Duvidovich Gallo, Patricia Adriana c/Valle de Las Leñas S.A. y otro s/daños y perjuicios
TURISMO AVENTURA.LESIONES EN PISTA DE SKI. Se demandó a la sociedad explotadora del complejo turístico por los daños ocasionados por el accidente que sufrió mientras esquiaba en dicho lugar, ya que cuando intentó sortear un obstáculo de la pista fue atropellada por un snowbordista. La sentencia admitió el reclamo y Cámara la revocó.
Duvidovich Gallo, Patricia Adriana c. Valle de Las Leñas S.A. y otro s/daños y perjuicios
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A
2ª Instancia. — Buenos Aires, 19 de abril de 2012.
¿Es justa la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:
I. La sentencia de fs. 778/790 hizo lugar a la demanda promovida por Patricia Adriana Duvidovich Gallo y condenó a Valle de Las Leñas S. A. a abonar a la actora, dentro del plazo de diez días, la suma de $113.025, con más intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena a la citada en garantía Compañía de Seguros La Mercantil Andina S. A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.
El pronunciamiento fue apelado por la demandada y la citada en garantía. Esta última se agravió a fs. 831/842 por la responsabilidad que se atribuyó a la empresa demandada en la sentencia en crisis. Asimismo, para el caso que se confirmare el decisorio de la anterior instancia, discrepó con la extensión de la condena a su respecto, por considerar que el fallo ignoró los términos del contrato de seguro existente entre ella y su asegurada. Esta presentación no mereció réplica de la contraria.
Por su parte, Valle de Las Leñas S. A. expresó agravios a fs. 854/864, y se quejó porque, según su entender, el accidente fue ocasionado por un tercero ajeno a ella y, por lo tanto, se habría roto el nexo causal, lo que la eximiría de responsabilidad. Su expresión de agravios tampoco fue respondida por la actora.
II. Antes de entrar en el tratamiento de los agravios, es pertinente realizar un breve resumen de las constancias de la causa.
La Sra. Duvidovich Gallo dijo en su demanda haber concurrido al Complejo Turístico de Las Leñas, ubicado en la Provincia de Mendoza. Allí, el 17/9/2002, cuando estaba esquiando en la pista denominada “Minerva” (según sus dichos, una de las más fáciles), sufrió un accidente, que atribuyó al mal estado de la pista y a su falta de señalización. Relató que logró pasar por el costado izquierdo de un manchón de barro y piedras señalizado con dos cañas cruzadas y, cuando se estaba reincorporando a su curso, fue atropellada en su lado derecho por un “snowbordista” que se deslizaba en una tabla, quien no pudo esquivar el montículo antes descripto, lo atravesó dificultosamente y la embistió. Según relató la actora, el auxilio médico tardó más de 20 minutos en llegar. Luego la bajaron en una moto, debido a que no había camillero a causa de otros siniestros ocurridos ese día. Una vez en la sala de primeros auxilios, la revisó un médico dependiente de la accionada, quien equivocó el diagnóstico, pues le dijo que presentaba un esguince de rodilla. Recordó la actora que hizo reposo por dos días y, ante el estado de su rodilla, volvió a la sala antes citada, donde fue atendida por el mismo facultativo, quien le recomendó más reposo. Dado que no podía seguir esquiando en esas condiciones, se le extendió un “voucher” por dos días de alquiler del equipo de esquí. Una vez en Buenos Aires, consultó en el Hospital Italiano, donde le efectuaron una radiografía y le detectaron una “fractura de platillo tibial externo”. Asimismo, se le realizó una resonancia magnética, que permitió observar una “fractura hundimiento platillo tibial externo”. En ese mismo nosocomio le realizaron osteosíntesis.
Al contestar la demanda, Valle de Las Leñas S. A. endilgó toda la responsabilidad por el accidente al “snowboardista”, y sostuvo que se trata de un tercero por el cual no debe responder. Además, argumentó que el esquí implica necesariamente un riesgo para quien lo practica, y que la obligación de seguridad a su cargo no era de resultado, sino de medios. Agregó que no se demandó al médico y que no se explicó en la demanda cuál sería la defectuosa atención del galeno.
