Schojat Rosenberg Beatriz c/Axa Assistance Argentina y Otro s/Ordinario

ASISTENCIA AL VIAJERO.

SCHOJAT ROSENBERG BEATRIZ c/AXA ASSISTANCE ARGENTINA Y OTRO s/ORDINARIO

JUZGADO NACIONAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO COMERCIAL NRO. 25 SEC. 50

   

Buenos Aires, mayo 7 de 2007.

 

Y VISTOS.

 

Estos autos caratulados “Schojat Rosemberg, Beatriz c. Axa Assistance Argentina S.A. y otro s.ordinario”, expediente en trámite ante la Secretaría N° 50 de este juzgado, bajo el número de radicación interna 46.082, en estado de dictar sentencia, de cuyo estudio,

 

 RESULTA.

 

 1. Los Dres. Marcelo Gerardo Kaplan y Jorge Rabin, en representación de la Sra. Beatriz Schojat de Rosemberg, promovieron demanda contra Axa Assistance Argentina S.A. y contra Visa Argentina S.A. a fin de que se condene a las accionadas a abonar a su representada la suma de $ 622.000 “...o lo que en más o en menos resultare de las probanzas de autos...”, con más sus intereses a partir de la fecha del evento dañoso, y las costas del proceso.

 

Explicaron que la codemandada Axa Assistance es una empresa que se dedica a asistencia al viajero, y no dio cumplimiento con la prestación del servicio.

 

Que su ineficiente organización privó a su mandante de las condiciones de seguridad en la salud, y no adoptó los medios suficientes para evitar a la paciente el sufrimiento y ocurrencias de daños físicos, a los cuales refieren, que son irreversibles.

 

Que a Visa Argentina S.A. le cabe la responsabilidad del caso, ya que a través de esta los usuarios de las tarjetas de crédito contratan los servicios de asistencia al viajero, indicando en el caso como único prestador a Axa Asistence, y no existiendo para el usuario otras opciones, ni elecciones.

 Que su representada y su esposo Silvio Rosemberg son usuarios de la tarjeta de crédito Visa Gold y habiendo decidido viajar a España, por medio de la mencionada tarjeta de crédito, les ofrecieron adherirse a una cobertura y protección médica en el exterior del país, recayendo la misma en la empresa demandada Axa Assistence.

 

Que contando con la protección para el caso de enfermedad y/o accidente, la actora y su esposo viajaron con fecha 31 de enero de 2003 rumbo a Madrid, y de allí combinaron un viaje a Barcelona, donde se encuentra radicada una hija del matrimonio que realiza un curso de postgrado en la Universidad “Les Herules”.

 

Adujeron que el día 13 de febrero de 2003, se encontraban la actora y su esposo de visita en el domicilio de una persona amiga y, en el hall de entrada del edificio de departamentos, su representada trastabilló, cayendo al piso y sintiendo fuertes dolores que le ocasionaron un estado de casi desmayo, en la zona izquierda del cuerpo, y especialmente en la pierna izquierda.

Ello motivó que de inmediato el Sr. Rosemberg se ponga en comunicación con Visa Argentina quien desde Buenos Aires impartió instrucciones.

Que en esas condiciones se presentó una ambulancia y trasladó a su mandante a la Clínica La Sagrada Familia, en la Ciudad de Barcelona, donde se le practicaron los primeros auxilios, y se le tomaron las placas radiográficas que confirmaron que el accidente resultó de suma gravedad.

 

Que la actora comenzó a ser asistida por el Dr. Cabo dándole a conocer dicha gravedad al Sr. Silvio Rosemberg, quien a la vez le solicitó al Dr. Cabo que se contactase telefónicamente con el médico de la actora en Buenos Aires, Dr. Eduardo H. Sember, médico especialista y consultor en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

 

Que este profesional fue informado del tipo de lesión y tipo de intervención a la que sería sometida la paciente.

Explicó que el 14 de febrero de 2003, la actora es operada por el Dr. Cabo en Barcelona, efectuándose una reducción de ostiosíntesis con clavo endomedolar retrógrado con bloqueos proximales y distales, siendo la vía de abordaje utilizada lateral de rodilla, muslo y artrotomía pararotuliana externa.

 

Que con fecha 24 de febrero de 2003 a la paciente le dan el alta médico de la clínica, especificando claramente la protección en el traslado que deben brindarle con la puntual recomendación de los severos cuidados que deben observarse en el traslado de la extremidad operada ya que no presenta consolidación de fractura después de la operación.

   

Que en la clínica a la actora le colocaron una media férula por debajo de la pierna y por arriba una venda elástica, tratando de inmovilizar la extremidad para extremar los cuidados en el traslado.

 

Que la empresa de asistencia al viajero estaba debidamente al corriente de la gravedad de la lesión, y no sólo asumió las cuestiones médico – clínicas, sino que cuando se produce un accidente de la gravedad como el que sufriera la actora, además de la cirugía, también asumió el deber de extremar la guardia y cuidados de la paciente en sus traslados para que ésta llegue en perfectas condiciones a su domicilio en el país de origen.

 

Adujo que la demandada no dio cumplimiento con su obligación asumida, y fue así que la actora debió trasladarse de Barcelona a Madrid y de Madrid a Buenos Aires.

 

Que Visa Argentina S.A. afirmó que la empresa de asistencia al viajero se iba a encargar de todos los cuidados cautelosos, con la vigilancia médica especializada, y que todo culminaría con un feliz viaje de traslado de la paciente.

 

Que en realidad no existió nada de lo prometido, sino que todo se desenvolvió con enormes defectos por falta de organización, y las irregularidades en la prestación del servicio en definitiva culminaron afectando en mayor grado el estado físico de la paciente.

 

Que cuando la actora es trasladada al Aeropuerto de Barcelona, se presentó una ambulancia y fue llevada en una silla ancha con extensión.

 

 

Que como la silla no pudo entrar en el pasillo del avión, a la actora la pasaron a una silla angosta con extensión, sin tomar el mínimo de precauciones, ni la presencia de un médico que vigilara los movimientos de la misma, mas aún sabiendo que ésta tenía puesta una sonda vaginal, y que la pierna no debía realizar ningún tipo de movimiento por la falta de consolidación.

 

Señalaron que lo que iba a ser un traslado tranquilo, custodiado y monitoreado, se convirtió en un calvario que terminó más tarde en distintas operaciones de cirugía que en la actualidad la actora viene sufriendo.

 

Que cuando a la paciente la subieron al avión con destino a Madrid, con silla angosta, comenzó un debate entre las azafatas respecto de donde se la iba a poner, y finalmente decidieron ubicarla en la fila N° 2 rebatiendo el asiento de adelante.

 

Que entre el asiento en el que la actora estaba sentada y el asiento rebatido existía un espacio que no estaba afirmado, y fue así que la postura de la pierna en el viaje de Barcelona a Madrid viajó “en dirección hacia arriba” contrariando toda recomendación médica ya que en esos casos el paciente debe viajar con la pierna en posición horizontal extendida y sostenida por debajo.

 

Que el espacio entre asientos producía una comba en la pierna que no estaba sostenida y ésta, con los movimientos naturales del avión y sus oscilaciones, le trajo aparejados fuertes dolores al no encontrarse calzada y apoyada como era imperativo.

 

Que al no trasladar a la paciente en primer lugar desde Barcelona a Madrid en una ambulancia diseñada especialmente para pacientes con lesiones traumatológicas, o en un avión acondicionado adecuadamente, donde la postura de la pierna y la sujeción de la misma hubieran sido las correctas, no se evitaron los intensos dolores sufridos y las dañosas contingencias que describen.

 

Adujeron que la actora nunca estuvo cuidada, nunca apareció un médico o un auxiliar que se responsabilizase del traslado.

 

Que al llegar a Madrid aparecieron dos personas con silla de ruedas no adecuadas por falta de extensión.

 

Que el esposo de la actora impidió que se traslade a la paciente en la silla de ruedas inadecuada, requiriendo la que tuviese extensión.

 

Que al ser informado que no había sillas de ruedas con extensión, debió recurrir a la ayuda de una azafata que le sostenía la pierna a la actora con las manos hasta la manga de entrada del avión, y allí se la pasó a una silla más grande pero que tampoco tenía extensión.

 

Que en esas condiciones, se improvisó con varias mantas del avión una atadura elemental para sostener la pierna.

 

Que a esa altura intervino la médica Dra. Norma Ferro Pérez, profesional de conocimiento de la familia Rosemberg, para que asistiera en el traslado.

 

Que en ese momento la profesional señaló que la paciente tenía pérdida de orina originada en el traqueteo y movimiento del viaje que produjo el desprendimiento de la sonda puesta desde el sanatorio “La Sagrada Familia” de Barcelona.

 

 

Que en ese momento se tomó la determinación de dirigirse a una sala de primeros auxilios en el Aeropuerto de Barajas, continuando con la silla sin extensión y las mantas envolviendo la pierna a modo de precario sustento, movilizándose por los pasillos del Aeropuerto Internacional de Barajas.

 

Que cuando finalmente llegaron a la sala dos jóvenes médicas, la recibieron pero le dijeron que no la podían atender pues la actora había sido intervenida quirúrgicamente en otro sitio, no estando presente ningún funcionario de la clínica, ni ningún médico de la compañía demandada, por lo que aquellas se veían limitadas a intervenir.

 

Que finalmente, habiendo intercedido la Dra. Ferro Pérez, las médicas la revisaron desde el punto de vista externo logrando reconectar la sonda.

 

Hicieron notar que la paciente siempre fue trasladada con la pierna en el aire sostenida precariamente por mantas. 

 

Señalaron que cuando llegaron a la zona de embarque, Aerolíneas Argentinas no tenía manga de acceso directo al avión, por lo que se tuvo que acercar a la actora con un camión con plataforma móvil y lograron introducirla pero la silla que tenían era ancha y no pasaba por el pasillo.

  

Que en esas condiciones, dos personas la levantaron a pulso, primero a una silla más angosta y luego por el aire hasta dejarla acomodada en Clase Intermedia o Business.

 

Relataron los inconvenientes suscitados a la llegada a Buenos Aires.

 

Señalaron que después de la intervención del comandante del avión, los camilleros de la ambulancia se acercaron al avión.

 

Que la ambulancia no lo pudo hacer porque Axa no había solicitado autorización previa a las autoridades de Ezeiza, y así la paciente pudo ser después de un largo período de tiempo transportada a un camión especial para bajarla del avión, de allí a la ambulancia y finalmente a su casa.

 

Recordaron que la férula estaba descolocada y que la paciente estaba sufriendo de fuertes dolores.

 

Que llegada a su domicilio, inmediatamente la visitó el Dr. Eduardo Horacio Sember, quien al revisarla sacándole la venda y la férula, a simple vista vio que la pierna operada estaba “fuera de foco”.

