Marino, Norma B. c/Universal Assistance S.A. y otro s/Sumarísimo

ASISTENCIA AL VIAJERO - ENFERMEDAD PREEXISTENTE - DEBER DE INFORMACIÓN - RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA ENTIDAD CREDITICIA TARJETA DE CRÉDITO

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

SALA E

41507/2009  MARINO NORMA BEATRIZ c/ UNIVERSAL ASSISTANCE S.A. Y OTRO s/SUMARISIMO
 Juzg. 10 Sec. 20 15-14-13

Buenos Aires, 20 de mayo de 2016. Y VISTOS:

1. Diners Club S.R.L. y Universal Assistance S.A. apelaron la sentencia dictada a fs. 1343/54 en la que se hizo lugar parcialmente a la demanda condenando a las mismas a que, en el término de 10 días de notificadas, abonen a la accionante cierta suma de dinero en concepto de daños y perjuicios.
La primera -que se agravió, en lo  sustancial, del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte- fundó su queja con el escrito agregado en fs. 1361/7, respondido en fs. 1377/84 por la actora.

La restante -que cuestionó la admisión de la demanda- expresó sus agravios con la presentación de  1369/71, contestada por la accionante en fs. 1377/84.

La señora Representante del Ministerio Público ante esta Cámara tomó intervención en fs. 1402.

2. Evidentes razones de orden lógico imponen tratar en primer término la apelación de Universal Assistance -que hace al fondo de la cuestión-, dada la incidencia que la misma podría tener sobre la mayoría de los agravios de Diners Club.
a) En el caso, se reclamó el pago de determinada suma de dinero, a causa de la negativa de la codemandada Universal Assistance de reintegrar a la pretensora -beneficiaria del servicio de cobertura médica brindado por su parte - los gastos incurridos a raíz del accidente cerebro vascular (ACV) que habría sufrido el día 16.10.07 en la ciudad de México.

La referida entidad desconoció y se negó a cumplir con la obligación asumida, con el argumento de que la actora no habría dado aviso del siniestro en tiempo y forma y que, adicionalmente, el plan "Senior" que la amparaba, en razón de ser una persona mayor de 70 años, no brindaba cobertura para aquellos accidentes que, como el que ocurrió en el caso, tuvieran lugar pasados  los 30 días de su residencia en el exterior.
Según señaló incontrovertidamente el juez de grado, en el marco de las actuaciones fue demostrado que la actora había contratado, por medio de Diners, el servicio de asistencia al viajero provisto por Universal Assistance; que al momento del viaje el contrato se encontraba vigente, y que la accionante había sufrido en dicho contexto en la ciudad de México un infortunio que derivó en una intervención quirúrgica y en una posterior internación.

Ahora bien, la actora sostuvo que su hija se comunicó telefónicamente con Universal para informarle la situación que estaba viviendo su madre en la ciudad de México y que, según la respuesta dada por la operadora, la empresa no se haría cargo de la cobertura.
En tal sentido, la pretensora acompañó el reclamo que su hijo realizó aquí en la Ciudad de Buenos Aires ante Diners Club el día 2.11.07, es decir a los pocos días del siniestro, para que dicha entidad le brindase las condiciones generales y particulares de la cobertura, en función de la respuesta negativa que le brindara la prestadora del servicio sobre tal aspecto (v. fs. 79).

Y si bien Universal negó que la comunicación telefónica del siniestro hubiera existido, lo cierto es que fue ella misma quien implementó para sus clientes el sistema por el cual podían realizar las denuncias de los siniestros en forma telefónica (v. fs. 140), por lo que, desde la perspectiva de la carga de la prueba, quien se hallaba en mejores condiciones de probar la realización -o la ausencia- de la llamada y su fecha, era su parte y no la beneficiaria de tal condición. Consecuentemente, mal podría atribuirle a la actora la carga de probar un hecho que en virtud del sistema operativo adoptado y ofrecido, debió quedar registrado en el ámbito interno de la empresa a los efectos de dilucidar cualquier eventual controversia (cfr. CNCom. Sala C, "Denevi Sergio c/ Banco Francés del Río de la Plata S.A. s/ ordinario", del 11.4.03).

