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Artículos 1 Septiembre 2015

El derecho de arrepentimiento en los contratos celebrados a distancia: ¿una omisión del Código Civil y Comercial que afecta la venta de turismo a través de la web?

Implicancia de la regulación de los contratos a distancia en el Código Civil y Comercial de la Nación, sobre los contratos de prestaciones turísticas.

El derecho de arrepentimiento en los contratos celebrados a distancia: ¿una omisión del Código Civil y Comercial que afecta la venta de turismo a través de la web?

 

Por  Barreiro, Karina M.

Publicado en RDCO 274, pág. 1341

 

Sumario: I. El derecho de revocación de la aceptación de la oferta. — II. Las particularidades de la venta de servicios turísticos. — III. Las excepciones del derecho a revocar del nuevo Código no contemplan a los servicios turísticos. IV. Conclusiones.

 El motivo del presente trabajo es señalar la omisión referida a los servicios turísticos, en el art. 1116 del nuevo Código Civil y Comercial, norma que trata las excepciones al derecho de revocar, y sus implicancias.

En mérito a la verdad, no puede decirse que la cuestión sea realmente novedosa, toda vez que la norma referida reconoce como antecedente el art. 34 de la ley 24.240.

La falta de novedad sin embargo, no garantiza la ausencia de consecuencias negativas en el futuro, en la venta de paquetes turísticos o servicios turísticos aislados en la web que efectúan agencias de viajes y aerolíneas especialmente.

 

I. El derecho de revocación de la aceptación de la oferta

Nuestro país carece de una normativa específica de comercio electrónico que regule los derechos y obligaciones de las partes, no obstante lo cual el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, bajo el Título III Capítulo 3, se ha ocupado de brindar normas protectorias a los consumidores en el marco de contratos celebrados a distancia, entre los que se encuentran aquellos realizados en el marco del comercio electrónico.

Especialmente uno de tales derechos, el de revocar la aceptación de la oferta, denominado también como derecho de arrepentimiento (1), es el que nos ocupa, dada su implicancia en la contratación turística.

 

Tanto la norma del art. 34 LDC como la del art. 1110 CCyCom, establecen a favor del consumidor o usuario el derecho de revocar la aceptación de la oferta dentro del plazo de 10 días de efectuada aquella, en todos los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia. Dicho derecho desde ya, posee el carácter de irrenunciable.

El nuevo Código dispone además, ciertas precisiones respecto al modo en que se debe contar el plazo previsto, de manera se encarga de señalar que si la aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo deberá comenzar a correr desde la fecha en que ocurrió lo último, y si el pazo venciese en un día inhábil queda prorrogado hasta el siguiente día hábil.

En el ínterin, los riesgos quedan a cargo exclusivo del proveedor, a excepción de aquellos supuestos en los que el consumidor hubiese actuado con culpa (uso indebido, negligencia, etc.). (2)

Del mismo modo, se advierte la total gratuidad para el consumidor, del derecho de arrepentimiento, en virtud de la cual pesan sobre el proveedor la devolución de todos los gastos que demande la devolución de la cosa, así como también los gastos "necesarios y útiles" que el consumidor haya realizado en aquella (conf. art. 1115 CCyCom).

Asimismo, el proveedor está obligado a informar debidamente a los consumidores respecto al derecho de revocación que les asiste "mediante su inclusión en caracteres destacados en todo el documento que presenta al consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario."(3) La falta de información debida tiene como efecto la continuación de la vigencia del derecho de revocación, es decir, si el consumidor no hubiese sido informado de la facultad de revocar, como consecuencia directa de dicha falta, el derecho a volver atrás su decisión de aceptar la oferta no se extingue, pudiendo ser éste ejercido en cualquier momento (conf. art. 1111 CCyCom).

En los contratos de venta domiciliaria, el derecho de arrepentimiento tiene como fin principal el de brindar a los consumidores una garantía de protección ante las llamadas ventas agresivas fuera del establecimiento del proveedor, en situaciones en las que la aceptación de la oferta pudo haber sido brindada en condiciones que fueron aprovechadas exclusivamente en beneficio del proveedor.

 

En cambio, en los contratos a distancia, celebrados por medios telefónicos, epistolares, electrónicos o similares, la facultad revocatoria protege la libertad de contratación del consumidor y responde asimismo a razones de mercado y eficiencia económica, simplificando el mecanismo de restitución de bienes si no son del agrado del adquirente. (4)

No obstante, el nuevo Código refiere tanto a las ventas domiciliarias como a cualquier contrato celebrado a distancia, legislándolos de igual manera. Se ha señalado al respecto la incorrecta tendencia a uniformar el tratamiento de los contratos a domicilio y los celebrados a distancia. En efecto, existe una diferencia fundamental entre los mismos, toda vez que el "factor sorpresa" que tanto incide en los primeros tiene un efecto muy relativo en los segundos, pues en estos últimos el consumidor no es sorprendido por la tratativa sino que por el contrario es él quien toma la iniciativa negocial. (5)

 

II. Las particularidades de la venta de servicios turísticos

Resulta indiscutible que la contratación electrónica de servicios turísticos ha tenido un incremento notable en los últimos años, las plataformas on line de las agencias de viajes, aerolíneas y hoteles, se perfilan claramente como el principal canal de venta al público en un futuro próximo.