 

Que inmediatamente el Dr. Sember realizó pruebas técnicas y mandó sacar radiografías en el domicilio, que al cotejarse a simple vista con los originales radiográficos realizados en la clínica de Barcelona, pudo observar que durante el viaje la pierna se había situado “fuera de foco”, que quedó inestable, y que en la reducción hubo una gran destrucción fragmentaria.

 

Que el Dr. Sember derivó a la actora al Hospital Italiano porque en las condiciones de desastre en las que recibió a la paciente en Buenos Aires, existía la posibilidad de tener que remplazar huesos, y como uno de los pocos bancos de huesos está en el Hospital Italiano, fue reoperada en ese lugar.

 

Que esa operación no tuvo final feliz porque no consolidó el hueso como debía y la pierna perdió movilidad.

 

 

Señaló que finalmente el Dr. Sember reoperó nuevamente a la actora donde, después de seis horas de operación mejoró la situación ósea, pero hasta el día de la fecha la paciente no pudo recuperar su capacidad ambultatoria, habiendo perdido tres centímetros de pierna como consecuencia de las operaciones y no logró recuperarse para poder caminar.

 

Que la situación irreversible descripta la ha hecho caer en un pozo depresivo al tomar conciencia de la pérdida de su capacidad ambulatoria y la imposibilidad de continuar con su profesión de pintora. 

 

Adujo que la actora es pintora de profesión, artista plástica ya que se dedica a pintar cuadros, y dentro de los variados motivos de los cuadros, se especializa en los que se denominan “cuadros grandes”. 

 

Que para llevar a cabo un “cuadro grande”, la labor del artista debe ser llevada a cabo de pie, ya que esos motivos no se pueden llevar a cabo en otra postura. 

 

Que esa circunstancia hace que irreversiblemente la actora no podrá seguir sus actividades artísticas, puesto que el daño físico le impide continuar pintando de acuerdo a su estilo, al que se dedicó y especializó durante años de labor, dedicación y estudio.

   

Explicó que la actora en su actividad artística es una persona que se hallaba en plena madurez y potencia creativa, que se ha visto frustrada por los acontecimientos que describe.

   

Describieron los daños físicos que padece la actora y cuatificaron el resarcimiento pretendido en $ 100.000 el “acortamiento de miembro, al que calificaron como daño irreversible; Daño emergente futuro o lucro cesante en $ 360.000; “gastos de kinesiología y enfermería” $ 24.000; “gastos de tratamiento psicológico” $ 26.000; “gastos médicos por el lapso de dos años” $ 24.000; y daño moral estimado: $ 80.000.

   

Fundó en derecho la demanda, citó jurisprudencia y ofreció prueba.

 

2. Dispuesto el trámite de juicio ordinario, a fs. 64/77 se presentó el Dr. Andrés Martínez, en representación de Visa Argentina S.A. contestando la demanda, solicitando su rechazo con costas.

 

Negó en general todos y cada uno de los hechos afirmados en la demanda.

   

En particular y entre otras negó que Visa ostente responsabilidad alguna por los supuestos hechos narrados en la demanda; que su mandante resulte garante de las prestaciones conferidas a través del servicio de asistencia en viaje prestado por la codemandada; que la actora haya padecido daño moral alguno y daño emergente o lucro cesante y que el mismo sea imputable al obrar de su representada o a la codemandada; que Visa hubiera comunicado a la actora que la empresa de asistencia al viajero se encargaría de todos los cuidados cautelosos, con la vigilancia médica especializada y que todo culminaría en un viaje feliz de traslado de la paciente, como relata la accionante en su demanda; que hubiera falta de organización y que existieran irregularidades del servicio; que dicha falta de organización y/o problemas supuestamente ocurridos en el traslado de la actora hayan afectado el estado físico de la paciente y, particularmente, que hayan generado los exhorbitantes daños que se reclaman en la demanda.

 

Negó, por no constarle a su representada, que la actora hubiera sufrido daño físico, psíquico o económico alguno; y que tales situaciones le hubieran ocasionado un pozo depresivo a la accionante.

 

Explicó que su mandante no ha tenido ningún tipo de intervención en los hechos relatados en la demanda.

 

Que su representada se limita a tareas de procesamiento y clearing de las tarjetas de crédito que emiten los respectivos bancos emisores de las tarjetas que, por un lado, son las entidades que contratan con los usuarios, los financian y brindan las prestaciones que derivan de dicha relación contractual.

 

Que su mandante no ostenta responsabilidad alguna en el presente pleito, máxime cuando la demanda que contesta versa sobre determinados cuestionamientos a la calidad del servicio de asistencia en viaje prestado, el cual nunca se encuentra a cargo de su representada.

  

Negó que la actora se haya comunicado con su mandante.

 

Que contrariamente, la actora se habría comunicado con Axa Assistance, cuyo número telefónico es proporcionado en la tarjeta de crédito.

 

Adujo que según señala la actora, luego de la operación a la que fue sometida en España, la paciente no habría quedado del todo bien, puesto que según se indica en la demanda no se presentaba consolidación de la fractura.

 

Sostuvo que ese hecho resulta de notoria relevancia puesto que es una característica de la actora que entre otras cosas rompe el nexo de causalidad, puesto que tal circunstancia resulta completamente ajena a la prestadora del servicio y más aún a aquéllos que trasladaban a la actora.

 

Formuló consideraciones en torno al traslado de la actora hacia Buenos Aires.

 

Adujo que en el caso operó una clara ruptura del nexo causal pues, si se generó algún daño, el mismo fue producto de la caída que ocasionó la primera operación, de la cual la demandante no había salido en perfectas condiciones por motivos que se desconocen, mientras que también operó como excluyente de responsabilidad el hecho de que intervinieran personas ajenas al prestador del servicio.

 

Que otro hecho que concurre a la ruptura del nexo causal en esta circunstancia es la culpabilidad que puede verse en el accionar de la víctima, la cual a su vez estaba asesorada por profesionales de su confianza.

 

Que ello se ve en la circunstancia de que la actora decidió viajar de regreso el mismo día en que le dieron el alta.

 

Sostuvo que si las condiciones para un adecuado traslado no estaban dadas, la actora no debió trasladarse.

 

Que contrariamente a lo sostenido en la demanda, Aerolíneas Argentinas sí tiene contratado el servicio de manga en el Aeropuerto de Ezeiza, por lo cual mal podía ser previsible la ausencia de manga en el caso concreto para el prestador del servicio; y que en todo caso una circunstancia de dicho tenor no puede menos que constituir caso fortuito.

 

 

Adujo que carece de razonabilidad que se le exija a Axa prever en primer lugar que Aerolíneas Argentinas no iba a tener manga para este vuelo determinado y que adicionalmente ya tuviera hecha gestiones para el ingreso de una ambulancia a la pista.

 

Que la imposibilidad de acercarse a la pista por parte de una ambulancia no es ni más ni menos que un hecho del Príncipe, reforzado en razonables garantías de Seguridad Nacional.

 

Concluyó que en el caso no se dan los presupuestos de la responsabilidad civil, por lo que la demanda debe ser rechazada.

   

Formuló consideraciones vinculadas con el funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito.

 

Explicó que en el sistema que describe, “Visa Argentina S.A.” no entabla ni mantiene relación contractual con los usuarios de las tarjetas de crédito ni con los comercios o establecimientos.

 

Que su representada no está facultada a afiliar usuarios o comercios ni tampoco necesita hacerlo toda vez que el sistema opera mediante las entidades emisoras que contratan con los usuarios y las entidades pagadoras, que contratan con los establecimientos.

   

Advirtió que Visa Argentina resulta ajena a los supuestos hechos denunciados en autos; que su mandante no formalizó contrato alguno, no tuvo vínculo con la actora, así como tampoco resultó garante de las obligaciones eventualmente asumidas por Axa Assistance.

   

Impugnó los rubros y los montos que conforman el resarcimiento de los daños pretendido. 

 

Ofreció prueba.

   

3. A fs. 134/154 se presentó el Dr. Leandro Javier Caputo en representación de Axa Assistance Argentina S.A. contestando la demanda y solicitando su rechazo, con costas.

 

Negó en general la totalidad de los hechos afirmados en la demanda, y la autenticidad y contenido de todos los documentos acompañados por la contraria.

 

En particular y entre otras, negó que su representada no haya prestado el servicio de asistencia contratado por la actora; que su mandante cuente con una organización ineficiente; que hubiere privado a la actora de las condiciones de seguridad en la salud; que su representada no hubiera adoptado los medios suficientes para evitar a la actora el sufrimiento y ocurrencia de eventuales daños físicos.

 

Negó a todo evento que su representada no hubiera dado cumplimiento a todas sus obligaciones legales y contractuales; que hubieran existido irregularidades en la prestación del servicio; y que las circunstancias de hecho expuestas por la actora tornen procedente la acción deducida.

 

Relató que en su carácter de titular de la tarjeta Visa Gold, la actora tenía contratado hacia la época del viaje que relata en su demanda el servicio de asistencia al viajero que presta su representada.

 

Que dicho servicio, tanto entonces como ahora comprende dos prestaciones específicas para el caso de lesión o enfermedad del beneficiario en el exterior, que son, su asistencia sanitaria, y la cobertura de los costos de transporte y/o repatriación del beneficiario, las que fueron cumplidas por su representada.

 

Adujo que apenas enterada su representada del accidente de la actora, le envió inmediatamente una ambulancia al lugar del accidente, que la condujo a la Clínica La Sagrada Familia, donde luego fue operada a costa de su mandante.

 

Que con posterioridad, Axa puso a disposición de la actora una nueva ambulancia que la condujo desde dicho establecimiento hasta el aeropuerto de Barcelona.

 

Que llegada al aeropuerto de Barcelona, por indicación de su representada ya había preparada una silla de ruedas con extensión que la condujo desde la ambulancia hasta el avión.

 

Que una vez en el avión y gracias a la gestión de su conferente, la demandante fue ubicada en la clase más confortable que había disponible.

 

Sostuvo que en su escala en Madrid, por indicación de su mandante la actora fue aguardada por una silla de ruedas tendiente a facilitar el trasbordo al avión que la conduciría a Buenos Aires.

 

Que previendo que la aerolínea en la que iba a embarcar no tenía contratado servicio de manga, su representada hizo los arreglos necesarios para que la actora fuera subida hasta el avión mediante una plataforma móvil que le evitó ser cargada por la escalerilla del mismo.

 

Que desde Madrid a Buenos Aires, nuevamente su representada le tenía reservada a la actora y a su marido ubicaciones en business class, habiendo sido también en este caso sufragados los gastos de pasaje por su mandante. 