A su turno, la citada en garantía alegó que, en atención a las condiciones acordadas en la póliza n° 001094824, el hecho que se debate en autos estaría expresamente excluido de la cobertura.
III. Con la testimonial de fs. 284/285 y la documental que obra en autos (vid. fs. 30, 31, 134, 355, 357, 359) considero que quedó efectivamente demostrado que la Sra. Duvidovich Gallo sufrió un accidente el día 17/9/2002 en la pista denominada “Minerva”, en donde fue atropellada por un “snowboardista”. A raíz del siniestro, la actora fue atendida en la salita de primeros auxilios por un médico dependiente de la empresa Valle de Las Leñas S. A., quien le diagnosticó esguince de rodilla. Más tarde le fue detectada en el Hospital Italiano una fractura de platillo tibial, y finalmente fue intervenida -con fecha 27/09/2002- en este último nosocomio.
Así las cosas, la cuestión a dilucidar es, por un lado, si cabe poner en cabeza de la demandada la responsabilidad resultante del impacto producido por el “snowboardista”, el cual se atribuye al mal estado de la pista y, por el otro lado, la mala atención del médico dependiente de Valle de Las Leñas S. A., referida por la actora. Por una cuestión de orden lógico comenzaré analizando el primero de ellos, o sea, el accidente entre la Sra. Duvidovich Gallo y el tercero, para luego abordar la atención médica recibida en aquel lugar. Finalmente, y si así correspondiera, trataré la queja de Compañía de Seguros La Mercantil Andina S. A. respecto de las cláusulas de la póliza y la extensión de la condena a su respecto.
IV. Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan sólo aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, CPCCN).
Sentado ello, cabe señalar, ante todo, que en tanto la actora contrató con la demandada la provisión de un servicio (hotelería y práctica de esquí) para su consumo final, se configuran los extremos previstos por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, razón por la cual resulta indudable que existía entre las partes una relación de consumo. En consecuencia, la cuestión debe ser analizada a la luz de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 y concs. de la ley 24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios.
Ya he señalado con anterioridad que esas normas ponen en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, como consecuencia de lo cual cualquier daño sufrido por el consumidor en el ámbito de la relación de consumo compromete la responsabilidad objetiva del proveedor (conf. mis trabajos “Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del consumidor”, en coautoría con Javier H. Wajntraub, JA, 1998-IV-753, y “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LA LEY, 2008-C, 562. Vid. asimismo López Cabana, Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), "Derecho del consumidor", nro. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16; Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., "Defensa del consumidor", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311; Hernández, Carlos – Frustagli, Mónica, "Comentario al art. 5 de la ley 24.240" en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A. (dirs.), "Ley de defensa del consumidor comentada y anotada", La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96).
No se me escapa que –como lo recuerda la demandada en este proceso- tradicionalmente se ha recurrido a la teoría de la aceptación o asunción de riesgos para morigerar la obligación de seguridad a cargo del explotador de pistas de esquí, con el argumento de que el esquiador asume los riesgos normalmente previsibles derivados de esa actividad. Así lo entendieron en su momento –y lo entienden todavía- la doctrina y la jurisprudencia francesas (Viney, Geneviève – Jourdain, Patrice, "Les conditions de la responsabilité", en Ghestin, Jacques (dir.), "Traité de droit civil", Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, p. 461/462, 476 y ss.; le Tourneau, Philippe – Cadiet, Loïc, "Droit de la responsabilité", Dalloz, Paris, 1996, p. 287, 291/292 y 294; Terré, François – Simler, Philippe – Lequette, Yves, "Droit civil. Les obligations", Dalloz, Paris, 2002, p. 573/574), en una tendencia que se vio luego ampliamente reflejada en nuestro medio (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., "Tratado de la responsabilidad civil", La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 792 y ss.; esta cámara, Sala E, 15/07/2011, “B., S. E. c. Valle de Las Leñas S. A. s/Daños y Perjuicios”, RCyS 2011-XI-139; ídem., Sala L, 20/4/2010, “Mata Juan c. Catedral Alta Patagonia S.A., Lexis 70061397; Cám. 1ª Civ. Com. Mendoza, 31/7/1995, “Gutiérrez, Juan c/Valle de las Leñas”).