Ahora bien, una vez que el usuario contrata un paquete turístico, o un pasaje en avión, lo hace para una fecha determinada y queda sujeto a las penalidades de cancelación que cada prestador disponga. Dichas penalidades no suelen ser arbitrarias, sino que en la mayor parte de los casos obedecen a las condiciones de las tarifas de pasajes aéreos, y a la oportunidad perdida de venta que conlleva la falta de disponibilidad provocada por la concertación de la venta en cuestión. De esta forma se advierte la imposibilidad en estos casos de aceptar la revocación por parte del usuario, al menos "sin gastos" o deducciones.

Así las cosas, la "gratuidad" del derecho de arrepentimiento adquiere una relevancia insoslayable en el análisis de la cuestión alrededor de los servicios de turismo. Es claro que tratándose de transporte de pasajeros, alojamiento, excursiones, etc., siempre que los mismos sean adquiridos para fechas concretas (dejamos a salvo aquellas compra de fecha abierta), la decisión de volver atrás en la decisión de compra, conlleva para el usuario el tener que abonar penalidades por cancelación. Sin embargo, éstas últimas en principio no encuentran amparo en la legislación vigente, a tenor de las disposiciones analizadas.

En el afán de hallar argumentos que permitan justificar que el proveedor pueda retener un porcentaje de la devolución en caso de revocación sin infringir la norma del art. 1115, resulta relevante la distinción entre gastos por un lado y penalidades por otro. De tal manera podría efectuarse una interpretación literal de la ley en cuanto ésta sólo se refiere a "gastos" y sin embargo nada dice sobre las penalidades, las cuales no estarían prohibidas. Es decir, el proveedor en ese caso deberá asumir los gastos (administrativos, etc.) y el consumidor las "penalidades". No obstante, entiendo que dicha conclusión es reñida con el principio protectorio que da origen a la norma En efecto, también se ha sostenido que el art. 34 LDC en cambio sí prohíbe las penalidades a cargo del consumidor, al establecer que el derecho de arrepentimiento para el consumidor es "sin responsabilidad alguna" para éste. (6).

Volviendo a la cuestión práctica, cuando una agencia vende un paquete para determinada fecha, resulta inviable económicamente la devolución de lo pagado por el usuario sin penalidades. Así por ejemplo, quien contrate a través de la web un paquete turístico o un pasaje de avión 10 días antes de la partida según el art. 1115 podría arrepentirse de la contratación el mismo día del inicio del viaje sin costo alguno, situación que normalmente tiene una altísima penalidad por cancelación respecto del vuelo (en algunos casos del 100%) y cómo mínimo el valor de 1 o 2 noches de estadía en un hotel (7). Dichos costos a tenor de la garantía de gratuidad que brinda la norma ¿deberían ser soportados entonces por la agencia?. A la luz de una interpretación favorable hacia el consumidor, la respuesta debiera ser afirmativa, sin embargo ese riesgo con el que debería cargar la empresa resulta excesivo y tornaría inviable la actividad de venta a través de los canales de comercio electrónico.

Es claro que a diferencia de un producto tradicional que podrá ser vendido nuevamente sin mayores consecuencias, no ocurre lo mismo en el caso de servicios turísticos tales como un pasaje aéreo o un paquete turístico. El tiempo que transcurre hasta el momento en que se inicia un viaje no es un factor indiferente para la venta del mismo, si bien no es un producto y como tal no podemos calificarlo como "perecedero", lo cierto es que al ser estipulado para concretarse en fecha y lugar particulares, por un período determinado de tiempo, se reducen sus posibilidades de venta al tiempo previo a su concreción.

En suma, las penalidades por cancelación son imprescindibles a los fines de mantener la viabilidad económica de las empresas de turismo, resulta impensable aceptar por citar un ejemplo, que una aerolínea pueda asumir el riesgo de operar vuelos casi vacíos por garantizar el derecho gratuito a revocar la aceptación de la oferta. Las alternativas en ese caso sólo podrán ser: a) la inviabilidad de ventas a distancia o b) eventualmente una pérdida económica impredecible; y las consecuencias siempre serán negativas para ambas partes -consumidor y empresa-.