 

Señaló que llegada la actora a Buenos Aires y a fin de evitar nuevamente las molestias que podría haberle originado la falta de manga para el descenso, su representada logró que aquella fuera bajada del avión mediante un camión con plataforma móvil.

 

Que una vez en la pista, los camilleros de su representada la condujeron hasta la ambulancia que ésta había dispuesto para trasladarla hasta su casa. Lugar al que fue finalmente conducida.

 

Destacó que no obstante ser plenamente falso que dicha ambulancia no pudo llegar hasta el mismo avión en el que venía la actora, si por caso así hubiera ocurrido no habría sido por negligencia de su representada o de su personal, sino por encontrarse ello absolutamente prohibido por la legislación vigente en materia de seguridad aeroportuaria.

 

Sostuvo que tal como surge de la descripción efectuada por la propia actora, su representada asistió adecuadamente a la demandante, y que el acusado incumplimiento contractual incurrido por su mandante jamás existió.

 

Formuló consideraciones vinculadas con los antecedentes médicos de la actora.

 

 

Señaló que tales antecedentes, sumados a las características mismas de la fractura sufrida en España, hicieron que la intervención quirúrgica que tuvo lugar en dicho país no tuviera un desarrollo postoperatorio normal.

 

 

Que la falta de consolidación de los huesos de la actora tras la cirugía en España, así como su falta de movilidad, de acortamiento de su miembro inferior izquierdo y las nuevas cirugías a las que debió someterse tras su llegada a Buenos Aires, fueron y son consecuencia directas de las afecciones que la demandante padecía con anterioridad al accidente, sin que en las mismas haya guardado relevancia causal alguna el hecho de su representada, fuera a través del servicio de traslado que le brindó o de cualquier otra forma.

 

Sostuvo que alguno de los efectos dañosos que la demandante intenta atribuir al viaje que relata eran incluso preexistentes al mismo, como ocurre por caso con su reducida movilidad y el acortamiento de su pierna izquierda.

 

Invocó subsidiariamente la culpa de la propia víctima en la producción y/o agravamiento de los alegados daños y perjuicios sufridos.

 

Sostuvo que aún cuando fuera verdad que su representada no cumplió debidamente la prestación asistencial a su cargo, sería por demás evidente la imprudencia con que se habría conducido la actora desde el momento mismo en que aceptó abordar el avión en Barcelona, imprudencia que la actora no ha justificado.

 

Señaló que en el caso ha mediado ausencia total de relación de causalidad entre el proceder negativo que se atribuye a su representada, y los alegados daños del caso.

 

Impugnó los rubros y montos de la liquidación de daños practicada por la actora.

 

Ofreció prueba.

 

4. Dispuesta la apertura a prueba de las actuaciones, se produjeron las que da cuenta el informe de fs. 551 y vta.

 

Clausurado el período probatorio, las partes presentaron alegato, incorporándose a fs. 561/63 el de la parte actora; a fs. 566/73 el de la codemandada Visa Argentina S.A.; y a fs. 575/588 el de la codemandada Axa Assistance Argentina S.A.

 

A fs. 597 se llamaron autos para dictar sentencia, providencia que se encuentra consentida.

 

Y CONSIDERANDO.

 

I. (i) Beatriz Schojat de Rosemberg promovió demanda por resarcimiento de daños y perjuicios contra Axa Assistance Argentina S.A. y contra Visa Argentina S.A.

 

Sostuvo que en ocasión de un viaje a España le fue ofrecido por Visa los servicios de asistencia al viajero prestados por Axa Assistance.

 

Y que habiéndose accidentado en aquél país, no recibió la asistencia adecuada por parte de la codemandada Axa Assistance, lo que le provocó los daños cuyo resarcimiento pretende.

 

En términos generales y en lo que aquí interesa, la situación fáctica descripta en la demanda puede sintetizarse del siguiente modo.

 

La Sra. Schojat de Rosemberg decidió viajar con su esposo –Sr. Silvio Rosembarg- a España el 31 de enero de 2002, a fin de visitar en la Ciudad de Barcelona a una de las hijas del matrimonio.

 

El día 13 de febrero de 2003 durante su estadía en la mencionada Ciudad, trastabilló en el hall de entrada del edificio de departamentos de una persona amiga, cayendo al piso y sufriendo el accidente que describe en la demanda.

 

Ante tal circunstancia, su marido se comunicó con Visa Argentina S.A. quien desde Buenos Aires le impartió instrucciones.

 

Llevada en ambulancia hasta la Clínica La Sagrada Familia en la Ciudad de Barcelona, fue atendida por el Dr. Cabo y se le practicaron los primeros auxilios y se le tomaron placas radiográficas que confirmaron que el accidente era de suma gravedad.

 

A raíz del accidente fue intervenida quirúrgicamente por el Dr. Cabo en la mencionada clínica, habiendo sido dada de alta el día 24 de febrero de 2003.

 

En la clínica le colocaron una media férula por debajo de la pierna y por arriba una banda elástica, tratando de inmovilizar la extremidad para extremar los cuidados en el traslado. 

 

Señaló haber comenzado su viaje de regreso a la Argentina el mismo día que le fue dada el alta médico de la clínica.

 

Refirió que, como consecuencia de la gravedad del accidente y las condiciones en que fueron efectuados los viajes, tuvo que ser operada en otras dos oportunidades.

 

Y afirmó haber sufrido por todo ello una disminución en su movilidad que le provocó una incapacidad que le impide el ejercicio de sus actividades lucrativas como pintora.

 

Tras sostener la responsabilidad de las demandadas, solicitó que se la indemnizara por (i) daño físico, causado por el evento dañoso; (ii) lucro cesante, representado por las pérdidas ocasionadas por la imposibilidad de ejercitar su profesión de pintora; (iii) gastos de kinesiología y enfermería en los que debe incurrir por no poder desenvolverse por sí; (iv) gastos de tratamiento psicológico por el alegado padecimiento; y (v) daño moral que estimó en la suma de $ 80.000.

 

Cuantificó el resarcimiento en la suma total de $ 624.000.

 

Ambas codemandadas solicitaron el rechazo de la demanda.

 

Visa consideró operada en autos una clara ruptura del nexo causal: (a) por un lado, porque si se hubiera generado algún daño, el mismo habría sido producto de la caída que condujo a la primera operación, de la cual la actora no se habría recuperado completamente por la edad y su delicado estado de salud; (b) y por otro, la culpabilidad del accionar de la propia víctima, por cuanto quiso trasladarse el mismo día de recibir el alta médico de la clínica.

 

Por lo demás, sostuvo que el servicio prestado por Axa fue oportunamente consentido por la actora puesto que, de lo contrario, se habría negado a continuar el viaje.

 

 

Sostuvo también que se configuraron una serie de causas extrañas que excluyeron la relación de causalidad entre el hecho imputado al prestador del servicio y el daño supuestamente producido.

 

Finalmente impugnó cada uno de los rubros indemnizatorios.

 

Axa Assistance Argentina S.A. dejó sentada la falta de responsabilidad de su parte con respecto a cada uno de los hechos involucrados en el juicio.

 

Sostuvo que la Sra. Schojat a la época del accidente tenía más de 60 años de edad, que era de contextura obesa y padecía de diabetes, hipotiroidismo, hipertensión arterial y huesos marcadamente osteoporóticos, dolencias que la afectaban desde mucho antes de los hechos ventilados en autos.

 

Señaló que algunas de las consecuencias eran preexistentes al traslado a Buenos Aires, como ocurriría con el caso de su reducida movilidad y el acortamiento de la pierna izquierda.

 

Hizo incapié en la incidencia concausal que la propia conducta de la demandante tuvo en la producción y/o agravamiento de los males por los cuales reclama la indemnización.

 

 (ii) Tal como ha quedado trabada la litis, la discusión en autos se circunscribe a determinar, en lo que respecta a la codemandada Axa Assistance Argentina S.A. (a) si el servicio de asistencia al viajero contratado por el actor fue cumplido en debida forma; (b) si en el caso hubo culpa de la propia actora en la producción y/o agravamiento de los daños alegados y perjuicios sufridos, y su consecuente responsabilidad; y (c) si la actora registraba antecedentes médicos previo a su viaje que la afectaban y provocaron los daños que invoca y reclama de las codemandadas.

 

Y con relación a Visa, la cuestión se circunscribe a determinar si, en el caso, es posible atribuirle responsabilidad por el incumplimiento que la actora reprocha a la codemandada Axa Asístanse Argentina S.A.

 

(iii) Precisados los términos de la litis adelanto que para la resolución de la controversia no he de tratar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa y todas las argumentaciones alegadas por las partes, sino sólo aquellas que estimo conducentes para fundar la decisión final (CSJN, Fallos, 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:320; 308:2172; 310:267, entre muchos otros). 

 

No se encuentra desvirtuado el hecho mismo del viaje a España realizado por la actora y su cónyuge en la fecha mencionada en la demanda, ni que aquella sufrió un accidente encontrándose en Barcelona, accidente que provocó la fractura de la rodilla de su pierna izquierda, y que fuera calificada como de suma gravedad por el profesional que allí la atendió.

La codemandada Axa Asístanse Argentina S.A. reconoció que en su carácter de titular de la tarjeta de crédito Visa Gold, la actora tenía contratado hacia la época del viaje que relata en su demanda, el servicio de asistencia al viajero que presta.

 

Tampoco se encuentra desvirtuado que, producido el accidente, la Sra. Schojat fue conducida a una clínica en Barcelona –Clínica La Sagrada Familia- donde fue intervenida quirúrgicamente por el Dr. Cabo, quien emitió el primer diagnóstico de la paciente.

 

Los destinos por los cuales transitó la paciente una vez dada de alta en la mencionada clínica tampoco son motivo de discusión: de la clínica en Barcelona fue trasladada hasta el Aeropuerto de Barcelona, de allí en avión hasta el Aeropuerto de Barajas en Madrid y de allí en avión hasta Buenos Aires, para finalmente trasladarla desde allí hasta su domicilio particular.

 

Queda claro además, conforme a los términos como quedó trabada la litis, que la demandante no atribuye mala praxis a los médicos que la atendieron.

 

 (iv) Responsabilidad de Axa Assistance Argentina S.A.

   

Aún cuando la demanda no es precisa al respecto, puede aceptarse que el servicio de asistencia al viajero prestado por Axa Assistance Argentina S.A. comprende dos prestaciones específicas para el caso de lesión o enfermedad del beneficiario en el exterior: (I) su asistencia sanitaria, a cuyo efecto la prestadora asume, dentro de los límites establecidos al comienzo de la relación, los gastos de hospitalización, intervenciones quirúrgicas, honorarios médicos y productos farmacéuticos prescriptos por el facultativo designado por aquél; y (II) la cobertura de los costos de transporte y/o repatriación del beneficiario hasta un centro hospitalario adecuado o hasta su domicilio habitual.