Por mi parte, entiendo que es otra la tesitura que corresponde adoptar de conformidad con el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Es que, más allá de la opinión que se tenga acerca de la virtualidad de la teoría de la aceptación de riesgos para excluir o moderar la responsabilidad, lo cierto es que ella no puede hacerse valer en contra del texto expreso de la ley que, en el ámbito de las relaciones de consumo, pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado en todos los casos, sin efectuar distinción alguna para el caso de deportes riesgosos.
En efecto, el art. 10 “bis” de la ley 24.240 dispone: “Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección, a (...). Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan” (el resaltado es mío). En otros términos, frente al mero incumplimiento material de la obligación, el proveedor responderá por los daños y perjuicios sufridos por el consumidor, salvo que demuestre el acaecimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor. Es prístino entonces que no estará habilitado para demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, con lo cual nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva. En definitiva, en el marco de la ley 24.240, las obligaciones del proveedor, entre las que se encuentra, naturalmente, la obligación de seguridad del art. 5 de esa ley, tienen–por expresa previsión del artículo que comentamos- el carácter de un deber de resultado (vid. mi comentario al art. 10 “bis” de esa ley en Picasso – Vázquez Ferreyra, "Ley de Defensa del Consumidor"..., cit., t .I, p. 160 y ss. En el mismo sentido: Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), "La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., "Consumidores", Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285; Hernández-Frustagli, "Comentario al art. 5 de la ley 24.240" en Picasso-Vázquez Ferreyra, "Ley de defensa del consumidor...", cit., t. I, p. 96).
Por ello, si la aceptación de riesgos, en el marco de la concepción clásica de la obligación de seguridad -fundada en el derecho común, y concebida como una obligación tácitamente dimanante de la ley (con fundamento en el art. 1198 del Código Civil)- podía servir como argumento para morigerar los alcances de aquel deber de indemnidad sobre la base de la voluntad presunta de las partes, ella es hoy claramente inoperante para enervar el juego de normas legales de orden público (art. 65, ley 24.240) que disponen que el proveedor (en este caso, la demandada) únicamente se exonera mediante la prueba de la causa ajena. Como lo señalé, la ley no distingue los casos de deportes riesgosos, ni permite moderar el alcance de la obligación de seguridad en esos supuestos. De todos modos, en la duda (que no la hay) cabría aplicar la solución más favorable para el consumidor (art. 3, ley 24.240).
Sin perjuicio de ello, no creo que este enfoque resulte, en sus consecuencias prácticas, tan lejano del tradicional, por la simple razón de que los peligros inherentes a la práctica del esquí que –en la teoría clásica- no se encontrarían abarcados por la obligación de seguridad, no son más que situaciones que inciden desplazando la causalidad, con lo que eximen –en principio- de la responsabilidad objetiva que recae sobre el prestador del servicio. Así, si el esquiador cae al suelo por su propia impericia, y se causa daños, estaríamos ante un supuesto de culpa de la víctima, mientras que si es impactado por otro esquiador, o por una tabla u otro elemento impulsado por el viento, que no fue suficientemente vigilado por otro deportista, se trataría del hecho de un tercero por quien no se debe responder. Desde luego que, como se verá, la prueba de esas eximentes corre por cuenta del demandado que las alega para excluir la responsabilidad que se le imputa (art. 377, CPCCN).
V. Es desde este enfoque (el de la obligación de seguridad de resultado que pesa sobre el proveedor) que corresponde, entonces, analizar el caso traído a conocimiento de este tribunal.
Como ya lo ha señalado esta sala (L. 581.709, del 25/11/2011, publicado en LA LEY, 2011-F, 10, y RCyS, 2012-II-156), dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional. Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito. Ello es congruente, asimismo, con lo establecido por el ya citado art. 10 “bis” de la ley 24.240, que únicamente permite la exoneración del proveedor incumplidor por la prueba del caso fortuito o la fuerza mayor.