Ciertamente, la venta a través de internet trae aparejados beneficios para ambas partes (comodidad, celeridad, etc.), imaginar un retroceso del comercio electrónico a esta altura resulta casi absurdo. Por otra parte, sopesar el riesgo de hacer frente a las consecuencias económicas de las cancelaciones gratuitas de los usuarios, implicará al fin y al cabo trasladar el costo al producto o servicio, de manera que se produciría un encarecimiento excesivo, que desde ya afecta a todos por igual.

 

III. Las excepciones del derecho a revocar del nuevo Código no contemplan a los servicios turísticos

Conforme lo expuesto anteriormente, entiendo que la particularidad de los servicios turísticos debió haber sido considerada a los efectos de incluir expresamente a aquellos dentro de las excepciones previstas en el art. 1116 del CCyCom.

Adelanto que en mi opinión, ninguna de las excepciones previstas en la nueva norma citada permiten encuadrar a los servicios turísticos.

En efecto, dispone el art. 1116:

"Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho de revocar no es aplicable a los siguientes contratos:

a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez.

b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que han sido decodificados, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados y reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente;

c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas."

Deviene harto evidente que los servicios turísticos no conforman contratos de suministro de grabaciones o ediciones impresas previstos en los incisos b) y c). Tampoco resultan un producto confeccionado a medida o personalizado (lo que impide al proveedor colocarlo nuevamente en el mercado).

En cambio podría suscitarse la duda respecto a si los contratos de turismo pertenecen a la categoría de aquellos referidos a productos que por su naturaleza no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez. (8)

Considero que la respuesta a ello es negativa, en tanto en primer lugar no se trata de "productos" sino servicios, y aun haciendo la salvedad semántica (contraria en este caso al principio de interpretación más favorable al consumidor), concluyo que los servicios turísticos tampoco son por naturaleza imposibles de ser devueltos. Vale aclarar en este punto que nos referimos exclusivamente a los supuestos en los que el arrepentimiento se produce con anterioridad a la ejecución de los servicios, puesto que si aquel pretendiese ejercerse con posterioridad (una vez arribado a destino, luego de utilizar los servicios del hotel, etc.) sí estaríamos entonces frente a una clara imposibilidad de devolución, en tanto no existe manera de que un usuario puede devolverle a la empresa un servicio ya utilizado.

Efectuada la aclaración, resta señalar que en el período comprendido desde la aceptación de la oferta hasta el mismo instante anterior al inicio programado de los servicios, éstos pueden ser cancelados por el usuario, es decir, pueden ser devueltos, en cuyo caso deviene una penalidad inexorable por cancelación que tiene como fin contrarrestar la pérdida económica que ello causa a la empresa por tratarse de servicios que están previstos para una fecha puntual.

Ahora bien, cuando el nuevo Código refiere a productos "que puedan deteriorarse con rapidez" - y haciendo por nuestra parte abstracción de la referencia exclusiva a productos y no servicios-, podemos concluir que cualquier servicio respecto del cual el proveedor tenga una disponibilidad acotada, y sea contratado para una fecha determinada, no se deteriora en sí, pero en cambio puede llegar a producirse una frustración definitiva de venta porque de no haber sido porque ya estaba destinado al usuario revocante, el mismo servicio podría haber sido vendido a otro comprador. Sin duda esa frustración definitiva de venta produce sobre el servicio el mismo efecto nocivo que "el rápido deterioro" para los productos, que justifica la excepción de estos últimos del derecho de arrepentimiento.

De tal manera, existen razones por demás lógicas que debieron haber pesado a la hora de enumerar taxativamente las excepciones al derecho de arrepentimiento en el nuevo Código, permitiendo la excepción (hoy ausente) de los contratos de turismo.

Al respecto en el derecho comparado, podemos destacar el caso de España, en cuyo ordenamiento de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al regular los contratos celebrados a distancia, se deja expresamente sentado que todas las normas previstas para estos contratos, no se aplican a los viajes combinados (paquetes turísticos) y a los contratos de servicios de transporte de pasajeros. (9)

A la hora de tratar el derecho de desistimiento (revocación de la aceptación de la oferta), la normativa española vuelve a considerar las particularidades del turismo excluyendo dicho derecho en relación a: el suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o período de ejecución específicos.