 

De acuerdo con los argumentos vertidos en la presentación inicial, las quejas de la demandante se circunscriben a la segunda de las prestaciones mencionadas, particularmente, en lo que se refiere a su traslado desde la Ciudad de Barcelona en España hasta su domicilio en la Ciudad de Buenos Aires.

 

Las pruebas producidas en autos confirman la mala praxis que la actora le reprocha a la codemandada Axa Assístanse Argentina S.A. vinculada con el traslado en cuestión.

 

 

Cuadra puntualizar en primer lugar que el carácter profesional de la empresa codemandada no es un tema menor a la hora de evaluar su conducta.

 

En efecto, el derecho no considera de la misma manera los servicios prestados por quien reviste la calidad de “profesional” que aquellos otros prestados por un “servidor ocasional”, un mero práctico, un aficionado o amateur. Ocurre que el beneficiado o destinatario de los servicios puede razonablemente tener expectativas diferentes frente a uno y a otro prestador.

 

Tal el caso de autos en el cual, si la actora decidió viajar de regreso a Buenos Aires luego del alta sanatorial en Barcelona, lo hizo indudablemente confiada en que por la trayectoria de la prestadora del servicio de asistencia al viajero se le evitarían muchos de los inconvenientes que tuvo que padecer a su regreso a su domicilio.

 

Hay elementos de convicción en la causa que persuaden en el sentido de que la gravedad de la lesión sufrida por la actora en España requería de cuidados especiales , entre otras circunstancias, al momento de su traslado de regreso a la Argentina.

 

La testigo Elsa Irene Moracho, empleada de Axa Assistanse, que declaró a fs. 245/253 dijo, al ser interrogada sobre las condiciones en que la actora fue autorizada a viajar, que “…el médico la autorizó a viajar siempre y cuando tuviera sillas de ruedas en los aeropuertos y pudiera viajar con la perna estirada…” –respuesta a la pregunta número 17-.

 

 

El testigo Eduardo Horacio Sember, que declaró a fs. 260/262, al ser interrogado sobre los cuidados con que se debe realizar el traslado de una paciente en la situación de la actora, en particular sobre las recomendaciones que dio el cirujano cuando dio el alta médica en el sanatorio de Barcelona, respondió “Traslado cuidadoso con inmovilización rígida…lo de la inmovilización rígida lo se porque lo anotó porque se trataba de una fractura conminuta, lo normal es que se trasladen en ambulancia.” –respuesta a la pregunta número 11-.

   

Con referencia al traslado en general, si se recomienda que viaje con un médico, el Dr. Sember declaró que “…las fracturas complejas con estabilizaciones quirúrgicas no suficientemente firmes a causa de la presencia de múltiples fragmentos se indica inmovilización del foco con escollola o félula rígida en avión ambulancia con asistencia de un médico…” –respuesta a la pregunta 12-. 

 

El médico legista Dr. Alfredo J.A. Di Iorio sostuvo a fs. 493 que “…a la paciente se le debería haber realizado 30 días de reposo previo al traslado”, y que “…en el caso de ser necesario el traslado de una paciente con tan pocos días de postoperatorio el mismo debe ser realizado en camilla, con médico acompañante y con yeso pelviédico…”. 

 

La prueba reseñada hasta aquí es suficiente como para tener un panorama acerca de los cuidados que requería la paciente en su traslado desde España a la Argentina.

   

Corresponde ahora determinar si la empresa de asistencia al viajero adoptó las medidas necesarias para atender a la actora conforme a los cuidados que ésta requería.

 

Es de público conocimiento, con sólo acceder a la página web de la demandada en Internet, que ésta publicita sus servicios mencionando ser reconocida como la mayor opción en servicios personalizados de asistencia integral, dedicada a optimizar la gestión del cliente "a través de vínculos de calidad que sean la genuina expresión de nuestra cultura".

 

La testigo Dora Norma Ferro Pérez, que declaró según surge de la pieza de fs. 497/498, de profesión médica, vio a la actora en España, y al responder a la pregunta sobre quien auxilió a la accidentada, contestó que “En Barcelona la operaron, pero en el Aeropuerto de Barajas no recibió atención alguna…”, señaló además “…que vio personalmente a la Sra. Beatriz Schojat de Rosemberg, quien se hallaba en una silla de ruedas, sin extensión para la pierna, esta última sostenida por una manta, auxiliada por su marido –respuesta a la cuarta pregunta-; con relación a las circunstancias físicas en la que encontró a la actora, la deponente manifestó “Lamentables. Además de lo ya manifestado, expresa que trasladó a la Sra. Schojat de Rosemberg a una sala de primeros auxilios en los que el personal se limitó a reconectar una sonda vesical que se había desconectado” –respuesta a la séptima pregunta-; y preguntada sobre la asistencia recibida en el Aeropuerto de Barajas, la testigo manifestó “Conforme se desprende de lo anterior, la atención puede calificarse de muy mala…” –respuesta en lo pertinente a la pregunta octava, fs. 498-.

 

El testigo Alberto Raúl Couceiro, que declaró a fs. 295/301, también se expidió sobre la cuestión planteada, en su carácter de comandante del avión que trasladó a la actora desde Madrid hacia Buenos Aires.

 

Expresó que la empresa Aerolíneas Argentinas desde hace unos años que no recibe pasajeros en camilla –respuesta a la cuarta pregunta-.

 

Surge de esta declaración que el comandante no estaba al tanto de la existencia de un pasajero recién operado y con disminución física. En efecto, al responder a la pregunta número 6, a fs. 296 y vta., señaló “…El dicente se enteró de que la pasajera estaba en el avión recién cuando descendió de este…”.

 

Señaló el testigo que “La silla de ruedas que utiliza Aerolíneas no tiene previsto un soporte para que la pierna quede recta, si es que hay (que) sillas con esa posibilidad no pasa entre los asientos del avión, no aparecía una silla de esas características para que la pasajera pudiere bajar del avión…” –respuesta en lo pertinente a la pregunta número 8, fs. 297/298-.

 

Afirmó que “…la pasajera viajaba cuando el la vio, con una especie de banquito plegadizo que utilizan las auxiliares para sentarse mientras está de guardia durante el vuelo, hecho de tubos con el asistente de hule o cuerina. Allí tenía apoyada la pierna para tenerla derecha…” –respuesta en lo pertinente a la décima pregunta, fs. 298/299-. 

Al ser preguntado sobre quien le proveyó el banquito que es de las azafatas a la pasajera, el deponente contestó: “La tripulación. Los utilizan los tripulantes de cabina y habrán sido ellos quienes lo proveyeron…” –respuesta a la pregunta 299/300-.

 

Advierto sobre el particular que la demandada dio importancia a la circunstancia apuntada con relación al “banquito” que le había sido provisto a la actora por la tripulación del avión.

 

Así, al repreguntar Assa Asístanse solicitó del testigo “Que declare si en la posición en la que se encontraba la Sra. Schojat era posible la estiración horizonal de su pierna”, a lo que el testigo respondió afirmativamente –respuesta a la pregunta 16, fs. 300-.

 

A mi juicio, esta última afirmación del deponente no es conducente porque de lo que se trata aquí, de acuerdo a los cuidados que requería la asistencia a la actora, era que la pierna no sólo estuviese estirada sino, además, inmovilizada.

 

Al responder a la pregunta número 13 del interrogatorio de la actora, referida a “Si la pierna estaba fijada en ese asiento provisto por los auxiliares de Aerolíneas Argentinas”, el testigo contestó que “No, el no vio que estuviera la pierna atada, el vio esta escena luego de haber pasado más de 20 minutos de llegar al estacionamiento”.

 

 

El testigo Cruceiro también refirió a los momentos previos a la salida de la actora del

 

Señaló que “…El tiempo que paso desde que se abrieron las puertas hasta que bajó la pasajera fue de casi una hora…” –respuesta en lo pertinente a la pregunta 10, fs. 299-.

 

Al referirse a las circunstancias vinculadas con la salida de la actora del avión el testigo manifestó haber llamado a una oficina “que se llama coordinación” “…a ver si sabían que era lo que pasaba con la ambulancia y para ver si podía ser que la autorizaran a ingresar al aeropuerto…” –respuesta en lo pertinente a la pregunta 8, fs. 298-.

 

Advierto de este testimonio que la ambulancia finalmente no pudo ingresar, al menos en lo inmediato, al lugar de descenso de la Sra. Schojat ya que, según declaró el comandante del avión, “…Finalmente se hizo venir un vehículo que está hecho para bajar pasajeros en camilla, el cual llaman papamóvil. Este vehículo se levanta hasta la altura de la cabina del avión y ahí por lo que recuerda venía la camilla que traía la ambulancia, no puede decir con certeza si pertenecía a la ambulancia o era del papamóvil, y la bajaron en este vehículo y se la llevaron…” –respuesta en lo pertinente a la pregunta 8, fs. 298-.

 

Según resulta del informe de fs. 257/59 emanado del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos”, ninguna persona puede acceder ni transitar por las pistas sin identificación y autorización específica.

 

En el caso, la empresa prestadora del servicio de asistencia al viajero no acreditó haber hecho las gestiones necesarias con anticipación que permitieran el ingreso de la ambulancia al sector donde se requería la autorización específica.

 

 

Colijo que por ello, la ambulancia no estaba cuando llegó el avión en el que viajaba la actora –ver respuestas de la testigo Alicia Esther Caserrotto a la primera, segunda y sexta repreguntas formuladas por Axa Assístance.

 

De acuerdo con la prueba reseñada, juzgo que la atención brindada a la actora no fue la adecuada a tenor de la gravedad de la lesión que había sufrido en España: no hubo personal médico y/o de enfermería idóneos para suministrar los cuidados necesarios para el traslado en un viaje tan extenso como el que realizó la Sra. Schojat; la pierna que debía estar inmóvil, pues sólo tenía una férula y no un yeso, fue apoyada en un banquito de hule, más o menos a la altura de los asientos pero que, por lógica, no pudo evitar los movimientos y oscilaciones naturales del vuelo; no tuvo a su disposición, en los momentos en que así era requerido, sillas de ruedas con extensión; y a su llegada a Buenos Aires, no contó de inmediato como era necesario, con la ambulancia que la debía trasladar a su domicilio, pudiendo descender tras una hora aproximada de espera dentro del avión, con la ayuda de otro vehículo especialmente diseñado para circunstancias como la acontecida.

 

El carácter profesional de la demandada le imponía adoptar todos los recaudos necesarios para evitarle a la actora los inconvenientes padecidos, de modo que ese accionar negligente califica su accionar como culposo y, en ese marco, deberá responder por los daños ocasionados a la actora (Código Civil: arts. 512, 902, 909 y ccdtes.).