Respecto de este último punto –como ya lo puntualizó la sala en el precedente mencionado-, señalo que la doctrina ampliamente mayoritaria afirma que la imposibilidad de cumplimiento, para extinguir la obligación (art. 888, Código Civil) y, al mismo tiempo, liberar al deudor de responsabilidad (arts. 513 y 514 del citado código), debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado. En particular, es preciso que se esté ante una imposibilidad absoluta (Bueres, Alberto J., “El incumplimiento de la obligación y la responsabilidad del deudor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, nº 17 (Responsabilidad contractual), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., "Obligaciones", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 312; Colmo, Alfredo, "De las obligaciones en general", Buenos Aires, 1928, p. 616; Boffi Boggero, Luis M., "Tratado de las obligaciones", Astrea, Buenos Aires, 1986, t. 4, p. 567; Llambías, Jorge J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", Perrot, Buenos Aires, 1967, t. III, p. 286 y 287; Le Tourneau, Philippe - Cadier, Loïc, "Droit de la responsabilité", Dalloz, París, 1996, p. 262; Larroumet, Christian, "Droit Civil. Les obligations", París, 1996, p. 782; Radouant, Jean, "Du cas fortuit et de la force majeure", Arthur Rousseau, Paris, 1920, p. 47), lo que significa que, como lo señalaba Osti, existe un impedimento para cumplir que “no puede ser vencido por las fuerzas humanas” (Osti, Giuseppe, “Revisione critica della teoria sulla imposibilitá della prestazione”, Rivista di Diritto Civile, 1918, p. 220).
Por esa razón, la mera difficultas prestandi no es apta para eximir al obligado (Llambías, "Obligaciones", cit., t. III, p. 287; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, cit., t. 3, p. 310). No obstante, corresponde poner de resalto que esta concepción debe ser morigerada por las exigencias de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho (Bueres, “El incumplimiento de la obligación...”, cit., p. 116), pues, como bien lo enseña Lafaille, no puede entenderse a la imposibilidad ”como una situación tal que resista a todo género de esfuerzo, y sí como aquello que humanamente corresponde exigir de la actividad a la cual está comprometido el deudor” (Lafaille, Héctor, "Tratado de las obligaciones", Ediar, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 459 y 460).
En definitiva, como con acierto lo señala Gamarra, el carácter absoluto de la imposibilidad se relaciona con los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad propios del caso fortuito. En tal sentido, apunta el autor citado: “imprevisibilidad e irresistibilidad no sólo deben considerarse desde la persona del deudor, sino que también imponen –de regla- una determinada consistencia y magnitud en el evento impeditivo, que es la que lo vuelve insuperable; hay imposibilidad absoluta cuando el obstáculo está dotado de una resistencia que lo torna invencible” (Gamarra, Jorge, "Responsabilidad contractual", Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1997, t. II, p. 172).
En el sub lite, no se discute que la Sra. Duvidovich Gallo sufrió un daño mientras esquiaba en el marco de su relación de consumo con la demandada. Competía a ésta, entonces, demostrar la imposibilidad de cumplimiento derivada del caso fortuito, en los términos de los arts. 513, 514 y 888 del Código Civil y 10 “bis” de la ley 24.240.
VI. Lo hasta aquí dicho me conduce a abordar el tratamiento de la principal queja de la demandada –compartida por la citada en garantía-, atinente a que el daño sufrido por la actora tendría su causa en el hecho de un tercero por el cual no debe responder.
Al respecto, y en consonancia con las precisiones que he efectuado en el considerando anterior, cabe recordar que esa eximente se configura con el actuar de un sujeto extraño a las partes que se constituye en condición adecuada del perjuicio, y produce la ruptura de la relación de causalidad, lo que determina que en verdad ya no haya de ser la empresa prestadora del servicio la causante del daño. El tercero debe ser una persona distinta de la víctima y de la demandada, que no tiene vínculo jurídico con ninguno de ellos, y cuyo accionar además reviste los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad que son propios del casus (Trigo Represas– López Mesa, Tratado de la responsabilidad civil, cit., t. II, p. 255). En otras palabras, para poder eximir al sindicado como responsable, el hecho del tercero debe ser la causa exclusiva del daño, pues de lo contrario, si concurre causalmente con el del demandado, ambos responderán concurrentemente frente a la víctima, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 298/299; CSJN, Fallos, 313:1184 y 317:1139).