A mayor abundamiento, y en muestras de un claro conocimiento de la realidad del mercado, la misma normativa europea estipula en los casos de viajes combinados (paquetes) la compensación por los daños que la cancelación de la reserva pudiera haber causado a la agencia. En tal sentido la norma prevé el abono por parte del consumidor de los gastos de gestión, los de anulación si los hubiere y una penalización calculada sobre el total del precio. La penalización así establecida legalmente no es sino una cláusula penal, que procede sin más por la cancelación del viaje en los plazos tan próximos a su inicio, incluso aunque no se hayan producido daños para el organizador. No tiene lugar, sin embargo cuando la cancelación es debida a "fuerza mayor". (10)

 

IV. Conclusiones

 

La situación planteada nos enfrenta a consecuencias que no pueden dejar de analizarse. Por un lado las normas en cuestión encuentran su origen en la protección de los consumidores y usuarios, de modo que es el principio tuitivo aquel que debe primar a la hora de sacar conclusiones. No obstante, la falta de previsión de cuestiones atípicas, o que no encuadran en el común para el que fue previsto la norma, nos obliga a efectuar otras consideraciones.

La aplicación a rajatabla de la interpretación que obligadamente deberá ser más favorable al consumidor, ante el derecho de revocación de la aceptación de la oferta de servicios turísticos, implica un desmedro excesivo y desmedido hacia el proveedor, que no ha sido previsto legalmente por lo específico del caso.

Las excepciones dispuestas en el art. 1116 resultan a todas luces insuficientes, sin duda el legislador debió haber exceptuado del derecho de revocación de la aceptación de la oferta en los contratos a distancia, los de transporte de pasajeros y servicios turísticos en general, pues es requisito para la contratación de todos ellos determinación de una fecha concreta.

Ante la oportunidad perdida, resta por ver si la interpretación judicial en relación a la gratuidad del derecho de revocar, se inclinará por la preponderancia del principio tuitivo al consumidor y considerará que la misma alcanza a las penalidades por cancelación de servicios turísticos; o si por el contrario, incidirá en la balanza una interpretación tendiente a contrarrestar las nefastas consecuencias de la falta de previsión mencionada, en miras a un equilibrio justo y real de las contraprestaciones.

 

 (1) Sostiene Sigal citando a De Lorenzo, que a la luz de este derecho, los contratos celebrados a distancia son tratados en el nuevo Código como contratos sujetos a condición suspensiva. Ello así en virtud de las siguientes razones: a) la distribución de riesgos trata al proveedor como un dueño y al consumidor como un tenedor, lo que permite concluir que no se han producido los efectos propios del contrato; b) resultaría injusto y contrario a la finalidad tuitiva del régimen hacer cargar al consumidor los riesgos que implica la técnica de comercialización adoptada por el proveedor; c) ante la duda sobre si debe tratarse a dichos contratos como sujetos a condición suspensiva o resolutoria, debe estarse a la solución más favorable para el consumidor; y d) esa es la solución adoptada por el art. 1160, CCyCom para las ventas "a satisfacción del comprador". (SIGAL, Martín en RIVERA, Julio César - MEDINA Graciela -Directores-; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. III pág. 760; Ed. La Ley; Buenos Aires -2014.

 (2) En concreto se prevé que el proveedor asume: a) el riesgo de que se produzca la imposibilidad de restituir la prestación objeto del contrato, salvo que sea imputable al consumidor (art. 1114); y b) la pérdida de valor de la cosa que provenga de su uso conforme a lo pactado o de su propia naturaleza por parte del consumidor (art. 1115). (RIVERA-MEDINA, ob. cit.)

 (3) Art. 1111 CCyCom.

 (4) CALDERÓN, Maximiliano Rafael y Márquez José Fernando, "El arrepentimiento en el derecho del consumo", LL 2009-C, 742.

 (5) CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, "El derecho de arrepentimiento en el nuevo código y en la ley de defensa del consumidor", RDCO Nro. 272, pág. 591, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires -2015.

 (6) CHAMATROPULOS (ob. Cit.), pág. 608. Sostiene también este autor que la solución del código, al referirse a "ningún gasto" abarca no sólo los relacionados con la devolución sino cualquier otro no relacionado estrictamente con esa hipótesis. Así el reciente cuerpo normativo puntualmente prohíbe también que el consumidor deba reembolsar alguna suma de dinero derivada de la disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su propia naturaleza.

 (7) En los hoteles la penalidad más típica es la correspondiente al "no show", se da cuando el huésped que ha contratado los servicios del hotel no ingresa al hotel en la fecha prevista. El hotel en ese caso cobra al usuario el valor de esa noche pues ya le resulta imposible disponer de ella, mientras que en cambio devuelve al huésped el valor equivalente al resto de las noches contratadas. No obstante, ello puede variar de acuerdo a las condiciones de las tarifas pactadas.

 (8) Conf. art. 1116 inc. a) in fine.

 (9) art. 93.2 TRLGDCU.

 (10) PANIZA FULANA, Antonia (Directora), Aparicio Vaquero, Juan Pablo/Batuecas Caletrío, Alfredo; "Paquetes dinámicos: Problemas y soluciones jurídicas desde una perspectiva internacional"; Ed. Dykinson S.L., Madrid-2014.

 

 

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