 

Por lo demás, juzgo acreditado que las condiciones en que se realizó el traslado de la actora desde España a Buenos Aires provocaron un desplazamiento del foco fracturario con las consecuencias a las que me he de referir en lo que sigue.

 

Resultan fundamentales las conclusiones que sobre estas cuestiones ha plasmado el perito médico legista designado de oficio por el tribunal.

 

En las conclusiones médico legales, el Dr. Alfredo J.A. Di Iorio señala “Trátase de una mujer de 66 años que sufrió una caída en España el 13/02/2003 siendo operada el 14/02/2003 por presentar fractura supraintercondilínea multifragmentaria de fémur izquierdo. Se le realizó osteosíntesis mediante clavo supracondileo retrogrado bloqueado, se le asoció férula de yeso acrílico para aumentar la estabilidad de la fractura. El 24/02/2003 es dada de alta y se realiza el traslado en vuelo de Barcelona hacia Buenos Aires. Debe ser reoperada al llegar a Buenos Aires, por desplazamiento de la fractura el 07/03/2003 y luego en setiembre de 2003. Debe hacerse constar que en las radiografías realizadas postquirúrgicas y previo al traslado las fracturas están aceptablemente reducidas pero la fijación era débil o de regular calidad por la gran cantidad de fragmentos intermedios, la osteroporósis y el peso de la paciente. En las radiografías posteriores al traslado se aprecia marcado desplazamiento de la fractura el cual obligó a realizar nuevas operaciones…” –fs. 492/493-.

 

He resaltado por consideralas relavantes las partes de las conclusiones en las que el perito alude a desplazamiento de la fractura.

 

Al responder al pedido de aclaraciones que formuló Axa Assístance, el perito señaló que “Dado que el tiempo transcurrido entre la cirugía y el traslado fue insuficiente como para permitir la formación de un callo fibroso, no se puede relacionar el desplazamiento con un retardo de consolidación sino como un déficit de fijación ya sea interna o externa durante el traslado.” –fs. 547- (el resaltado no es del original).

 

 

En sentido concordante, de lo dictaminado por el perito consultor técnico de la parte actora, Dr. Ernesto Sol García Tornadu –fs. 312/318- puede extraerse en lo pertinente que “…La paciente es trasladada en avión de Barcelona a Madrid, sin contar con los recaudos necesarios para su atención, debiendo ser atendida en el Servicio Médico del Aeropuerto de Madrid por haber sufrido durante este trecho del traslado desprendimiento de la sonda vesical. Luego de solucionado este trastorno es nuevamente trasladada sin los recaudos mínimos a Buenos Aires, donde al llegar es asistida el 25 de febrero de 2003 por el Dr. Eduardo Horacio Sember, a pedido de la paciente y de su esposo por notar estos que la pierna estaba deformada, se le efectúan Radiografías de urgencia en su domicilio y se constata desplazamiento del foco de fractura, el clavo endomedular se había desplazado a distal y se habían angulado y rotado los fragmentos…” –“Antecedentes de la enfermedad actual”, fs. 313-.

 

Al formular las “consideraciones médico legales”, a fs. 317, el consultor médico consideró que “…la Clínica de Barcelona obró apresuradamente al dar de alta sanatorial a una paciente que se le efectuó una cirugía de alta complejidad, sin tomar los recaudos suficientes para poder efectuar el traslado exitoso de la paciente, como ser a traslado en ambulancia en camilla, desde Barcelona a Madrid, viajando con la pierna extendida, y luego traslado en un avión sanitario desde Madrid a Buenos Aires, o en su defecto en un vuelo comercial, pero con médico acompañante para su asistencia profesional, camilla para poder estar permanentemente con la pierna extendida y personal auxiliar idóneo para movilizar a la paciente…” –fs. 317/318-.

 

Por su parte, del testimonio del Dr. Eduardo Horacio Sember se pueden extraer datos trascendentes que se vinculan con la comparación del estado de la paciente antes del traslado hacia Buenos Aires y del que resultó con posterioridad.

 

En efecto, preguntado sobre si se produjo una radiografía a la salida de la paciente en España dijo que “La radiografía obtenida en España muestra una reducción quirúrgica de la fractura adecuada para su complejidad”; y a la pregunta sobre si el testigo había recibido a la paciente en Buenos Aires y si le realizó algún tipo de radiografía y comparación, respondió que “La paciente fue recibida con una inmovilización insuficiente y en la radiografía de control se observa desplazamiento del foco fracturario” –respuestas a las preguntas 13 y 14, fs. 260 y 261-.

 

De la prueba reseñada juzgo acreditado que la falta de inmovilización de la pierna accidentada de la actora provocó el desplazamiento con los consecuentes daños a los que haré mención.

 

El perito oficial Dr. Di Iorio señaló que el 24/02/2003 la actora fue dada de alta “…y se realiza el traslado en vuelo de Barcelona hacia Buenos Aires. Debe ser reoperada al llegar a Buenos Aires, por desplazamiento de la fractura el 07/03/2003 y luego en setiembre de 2003…En las radiografías posteriores al traslado se aprecia marcado desplazamiento de la fractura el cual obligó a realizar nuevas operaciones…” –fs. 492 y 493-.

 

 

Agregó el experto que “La actora presenta una incapacidad del 30 % V.T.O. por la fractura de fémur y acortamiento de miembro inferior izquierdo (Baremo Dr. Romano y Fernández Blanco –Código de Tablas de Incapacidades laborativas del Doctor Santiago J. Rubinstein).

 

Igual relevancia sobre el punto adquiere el testimonio del dr. Eduardo Horacio Sember, médico personal de la actora, quien al ser interrogado con base en la comparación de las radiografías de salida y de entrada, sobre cual fue el diagnóstico y que se le aconsejó a la actora, señaló: “Dada la inestabilidad de la fractura y su desplazamiento se propuso reintervención quirúrgica.” –respuesta a la pregunta 15, fs. 261-.

 

Con relación a las secuelas que padece la actora el testigo señaló que “La paciente tiene secuelas radiológicas y clínicas que limitan su deambulación” –respuesta a la pregunta 19, a fs. 261 y vta.-

 

Por su parte, el consultor técnico de la actora, Dr. Ernesto Sol García Tornadu, al describir los antecedentes de la enfermedad actual, señaló –con referencia a la actora- que “…el 7 de marzo de 2003 debió ser reoperada en el Hospital Italiano de la Ciudad de Buenos Aires donde se le colocó una placa sostén condilínea con un montaje combinado con placa que presenta en cadera. En la evolución de su segunda cirugía la paciente presenta buena estabilidad, limitación del arco de movimiento de la rodilla y en los controles radiográficos no mostró grandes signos de formación de callo óseo por lo que debió ser reoperada por segunda (tercera operación) ves en el Sanatorio Otamendi de la Ciudad de Buenos Aires en setiembre de 2003…”; y agregó que “…La paciente presenta como secuela de estas intervenciones dolor, disminución de la movilidad de la rodilla, limitación en la deambulación y acortamiento del miembro inferior izquierdo de 2,5 cm…” –fs. 313-.

 

 

Y al formular consideraciones médico legales, el profesional mencionado sostuvo que “…Si bien la fractura que presentó es muy compleja, que presenta múltiples fragmentos por ser una lesión por alta energía, que la paciente presentaba una osteoporosis leve, los resultados obtenidos en la cirugía inicial permitían una correcta consolidación en el tiempo adecuado, pero el desplazamiento que se produjo durante su traslado obliga a someter a la paciente a dos cirugías para lograr dicha consolidación, quedando la paciente con una incapacidad de movilidad, marcha y acortamiento del miembro inferior.” –fs. 318-.

 

Sobre el particular resultan relevantes asimismo las conclusiones de la perito psicóloga, volcadas en el informe de fs. 347/48.

 

Así, demarcó la perito que no (a) “...no se detectan hechos previos al incidente de autos que hayan podido contribuir a configurar un terreno predisponente..”; (b) las circunstancias traumáticas de los incidentes de autos, que a su vez incrementan la posibilidad de constituirse en un nuevo terreno predisponente para (c) la aparición de nuevas manifestaciones de severo conflicto psicofísico...”. 

Señaló además la perito que el relato de los antecedentes efectuado por la actora –ver punto III.a.- del informe pericial- permite suponer un buen equilibrio psíquico previo a los sucesos que originan la causa.

 

Que “...el efecto traumático de los mismos es elevado. Ha sufrido trastornos tales como insomnio, bloqueo ideacional, depresión reactiva. Las limitaciones a todo nivel que padece la actora, no sólo en el plano motriz sino también en el visual (máculopatía irreversible postraumática), la conducen a sentimientos de impotencia, pérdida de horizonte de futuro, como muerta en vida, al encontrar obstáculos para el desarrollo de actividades en el terreno de las artes plásticas tanto como en las culinarias, dos de sus intereses vitales, no pudiendo tampoco leer, tercer interés de importancia. Esta reducción de posibilidades genera ansiedad y malestar psíquico, que, si bien son abordados en un espacio psoterapéutico por la Sra. Schojat, que ha consultado con profesionales especializados, palian pero no evitan el padecimiento...”.

 

Que “...Es asimismo compleja la resultante de aislamiento social y falta de intercambios producto de la postración física a la que está sujeta. Sobre todo por tratarse de una inhibición que es opuesta a su hábito previo que se satisfacía en múltiples actividades de interjuego cultural...”.

   

Y en particular, en respuesta a los puntos pericial señaló que “La actora presenta síntomas de tensión, ansiedad, depresión reactiva directamente relacionados con los resultados de los incidentes relatados en autos”; que “No es la actora la que padece de síntoma regresivo alguno, sino que la propia situación de limitación física provoca la dificultad y la consiguiente humillación en lo que se refiere a no poder atender por sí misma a sus necesidades íntimas, generando daño moral y causando impacto en su autoestima”. 

 

Y finalmente sostuvo que “...el tratamiento en curso ha resultado suficientemente exitoso, si bien el tipo de daño es persistente y por lo tanto requiere asistencia psicoterapéutica en continuidad, por las características de la persistencia de la inhabilitación y sus efectos. En el momento presente se aprecia como útil con una frecuencia bisemanal, al costo mínimo de ochenta pesos la consulta, siendo el plazo de duración el que se prolongue la recupración y rehabilitación completas”-fs. 348-.

 

Al responder a las impugnaciones que formularon las partes, la perito señaló que “...la descripción realizada acerca de las dificultades psíquicas padecidas por la actora coinciden en prácticamente un todo con el transtorno por estrés postraumático...”, y al efecto cita la fuente científica de la que extrae la conclusión. 