No se encuentra discutido el contacto entre el “snowboardista” –cuyos datos personales se desconocen- y de la Sra. Duvidovich Gallo. La única testigo presencial del hecho, Sra. González del Campo, afirmó al respecto que venía bajando con una amiga, que había bastantes accidentes ese día y que vio cuando un “muchacho (...) con tabla se lleva por delante a una chica se le engancha la tabla con los esquí y se caen” (fs. 284, rta. 2ª).
Sin embargo, lo fundamental en la causa es descifrar por qué el “snowboardista” chocó con la actora, ya que si ello se debió a un actuar culposo de aquél, podría configurarse la eximente de responsabilidad invocada por Valle de Las Leñas S. A. Al respecto cabe recordar que, como tiene dicho esta sala, los esquiadores y los prestadores del servicio deben respetar y cumplir un conjunto de normas denominadas “Reglas de conducta (FIS) para esquiadores y Snowboarders”, que establecen las normas de conducta y precauciones que deben tomar los que practican éste deporte para evitar accidentes (esta sala, 22/10/2008, “Iudkovsky, Andrea Verónica c. Valle Las Leñas S. A.”, RCyS, 2009-II-60). Precisamente, en dicho precedente –citado en la sentencia de grado- se eximió de responsabilidad a la aquí demandada por cuanto hubo un tercero que provocó el daño por no haber respetado las reglas antes mencionadas.
Las reglas 1 y 2 de la citada normativa –reflejadas, por otra parte, por el decreto 3292/1984 de la Provincia de Mendoza- imponen a los esquiadores y “snowboardistas” el deber de no poner en peligro o lesionar a otros, además del de desplazarse con visibilidad, llevando una velocidad acorde a su habilidad, al terreno, a las condiciones de la nieve, la meteorología y la densidad del tráfico. Asimismo, las reglas 3 y 4 exigen que aquel que se desplaza desde arriba o desde atrás no ponga en peligro a los que circulan delante suyo, y puntualizan que debe realizar el sobrepaso con suficiente espacio para permitir todos los movimientos de la persona que se está superando (Marcó, José Luis, “Daños en la actividad deportiva. La práctica del esquí y disciplinas afines”, LA LEY, 2004-F, 1; le Tourneau – Cadiet, "Droit de la responsabilité", cit., p. 660). Esto último es lógico, pues quien se desplaza desde arriba o desde atrás tiene una posición dominante de la situación respecto de quien circula delante de él, quien no puede ver al que lo está sobrepasando.
Ahora bien, en el sub lite la actora alegó que el accidente se debió, en realidad, a la existencia de defectos en el terreno, que habrían determinado la incorrecta trayectoria del tercero. Sobre el punto, la testigo presencial mencionó: “cuando se acercaron, se veía que había chocado con una piedra, tierra, como una cosa muy oscura no puede especificar que era” (fs. 284, rta. 2ª), y agregó que no estaba señalizado y que nadie le había informado nada respecto del estado de las pistas (fs. 284 vta., rta. 3ª).
Sin embargo, la actora reconoció expresamente que el montículo en cuestión se hallaba señalizado con dos cañas cruzadas (fs. 59 vta.), lo cual debe ser puesto nuevamente en relación con las normas que rigen la práctica del esquí. En efecto, las reglas FIS, antes citadas, se refieren a la cuestión y establecen que el esquiador y el “snowboardista” tienen que respetar las marcas y señales. Una de esas señales son dos cañas cruzadas, las cuales advierten la presencia de piedras en una pista (Marcó, “Daños en la actividad...”, op. y loc. cit.). Y el art. 4 del decreto 3992/84 de la Provincia de Mendoza dispone: “Las zonas o sitios peligrosos (...) o las situadas en sus proximidades, serán señalizadas mediante indicadores muy próximos entre sí (...) Estos indicadores estarán constituidos por triángulos de color amarillo con la mención bien visible de ‘peligro’ o por cañas entrecruzadas (...) En los pasajes particularmente peligrosos, la protección de los esquiadores deberá asegurarse mediante la colocación de cañas entrecruzadas”.
