunciamiento con más sus intereses explicitados en el considerando V, y bajo apercibimiento de embargo y ejecución. II) Las costas del proceso se imponen a las demandadas y a la aseguradora conforme lo explicitado en el considerando VI. En atención a la importancia, extensión y calidad de los trabajos realizados, etapas cumplidas y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 1, 6, 7, 10, 11, 19, 37, 38 y concordantes de la ley 21.839, el capital de condena que surge de esta sentencia, se regulan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora Dra. L. M. O., por su actuación en las tres etapas del proceso en la suma de $ 19.360.oo —pesos diecinueve mil trescientos sesenta— , los de los letrados apoderados de "Asatej S.R.L", Dres. S. F., C. de B. y G. R. D., en conjunto, y por su actuación en las tres etapas del proceso, en la suma de $ 13.000,oo —pesos trece mil— y los de los letrados apoderados de "Coit Ltda." y "Banco de Seguros del Estado" de la República Oriental del Uruguay, Dres. A. F. S. y G. S. M., en conjunto y por su actuación en las tres etapas del proceso, en la suma de $ 13.000,oo —pesos trece mil— . Con relación a los peritos los honorarios serán regulados atendiendo a la necesaria proporción que deben guardar con aquellos determinados a favor de los abogados, la complejidad del dictamen que debieron emitir y la extensión de la labor. En consecuencia, se fijan los honorarios del perito médico D. R. Ch., por su dictamen de fs. 400/401 y demás presentaciones, en la suma de $ 5.000,oo —pesos cinco mil—, los del perito ingeniero R. J., por el dictamen de fs. 650/654 y demás presentaciones, en la suma de $ 5.000,oo —pesos cinco mil— y los del perito psicólogo Lic. A. A., por su dictamen de fs. 300/302 y demás presentaciones, en la suma de $ 5.000,oo —pesos cinco mil— Los honorarios de la consultora técnica de la actora, Lic. en psicología A. M. G., por su dictamen de fs. 351/356, se fijan en la suma de $ 2.500,oo —pesos dos mil quinientos— Los honorarios del mediador Dr. C. H. B., se fijan de acuerdo a lo dispuesto por el art. 4º del decreto nº 1465/2007, que reformara el art. 21 inciso 4º del decreto 91/98 y en atención al monto de la presente condena, en la suma de $ 1.200,oo —pesos un mil doscientos— En todos los casos, a las sumas reguladas se les habrá de adicionar el porcentaje del IVA si los profesionales resultaren sujetos obligados al pago del referido tributo. Todos los honorarios aquí regulados deberán pagarse en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de embargo y ejecución (cfr. arts. 499,500 y concordantes del Código Procesal). Notifíquese personalmente o por cédula a confeccionarse por Secretaría a las partes y al mediador Cópiese, regístrese y oportunamente archívese.- Roberto Parrilli.

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