 

Señaló “Entendemos que la presencia de estos y otros síntomas, relatados por la actora pero además comprobados en el modo de responder a las pruebas tomadas, acredita de modo indiscutible y científico la existencia de tal patología...”, con cita al Dr. Castex. 

 

Agregó la experta que “...Aportamos la información respecto de la maculopatía por considerar que era apropiada para la cabal evaluación del caso. La misma no es previa al incidente, sino coetánea según relata la actora y su evolución negativa se debe a la imposibilidad de trasladarse para realizar los estudios y tratamientos apropiados. El resultado es que agrava los efectos postraumáticos, al no poder realizar actividades del orden paliativo, como la lectura y otras”.

 

Y concluyó en que “Los síntomas padecidos por la actora obedecen al conjunto sucesivo de fractura, traslado inadecuado, complicaciones de la gestión respiratoria, los que en su continuidad han ido reforzando las vivencias de daño, discapacidad, escaso horizonte de mejoría, pérdida de proyectos y vitalidad de la actora” –fs. 369-.

 

Y agregó que “...utilizando el Baremo de Reconocimientos Médicos de la Provincia de Buenos Aires, encontraríamos a la Sra. Schojat incluida en el grupo de daño moderado a severo, lo que en términos porcentuales ameritaría entre el 35 % y 40 % de discapacidad remanente”.

 

Como se desprende de las conclusiones de los expertos, en ambas pericias se alude a las condiciones del traslado como un factor determinante, en mayor o en menor medida, del desplazamiento de la fractura sufrida por la actora.

 

Es mi convicción que entre la deficiente atención brindada por Axa Assistance Argentina S.A. en el traslado de la Sra. Schojat desde Barcelona -España- hacia Buenos Aires, y el daño que surge de la prueba reseñada, resulta un nexo adecuado de causalidad que fundamenta entonces la condena a la codemandada a resarcirlo.

 

 (vi) Corresponde seguidamente determinar si la consecuencia dañosa ha provenido sólo de una causa adecuada colocada por el agente o si en el caso han mediado concurrencia de causas.

 

Esta indagación es necesaria pues las codemandadas han sostenido que la causa de los daños son imputables exclusivamente a la víctima, o que se produjo una ruptura del nexo causal según explicitaron en los respectivos escritos de constitución del proceso.

 

Sobre el particular las demandadas argumentaron en sustancia que la actora habría asumido los riesgos que corría por el traslado de inmediato a haber sido dada de alta en Barcelona.

 

Descarto que esto último haya sucedido, o al menos esto no ha sido acreditado.

 

Sobre el particular es ilustrativa la respuesta del perito médico Dr. Di Iorio a fs. 546 al señalar que “Los riesgos de un traslado son los previsibles para los médicos actuantes, pero lo son para el paciente en la medida que se le hayan explicado los mismos, ya que en un principio el paciente no tiene porque conocerlos” –fs. 546-.

 

La actora fue autorizada a viajar, en las condiciones que surgen de la prueba reseñada, mas no encuentro elementos que me permitan aseverar fehacientemente que a la Sra. Schojat se le haya explicado detalladamente los riesgos que corría al emprender su regreso tras el alta que le dio el Dr. Cabo en el Sanatorio de la Ciudad de Barcelona, España.

 

Sí considero que en el caso han mediado concurrencia de otra causal en la agravación del daño, representada por la lesión original que sufrió la actora en España.

 

Son ilustrativas las conclusiones del Dr. Di Iorio a fs. 546/547 en cuyos términos “La incapacidad determinada deriva tanto de la lesión original como del desplazamiento secundario de la fractura que obligó a reoperar a la paciente incrementando las adherencias y reduciendo la formación del callo oseo, si bien no se puede establecer una cifra exacta respecto de la incidencia de cada uno de los factores es razonable relacionar un 50 % (cincuenta por ciento) con cada uno de ellos, por cuanto ambos tienen una importancia similar en el resultado final de la evolución de la fractura, parte de la incidencia corresponde por la fractura y parte corresponde por el traslado” –fs. 547-.

 

La situación apuntada ha de conducir a una disminución de la cuantía del resarcimiento, proporcional a la relevancia de cada una de ellas, tal como ha concluido el perito médico en la ampliación de fs. 546/547 (cfr. Jorge Mosset Iturraspe “Responsabilidad por Daños”, Tomo I, Parte General, págs. 230/231, Rubinzal-Culzoni Editores, 2004).

 

 

Sobre esto me he de ocupar al tratar el reclamo patrimonial.

 

(vii) Responsabilidad de Visa Argentina S.A.

 

La responsabilidad imputada a Axa Asistance Argentina S.A. ha de ser extendida asimismo a la codemandada Visa.

 

Si bien la codemandada ha negado toda intervención en la cuestión aquí examinada, considero que la prueba producida y aún su conducta evidenciada en este proceso concurren a formar convicción sobre el particular.

 

Por un lado, la testigo Elsa Irene Moracho, que declaró a fs. 245/253, que dijo ser empleada de Axa Assistance, al ser preguntada sobre “...si Axa Asistance y Visa se encuentran vinculadas de alguna forma”, contestó: “Sí,...cree que en el año 2002, que Axa Assistance brinda el servicio de asistencia al viajero para muchas de las tarjetas Visa, la mayoría pero no todas” –respuesta a la pregunta número 11 del interrogatorio de la parte actora, fs. 248-.

 

La circunstancia de que la testigo haya expresado con relación a las tarjetas “...la mayoría pero no todas...”, no constituye un extremo que incida en la vinculación que, efectivamente, ha de determinar en este expediente la responsabilidad de la codemandada Visa.

 

Por un lado, la codemandada Axa Asístanse Argentina S.A. reconoció que en su carácter de titular de la tarjeta de crédito Visa Gold, la actora tenía contratado hacia la época del viaje que relata en su demanda, el servicio de asistencia al viajero que presta.

 

La testigo Moracho, al ser preguntada sobre cual era la relación de la actora con la demandada Axa Assistance hacia la época en que aquella sufrió el accidente señaló que “...tenía un servicio de asistencia al viajero contratado con la tarjeta Visa con Axa Asistance...” –respuesta a la pregunta 2° del interrogatorio de la parte actora, fs. 225-.

 

La parte actora ofreció prueba pericial contable. Uno de los puntos periciales se encaminaba a determinar sobre los libros contables de Visa “...que Axa Assistance Argentina S.A. es quien debió prestar la asistencia al viajero, en el caso a la actora, y si esa contratación ha sido ante Visa Argentina S.A.” –punto 3, a fs. 351-.

 

Al referirse a este extremo, la perito contadora informó haberse comunicado con el representante legal de Visa Argentina S.A. “...quien aclaró que su representada no niega la calidad de usuario..., por lo que manifestó que es improcedente la contestación de los puntos, negando la disposición de los libros y demás documentación para realizar la pericia”.

 

Considero que la negativa de la codemandada Visa a poner a disposición de la perito sus libros contables para contestar el punto pericial fue injustificada.

 

Ello así pues el interrogante no se agotaba con saber la calidad de usuarios de la tarjeta Visa por parte de la actora y su cónyuge, cuestión esta que no se encuentra controvertida, sino en determinar la relación alegada en la demanda entre Visa y la codemandada Axa Assistance, vínculo que la demandante invocó para responsabilizarla por el hecho dañoso.

 

 

La negativa mencionada trae consecuencias desfavorables para Visa.

   

En efecto, sabido es que la actitud de las partes desde el inicio y durante el proceso es elemento de juicio válido y corroborante para ser tenido en cuenta al dictar sentencia.

   

La actora fundó la responsabilidad de Visa Argentina S.A. en el hecho de haber sido a través de ésta que se adhirieron a la cobertura y protección médica en el exterior brindada por Axa Assístance Argentina S.A.

   

Señaló que a través de la Tarjeta Visa, los usuarios contratan los servicios de asistencia al viajero, indicando en el caso como único prestador a Axa Assistance y no existiendo para el usuario otras opciones ni elecciones.

 

Precisamente, la prueba pericial contable, a través del punto pericial en cuestión –ofrecido a fs. 12- hubiera aportado mayores elementos de juicio para corroborar las negativas que sobre el particular esgrimió la codemandada al contestar la demanda.

 

Obviamente que su actitud reticente en exhibir sus libros contables no puede favorecer la posición de Visa, ya que cupo a la nombrada por encontrarse en mejores condiciones que su contraparte desvirtuar su vinculación con la prestadora del servicio de asistencia al viajero, tal como fue postulado en la demanda (código procesal:art. 163:5 y su doctrina).

 

Vinculación que, además, es de público conocimiento habida cuenta que es de práctica que a través del sistema de tarjeta de crédito se publiciten y se ofrezcan los servicios de empresas que se dedican a asistir al viajero ante cualquier contingencia en el exterior.

 

Este extremo fluye, además, de manifestaciones de la propia codemandada cuando niega haber tenido comunicación alguna con la actora, “puesto que el teléfono que figura en las tarjetas que emiten los bancos corresponden directamente con el prestador del Servicio, en el caso AXA ASSISTANCE.” –fs. 65 punto xviii-.

 

La codemandada Visa no explicó a qué otra circunstancia podría deberse el hecho de que figurase en la tarjeta el número telefónico de la prestadora del servicio de asistencia al viajero, que no esté dada por el hecho de la vinculación que sobre el particular se esgrimió en la demanda y que, por propia decisión, no permitió indagar en sus libros contables.

 

Las consideraciones precedentes resultan, a mi juicio, suficientes para admitir la demanda contra Visa.

 

 

A mayor abundamiento me he de referir a otros aspectos de la defensa.

 

Para fundar su falta de responsabilidad, la codemandada Visa Argentina S.A., sostuvo además que el contrato de adhesión fue suscripto entre el actor y el Banco emisor, aseverando que nunca mantuvo una vinculación directa con la demandante.

 

Sostuvo que el sistema utilizado por la Tarjeta Visa es de aquellos denominados abiertos en los que existe una entidad que otorga las licencias de explotación del sistema a cada uno de los bancos y son estos quienes se constituyen en entidades emisoras, contratan con los usuarios otorgándoles los créditos para consumo y afilian a los comercios, disponiendo y eectuando los pagos a los mismos.

 

 

Y que en el referido sistema, Visa Argentina S.A. no entabla ni mantiene relación contractual con los usuarios de las tarjetas de crédito ni con los comercios o establecimientos, no está facultada a afiliar usuarios o comercios “ni tampoco necesita hacerlo toda vez que el sistema opera mediante las entidades emisoras que contratan con los usuarios y las entidades pagadoras, que contratan con los establecimientos.” –fs. 72-.

 

A mi juicio, estos argumentos resultan igualmente inconducentes para eximirla de responsabilidad.