Es decir que el montículo con el cual supuestamente chocó el tercero antes de impactar a la actora estaba correctamente señalizado, a punto tal que la propia Sra. Duvidovich Gallo mencionó haberlo podido sortear con éxito (fs. 59 vta.). Si el “snowboardista” no pudo esquivarlo a su vez, ello se debió, evidentemente, a su propia negligencia y al incumplimiento por su parte de las mencionadas reglas que debían guiar la práctica del deporte, y no a algún hecho imputable a la aquí demandada. Resulta a todas luces imposible para la explotadora de pistas de esquí prevenir la negligencia de un esquiador que impacta a otro, por lo que entiendo que medió, en la especie, el hecho de un tercero por quien la demandada no debía responder, que reúne los caracteres propios del caso fortuito y causó la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de seguridad a cargo de Valle de las Leñas S.A., constituyéndose en la verdadera causa del daño sufrido por la actora (arts. 513, 513 y 888, Código Civil, y 10 “bis”, ley 24.240).
Por ello, soy de la opinión de que deben acogerse los agravios formulados sobre este punto por la demandada y la citada en garantía.
IV. Resta examinar la otra imputación efectuada contra la aquí demandada, consistente en la supuesta mala praxis médica.
Al respecto, señalo que, en tanto la actuación del médico integraba la prestación comprometida por la demandada, es claro que la prueba del incumplimiento (patentizada en la deficiente actuación del galeno) haría responsable a Valle de las Leñas S.A., mas no –como lo entendió el juez de grado- en su carácter de principal (pues nos hallamos en este caso dentro de la órbita contractual, lo que excluye la aplicación del art. 1113, primer párrafo, del Código Civil, a tenor de lo establecido por el art. 1107 del mismo Código), sino simplemente en tanto deudor de una obligación incumplida (la de prestar asistencia médica, de la que era deudor), y en los términos de los arts. 511, 512 y concs. del Código Civil. Sobre el punto, es preciso recordar que –como lo puntualizó esta sala en el precedente L. n° 571.184, del 23/2/2012- el hecho de que el deudor haga ejecutar su obligación por otro no altera en nada el hecho de que él sigue siendo el obligado, y en consecuencia responderá personalmente por el incumplimiento (vid. al respecto mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 201 y ss.). Ahora bien, la sola circunstancia de que en la documental se haya consignado que la Sra. Duvidovich Gallo tuvo un “esguince de rodilla” (fs. 30, 31 y 134), y que luego se concluyó, a través de los estudios realizados en el Hospital Italiano, que tenía fractura del platillo tibial externo, por sí sola no alcanza para demostrar culpa del galeno. Más allá de que esas constancias no están suscriptas por el facultativo que intervino, lo cierto es que, aun si hipotéticamente se concediera que existió un error de diagnóstico, ello nada diría todavía acerca de la culpabilidad o no del médico en cuestión, pues es sabido que puede haber errores de diagnóstico no culpables (vid. mi trabajo “Error y culpa médica”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), "Responsabilidad civil. Liber amicorum a François Chabas", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267. En el mismo sentido: Lorenzetti, Ricardo L., "Responsabilidad civil de los médicos", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997, t. II, p. 48; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 473; Chabas, François, nota al fallo de la primera Sala Civil de la Corte de Casación francesa del 21/2/1984, Gazette du Palais, 1984.pan.262).