 

En atención a las especiales características de la relación contractual entablada entre las partes de este proceso, considero analógicamente aplicable la doctrina jurisprudencial elaborada con motivo de aquellas demandadas dirigidas contra un banco emisor de la tarjeta y contra la administradora del sistema, supuestos en los autos se concluyó en la responsabilidad solidaria de ambas entidades (arg. Código Civil:art. 16).

 

Se ha afirmado que "El sistema de tarjeta de crédito es un caso típico de lo que la doctrina denomina contratos conexos o coligados. La conexidad contractual implica, básicamente, que una pluralidad de contratos completos e individuales pueden estar conectados o ligados entre sí en aquellos casos en donde exista una causa única que los aglutine y los coordine hacia una finalidad común. En tales casos, si bien cada contrato mantiene su regulación propia y su individualidad, pierde, diríamos, cierta autonomía o independencia ya que se encuentra conexo a otros, influido por otros, a causa de la finalidad común que lo liga con los demás. Es decir, no son contratos 'ajenos' entre sí, sino que expresan una unión que está representada en el objeto común que los mantiene cohesionados...... En virtud de esta conexidad contractual, se diluye el principio del efecto relativo de los contratos (arts.503,1195 y 1199 y concs. CCiv.), el cual se presenta sumamente disminuido en los contratos coligados" (Esper Mariano, La relación entidad administradora-entidad bancaria en el sistema de tarjeta de crédito y sus efectos frente a terceros, J.A. 2000-III, págs.921 y 922).

 

Las disquisiciones precedentes resultan extensibles al supuesto analizado en este expediente donde, si bien no ha sido demandada la entidad financiera que presumiblemente habría emitido la tarjeta de la actora, no se ha desvirtuado la vinculación que la actora alegó entre la codemandada Visa y la prestadora del servicio de asistencia al viajero.

 

Vínculo éste a través del cual ambas codemandadas han obtenido beneficios económicos, por lo que no es lícito que la codemandada Visa pretenda desentenderse de su responsabilidad en la operatoria y de los riesgos que la misma importe.

 

La ley de defensa del Consumidor aporta elementos para considerarla solidariamente responsable con la codemandada Axa Assistance, habida cuenta su inserción en el ámbito de aplicación del art. 40 de la ley 24.240, aplicable al caso por la remisión del art. 3º de la ley 25.065, en la medida en que se trató de un servicio prestado en el que no ha sido ajena la marca “Visa”.

 

Por lo demás y por vía analógica a las consideraciones efectuadas por la jurisprudencia en situaciones vinculadas con tarjetas de crédito, cabe extender la responsabilidad a la empresa administradora del sistema con fundamento en la intervención decisiva que para el funcionamiento del mismo desempeñan; lucran con su actividad y deben asumir el riesgo empresario que el negocio supone (cfr. arg. anál. CNCom., Sala B, 26-42001, in re "Rodríguez, Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro").

 

Resulta entonces la codemandada Visa solidariamente responsable con la codemandada Axa Assístanse Argentina S.A., tal como ha sido postulado en la demanda.

 

II. Determinada la imputabilidad de las codemandadas, corresponde analizar el reclamo económico.

   

La liquidación practicada por la parte actora incluye: (i) resarcimiento en concepto de daño físico: acortamiento de miembro. Daño irreversible, cuantificado en la suma de $ 100.000; (ii) daño emergente futuro o lucro cesante, cuantificado en la suma de $ 360.000; (iii) gastios de kinesiología y enfermería, cuantificados en la suma de $ 24.000; (iv) gastos de tratamiento psicológico, determinado en la suma de $ 26.000; (v) gastos médicos en el lapso de dos años, incluyendo además de los honorarios médicos por visitas, costos de medicamentos, vacunas, etc., cuantificado en la suma total de $ 24.000; y (vi) daño moral estimado: $ 80.000.

 

(i) Sobre el particular es sabido la discusión doctrinaria y jurisprudencial sobre si la lesión a la integridad psicofísica es resarcible “per se” o si siempre es resarcible dentro de la órbita del daño moral.

 

Más allá de los argumentos de una u otra postura, cabe señalar que el art. 1086 del Código Civil propugna la reparación de toda minusvalía anatómica y funcional del perjudicado, con abstracción de situaciones personales.

 

Así como la vida humana tiene un valor en sí misma, con prescindencia de todo perjuicio económico, del mismo modo la lesión de carácter permanente, ocasione o no un daño económico, debe ser indemnizada como “valor” que la víctima se vio privada; indemnización que se debe aún cuando aquélla no ejerciera ninguna actividad lucrativa (cfr. C.N.Civ., Sala D, 12.5.67, Rep. LL, XXVIII-833; en sentido similar: C.N.Civ, Sala B, 8.3.74, LL, 155-181, citados por Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños, Daños a las personas, 2da. Edición ampliada, 3ra. Reimpresión, pág. 97, Hammurabi, José Luis Depalma Editor).

 

Procede el resarcimiento pretendido en concepto de “daños físicos” habida cuenta además que se encuentra acreditada la incapacidad consecuente de la actora.

 

En efecto, se ha señalado que la incapacidad sobreviviente es una disminución de la salud que afecta a la víctima en sus posibilidades laborativas y de relación.

 

Y que no se duda sobre el resarcimiento del daño vinculado a la incapacidad (cfr. Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños, Daños a las personas, 2da. Edición ampliada, 3ra. Reimpresión, pág. 344, Hammurabi, José Luis Depalma Editor).

 

La demandante ha cuantificado el rubro en la suma de $ 100.000.

 

Ahora bien, atendido a la concurrencia de causas que he mencionado en el acápite I (vi), estimo razonable disponer la reducción del importe a la suma de $ 50.000, teniendo en cuenta la incidencia que cada una de ellas ha tenido en el daño causado, según señaló el perito dr. Di Dorio a fs. 546/47.

 

La reducción de la cuantía del resarcimiento pretendido entiendo que es procedente ante la concurrencia de la causal mencionada, pues ante esa situación, calificada doctrina postula que ello conduce a una disminución de la cuantía del resarcimiento, proporcional a su relevancia (cfr. Jorge Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños, Tomo I, parte general, págs. 230/231, Rubinzal-Culzoni, Editores).

 

En consecuencia, en aplicación de lo normado por el art. 165 del código procesal, fijo en la suma de pesos 50.000 el resarcimiento en concepto de daño físico.

 

 (ii) Con relación al lucro cesante cabe formular las siguientes apreciaciones.

   

En la demanda se señaló que a la actora se le ha frustrado su actividad en forma perpetua impidiéndole comercializar sus pinturas, sea en domicilio, sea en exposiciones, siendo en la actualidad según el tamaño de la obra al cual se especializa.

   

Las declaraciones testimoniales brindadas en autos ilustran sobre la actividad profesional de la actora.

 

Así, el testigo Mario Cygiel –fs. 242/244- señaló que la actora es artista plástica “desde hace muchos años que se decida a esto”; que la actora comercializa sus obras, que lo sabe perfectamente “…porque siguiendo la rutina de los plásticos ella comenzó a trabajar en exposiciones individuales y colectivas…ha hecho exposiciones en galerías muy conocidas y a través de estas exposiciones al tomar contacto con la obra terminada, todas sus obras, salvo algunas excepciones están en venta; que “aparte de las ventas individuales, en las exposiciones las obras están en venta…” -respuestas a las preguntas números 2, 3 y 4 del interrogatorio de la parte actora, fs. 242-.

 

El testigo hizo referencia a las obras que adquirió de la demandante, señalando haber pagado entre U$S 2500 a 4.000, y estimó que podrían cotizarse a “U$S 5.000-6000” –respuesta a la pregunta 5-.

   

Señaló el testigo además que la actora no está en condiciones de trabajar, “…su trabajo se refiere a obras pictóricas de tamaño grande de 1,20 por 1,80 de alto le requieren estar de pie y movilizarse…es un trabajo que requiere estar en buenas condiciones físicas…” –respuesta a la pregunta 6, fs. 243-.

 

Sobre el particular también se refirió la testigo Cristina Diana Marcollea –fs. 263/264-, afirmando haber pagado por obras de la actora “…entre 2.500 y 4.000 pesos o dólares, en el uno a uno” –respuesta a la pregunta 6°, fs. 263 vta.-

 

Y en términos análogos contestó el testigo Oscar Sperling –fs. 265/266, señalando recordar valores de las obras de la actora que “…estaban entre U$S 2000 a U$S 5000 en las distintas exposiciones…” –respuesta a la pregunta número 5°-.

 

A mi juicio se encuentra acreditado que la actora es artista plástica; que comercializaba sus obras; y que el accidente le ha impedido continuar dedicándose a su profesión y, por ende, de obtener réditos de la misma.

  

Ahora bien, la determinación de la cuantía del perjuicio no es sencilla.

 

Sobre el particular se ha dicho, en general, que la prueba del lucro cesante sólo es factible por vía presuncional, porque se refiere a beneficios meramente supuestos o probables.

 

Es decir, el actor debe aportar circunstancias objetivas que permitan inferir que las ganancias se habrían previsiblemente logrado de no ocurrir el hecho perjudicial (cfr. Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños- El proceso de daños, 2da. Edición actualizada, pág. 176, Hammurabi, José Luis Depalma editor).

 

Y esto es lo que la demandante ha probado con los testimonios rendidos en la causa.

 

Sobre la cuantía que corresponde reconocer por el rubro que se examina es particularmente relevante lo señalado por el testigo Cygiel.

 

Preguntado por la letrada de Axa sobre si el deponente podía estimar cuantos cuadros pintaba anualmente la actora, el testigo contestó que es difícil de calcular, “…como en todos los artistas, es un tema aleatorio, pero que ella tenía una producción continua y habitual es absolutamente cierto y verificable a través del paso del tiempo y la cantidad de muestras en las que participó, si tomamos las muestras individuales podrá tener 30 o 40 cuadros y las colectivas un poco menos…” –fs. 243-.

 

En el marco aleatorio que traduce la respuesta del testigo y considerando la edad que tenía la actora cuando ocurrió el accidente, estimo razonable computar el resarcimiento a razón de un cuadro mensual, a un valor promedio de $ 3.000 y considerar una producción de diez años, por lo que aprecio razonable el cálculo efectuado por la actora en el escrito de demanda.

 

Ello, más allá de que según referencias de los testigos, la última exposición en la que habría intervenido la demandante no habría sido en fecha próxima inmediata a su viaje a España.

 

Es que, según lo que se extrae de los mismos testimonios, no cabe descartar la venta individual, es decir, al margen de las muestras colectivas o de las galerías de arte. 

 

Ahora bien, el importe que arroja la cuenta, pesos 360.000, debe ser reducido a la mitad habida cuenta la concurrencia de causas mencionadas en el acápite I (vi) con fundamento en la conclusión del perito médico Dr. Di Iorio a aludida.

 

Por lo expuesto y conforme a lo dispuesto por el art. 165 del código procesal, fijo el resarcimiento en concepto de lucro cesante en la suma de pesos 180.000.

   

(iii) La actora incluye en la liquidación de daños a los gastos de kinesiología y enfermería; gastos de tratamiento psicológico; y gastos médicos en el lapso de dos años, arrojando lo liquidado por tales conceptos la suma total de $ 74.000.

 

El resarcimiento pretendido en su conjunto se vincula con los denominados gastos terapéuticos que son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad sicofísica de la víctima del hecho.

 

Su resarcibilidad ha sido expresamente prevista por el art. 1086 del Código Civil, y respecto de los mismos se ha dicho que constituyen un daño patrimonial indirecto, por implicar un perjuicio económico reflejo a raíz del mal hecho a la persona, derechos, o facultades de la víctima (Código Civil:art. 1068; Matilde Zavala de González “Resarcimiento de Daños”, Daños a las personas, integridd sicofísica, segunda edición ampliada, tercera reimpresión, págs. 113 y sgtes., Hammurabi, José Luis Depalma editor).

 

Los criterios generales que gobiernan la indemnización de los gastos en examen atañen a la finalidad que debe presidirlos –terapéutica-, la razonabilidad de las erogaciones, y la causalidad (deben conectarse con las lesiones producidas por el hecho). 

La prueba producida en autos acredita la configuración de los requisitos enunciados –ver informe pericial de la perito psicóloga, a fs. 347/348, respuesta al punto de pericia IV.3; del perito médico legista oficial, a fs. 491/93, en particular fs. 493 donde refiere al grado de incapacidad que sufre la actora; y el testimonio de Mario Cygiel que ilustra sobre las condiciones físicas de la demandante –respuesta a la pregunta nro. 7°, fs. 243.

 

Ahora bien, del informe de fs. 179/80 emanado de OSDE, surge que la actora Sra. Beatriz Schojat registra su afiliación a OSDE desde el 01/10/1997 al día de emisión del informe -3 de setiembre de 2004-; y que el plan Binario 450, al cual se encuentra adherida la Sra. Schojat, es un Plan médico asistencial “que cubre en la actualidad, con carácter integral, los requerimientos de salud de quienes están incorporados al mismo, como por ejemplo consulta médica ambulatoria, atención médica y sanatorial en internaciones quirúrgicas o de diagnóstico, medicamentos al 100 % en internación y al 40 % en ambulatorios, kinesiología, psicología y psiquiatría, análisis de laboratorio, tratamientos de rehabilitación traumatológica, etc.” .

 

Este dato –el de la afiliación a la obra social mencionada- no fue alegado en la demanda.

 

Se ha dicho que si la víctima se encuentra amparada por una obra social que satisface la totalidad o parte de los gastos terapéuticos, es evidente que aquélla carecería de acción para reclamarlos en la medida de la cobertura y que la pretensión sólo podría hacerse valer por la respectiva entidad asistencial (cfr. Matilde Zavala de González, op. Cit., pág. 136).

 

No obstante, la sola circunstancia de que la reclamante se encuentre mutualizada no autorizaría a desestimar su pretensión, ante la frecuencia con que las obras sociales no cubren determinados rubros, o no lo hacen en su totalidad. 

 

Es que lo que excluye la legitimación sustancial de la vínctima es la cobertura de los gastos por la obra social y no el mero contrato afiliatorio vigente con ésta. 

 

Esta última situación impone extremar el esfuerzo probatorio con relación a los desembolsos no satisfechos por el ente mutual; ello sin perjuicio de que, dentro de límites razonables o tratándose de importes de importes de poca entidad, pueda admitirse prudencialmente la pretensión no acreditada, en función de la circunstancia común de que el apoyo de las entidades mutuales no suele ser integral. 

 

En la especie, como dije, la actora no ha mencionado en la demanda haber estado afiliada a OSDE, y por ello, tampoco se produjo prueba que ilustre acerca de desembolsos no cubiertos por la obra social.

 

Estas omisiones han de incidir en la fijación del quantum indemnizatorio pretendido.

 

Considero además que el marginamiento del derecho indemnizatorio con relación a los capítulos satisfechos por la obra social no significa que la víctima se vea constreñida a utilizar forzosamente los servicios que aquélla brinda o cubre.

 

Rige en el caso el principio de libre elección de asistencia terapéutica y la legitimidad de la consiguiente pretensión resarcitoria, en tanto se ejerza sin abuso ni exceso.

 

Es que, excepto el caso de una notoria eficiencia y calidad de los servicios brindados por la obra social, la afiliación al centro asistencia no es algo que pueda invocar el responsable en desmedro del derecho del lesionado a buscar asistencia idónea y adecuada para su tratamiento.

   

Las conclusiones precedentes a las que arriba la doctrina, son también aplicables a los gastos terapéuticos futuros, que en principio son resarcibles aunque la víctima dispusiese de determinados servicios sociales (cfr. Matilde Zavala de González, op. cit. Págs. 136 y sgtes.).

   

Conforme con estos parámetros he de fijar la cuantía del resarcimiento en concepto de gastos terapéuticos, rubro en el que incluyo a los gastos de kinesiología y enfermería; gastos de tratamiento psicológico; y gastos médicos, que la actora ha liquidado a fs. 10 por el lapso de dos años, considerando la amplia cobertura informada por Osde a fs. 179/80, el porcentaje de cobertura en medicamentos en ambulatorios -40 %-, y la circunstancia de que la actora es paciente del Dr. Eduardo Horacio Sember –ver respuesta a las generales de la ley brindada por el mencionado profesional a fs. 260, respecto de quien no ha sido probado que resulte prestador de OSDE.

 

En función de lo expuesto y considerando asimismo la concurrencia de causas señalada en el acápite I (vi), fijo el resarcimiento pretendido, englobándolo en el rubro gastos terapéuticos, en la suma de pesos 25.000 por todo concepto (código procesal:art. 165).

 

 (iv) Daño moral.

 

Se ha considerado que el daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial.

 

Y que así como el daño patrimonial es un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, el daño moral es un perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona (cfr. Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, Daños a las personas, segunda adición ampliada, tercera reimpresión, pág. 49, Hammurabi, José Luis Depalma editor).

 

Se ha dicho que la prueba del daño moral puede obviarse en la medida en que pueda presumirse a partir de la misma acción antijurídica y a tenor de las características del bien afectado (ver jurisprudencia citada por Matilde Zavala de González, op. cit. págs. 170 y siguientes).

 

Ya me he referido a la acción antijurídica imputable a las demandadas.

 

Las consecuencias se encuentran acreditadas a través de los informes periciales producidos en autos que mencionan una incapacidad de la actora, en los términos que indica el perito médico legista a fs. 493; y la perito psicóloga a fs. 369 vta.

 

Específicamente la perito psicóloga señaló que “La actora presenta síntomas de tensión, ansiedad, depresión reactiva directamente relacionados con los resultados de los incidentes relatados en autos”; y que “No es la actora la que padece de síntoma regresivo alguno, sino que la propia situación de limitación física provoca la dificultad y la consiguiente humillación en lo que se refiere a no poder atender por sí misma a sus necesidades íntimas, generando daño moral y causando impacto en su autoestima” –puntos de pericia IV.1 y IV.2, fs. 348-.

 

Juzgo acreditado el daño moral invocado en la demanda pues el padecimiento a que fue sometida y las consecuencias del mismo han provocado en la actora desmedro espiritual subsumible en el rubro que examino.

 

 

consideraciones.

   

La actora ha estimado en la demanda el daño moral en la suma de $ 80.000.

 

A los efectos de determinar la razonabilidad o no de dicha valuación es necesario ponderar la función resarcitoria de la reparación y, consecuentemente, debe considerarse la situación particular de la víctima.

 

En función de ello, uno de los parámetros que deben merituarse a la hora de fijar la cuantía del daño es la gravedad objetiva del daño que ha padecido la actora, de la cual ilustran las pericias practicadas.

 

Igualmente importante es el elemento subjetivo de la víctima. Sobre el particular se ha dicho que “Para resarcir el daño moral no existen cánones fijos: es preciso analizar en cada caso hasta qué punto está afectado el estado anímico y espiritual del damnificado” (cfr. CNCiv. Sala E, 24.9.74, LL 1975-A-573). 

 

De la importancia de este elemento subjetivo de la damnificada actora da cuenta el informe pericial psicológico al que hice referencia en párrafos anteriores.

   

En función de estos parámetros encuentro por demás razonable la suma estimada en la demanda por tal concepto, importe que admitiré en su totalidad aún considerando la concurrencia de causas a la que hice mención en el acápite I (vi).

   

Ello así pues la salvedad formulada en la demanda referida a “lo que en más o en menos pudiere resultar de las probanzas de autos” –punto 6 última parte de fs. 10- deja en claro que la actora no limitó sus pretensiones a la suma indicada en ese escrito, y el quantum que he de reconocer por el concepto examinado se ajusta a las particularidades del caso examinado aún considerando la incidencia concausal de la fractura que padeció la accionante.

 

En función de lo dispuesto por el art. 165 del Código procesal fijo el resarcimiento pretendido en concepto de daño moral en la suma de $ 80.000.

 

Por todo lo expuesto, se admitirá la demanda por la suma total de PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL.

 

Sobre el importe del capital nominal se calcularán los intereses a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos, hasta la fecha del efectivo pago.

 

Fijo el dies a quo del cómputo de los intereses en 24 de febrero de 2003, fecha en que la actora emprendió el traslado de regreso a Buenos Aires, lapso durante el cual se produjo la mala praxis antecedente del reclamo que se admite parcialmente.

 

 (v) Dado el resultado al que se arriba, resultando las demandadas sustancialmente vencidas, las costas del proceso se imponen a Visa Argentina S.A. y a Axa Assístance Argentina S.A. (código procesal:art. 68).

 

 

III. Por todo lo expuesto FALLO: haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida por BEATRIZ SCHOJAT DE ROSENBERG contra VISA ARGENTINA S.A. y AXA ASSISTANCE ARGENTINA S.A. y, en consecuencia, condeno a estas últimas en forma solidaria a abonar a la primera dentro del plazo de DIEZ DIAS, la suma de PESOS TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL ($ 335.000), con más los intereses calculados de acuerdo a lo señalado en los considerandos; y las costas del proceso.

 

Difiero la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes al momento en que exista base patrimonial firme para la aplicación de los coeficientes arancelarios.

 

Notifíquese; regístrese y, oportunamente, archívese.

 

HORACIO F. ROBLEDO

 

JUEZ