En otras palabras, la prueba de la culpa médica –necesaria, según lo señalé, para comprometer la responsabilidad de la demandada en tanto deudora de esos cuidados- habría requerido, en el caso, demostrar cuál fue efectivamente el diagnóstico efectuado por el profesional, y acreditar que un buen médico, puesto en las mismas circunstancias de personas, tiempo y lugar, habría efectuado uno distinto, nada de lo cual se probó en autos.
Por añadidura, tampoco se encuentra demostrada la relación causal entre el supuesto obrar incorrecto del facultativo y el daño experimentado por la actora. En efecto, el perito médico designado de oficio señaló que: “La falta de detección (de la fractura) no puede decirse que haya complicado seriamente a la actora, sólo demorado en unos días el tratamiento quirúrgico” (fs. 422, rta. 5).
En conclusión, no encuentro demostrada la existencia de un defectuoso cumplimiento por parte de la demandada de su obligación de prestar asistencia médica a la actora, razón por la cual habré de proponer que se haga lugar a los agravios que vierten las recurrentes también en este punto.
Estas conclusiones tornan inoficioso tratar los agravios de la citada en garantía respecto del alcance de la cobertura que pactó con Valle de las Leñas S.A.
VII. En definitiva, juzgo que el accidente de esquí que motivó estos autos tuvo por causa adecuada el hecho de un tercero por el que la demandada no debía responder, y que no se encuentra acreditada la deficiente atención médica referida por la actora, ni la relación de causalidad entre ella y los daños sufridos por la Sra. Duvidovich Gallo. Por ello, y si mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por la demandada y la citada en garantía, y en consecuencia revocar la sentencia apelada y rechazar la demanda. Las costas de primera instancia deben imponerse a la actora, que resulta vencida (art. 68, CPCCN). Sin costas en esta alzada, en atención a no haberse contestado las expresiones de agravios.
Los Dres. Ricardo Li Rosi y Hugo Molteni, votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.
Y Vistos:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Las costas de primera instancia se imponen a la actora (art. 68, CPCCN). Sin costas en esta alzada, en atención a no haberse contestado las expresiones de agravios.
Atento a lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la anterior instancia, de conformidad con lo normado por el art. 279 del CPCC.
Ello así, y dado que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.
Al respecto, debe partirse del principio jurisprudencial, según el cual, en estos supuestos, el interés material discutido no varía según que la pretensión deducida prospere totalmente o sea rechazada. A esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho como la admisión de que el supuesto derecho no existe. De ahí que, ante la alternativa de rechazo de demanda, debe computarse como monto del proceso el valor íntegro de aquélla, aplicándose analógicamente las reglas que rigen el supuesto de demanda totalmente admitida (conf. esta Sala, H.263.444 del 18/2/99, íd. H.393.030 del 13/2/04, entre muchas otras).
En consecuencia, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, dentro de las tres en las que se divide el presente proceso, lo dispuesto por la Ley 16.638/56, por el decreto 91/98, lo normado por los arts. 1, 3, 6, 7, 9, 10, 13, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 y, en lo pertinente lo establecido por la ley 24.432, fíjanse los honorarios correspondientes a el Dr. F. F. W., en su carácter de letrado apoderado de la parte actora, en la suma de pesos doce mil ($12.000.-); los de los Dres. M. A. R., J. B. D. P., J. G. R. y la Dra. F. F., los primeros como apoderados de la demandada Valle de las Leñas S.A., y la última como patrocinante de la misma parte, en conjunto, en la suma de pesos dieciocho mil ($18.000.-); los de los Dres. A. J. A. y S. M. C., en su carácter de letrados apoderados de la citada en garantía, en conjunto, en la suma de pesos trece mil ($13.000.-); los del perito médico traumatólogo Dr. A. D. S. en la suma de pesos cuatro mil trescientos ($4300.-); los del perito psicólogo, Lic. C. A. G. en la suma de pesos cuatro mil trescientos ($4300.-), los del perito contador, Dr. D. A. R. en la suma de pesos un mil seiscientos ($1600.-); y los del mediador, Dr. J. C. T., en la suma de pesos seiscientos ($600.-).
Notifíquese y devuélvase. — Sebastián Picasso. — Ricardo Li Rosi. — Hugo Molteni.