Véase, que en las "condiciones generales del servicios de asistencia al viajero", se dejó aclarado que "...todas las comunicaciones que reciben las Centrales Operativas, por razones de seguridad y de calidad, podrán ser grabadas y registradas..." (v. fs. 140), a lo que cabe agregar que la propia codemandada Universal reconoció indirectamente que poseía un registro de llamadas (v. fs. 184vta.), lo cual fue luego corroborado por Stella Maris Cepurbeda, testigo que declaró en la causa en su condición de Gerente de Ventas de dicha parte (v. fs. 500, preg. 10).
Sentado ello, corresponde adentrarse en el restante asunto vinculado al supuesto incumplimiento de las demandadas del deber de información, en razón de que la actora invocó que nunca se le entregaron las condiciones de la cobertura de asistencia que había contratado con Universal Assistance por intermedio de Diners Club.

Lo que la codemandada Universal afirma es que se le enviaron las condiciones a la actora en dos oportunidades. En un primer momento, al contratar la cobertura en el año 2000. Y luego, cuando la accionante se cambió al plan "Senior" en el mes de septiembre de 2006.

Sin embargo, se observa que la citada no incorporó ningún elemento de prueba para acreditar la invocada remisión del contrato.
Por el contrario, en el marco de la pericial contable, el Sr. Abel Mendoza, en su calidad de representante de Universal Assistance, le informó al experto que la gestión de la contratación con los clientes era realizada por Diners Club - Citibank y que aquéllas eran las encargadas de remitirle a los beneficiarios el "kit" con la credencial y las condiciones de uso y cobertura (v. fs. 480).

Pero Universal Assitance fue declarada negligente justamente en la producción de la prueba que había ofrecido para que las referidas informasen si habían remitido a la actora el supuesto "kit", y acompañasen, en su caso, su documentación respaldatoria (v. fs. 188vta., 292 -prueba informativa- y 1315). Asimismo, y aquí sí se observa un dato llamativo, la codemandada Diners Club, al momento en que recibió al perito contador en su domicilio para la compulsa necesaria de sus libros, manifestó que no podía contestar si entre Universal Assistance y la actora se había suscripto un contrato de servicio de asistencia al viajero y si se le había entregado a la Sra. Marino algún tipo de documentación vinculada a las características del servicio, en razón de que su parte no había participado en la contratación con la actora, desconociendo dichos pormenores de la operación (v. fs. 692).

Es decir, que mientras que Universal Assistance invocó que el envío de las condiciones de la cobertura se había cumplido por intermedio de Diners Club, esta última, por su parte, desconoció tal extremo alegando que no había participado de la contratación. Recuérdase, que tal como sostiene autorizada doctrina y consagra el Cpr. 377, cada parte debe probar en el juicio los hechos que sirven de base a sus pretensiones o excepciones, no dependiendo ya de los conceptos de actor y demandado sino de la situación en que se coloca el litigante en el juicio para obtener una determinada consecuencia jurídica (cfr. Fenochietto, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", t. 2, 1999, p. 475).

El art. 53 de la LDC también es claro al señalar que "...los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio...". Y en el caso, no cabe duda de que era Universal Assistance, quien debía demostrar los hechos esenciales sobre los cuales asentó su posición -envío a la actora de las condiciones del contrato de cobertura médica-. Exigir, por otra parte, prueba en la cuestión a la accionante sería pretender de ella una prueba negativa.

Máxime, cuando la empresa codemandada debía registrar documentalmente y en debida forma la totalidad de las operaciones realizadas para la contratación de sus servicios -inclusive y fundamentalmente, la entrega de las condiciones de las coberturas a sus clientes-, por lo que cabe considerar que dicha parte también se encontraba en una posición más ventajosa para comprobar su defensa.
En definitiva, Universal Assistance no acreditó la supuesta llamada telefónica que le habría realizado a la actora para comunicarle las modificaciones que sufría la cobertura en razón de su inclusión en el plan "Senior".

Tampoco comprobó fehacientemente mediante un medio idóneo la supuesta remisión al domicilio de la actora de un "kit" con las condiciones de la cobertura y su uso; a la vez que no acreditó que resultaba imposible recibir únicamente la credencial sin los términos de la contratación.

Al tratarse su traspaso al plan "Senior" de una nueva contratación, tal como lo reconoció Universal en fs. 184 -pto. 3.1.1:a)-, esta última debió cumplir con el deber de información consagrado en la LDC. 4, que dispone que "el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización".

En tal sentido, se ha dicho que no es casual que el primer deber del proveedor que aparezca enunciado en la ley sea el de información. Ello es así pues si bien la relación de consumo suele exhibir diversos tipos de asimetrías, la de carácter informativo es quizás la que mejor justifica la protección especial del Estatuto (Chamatropulus, "Derecho Comercial. Defensa del Consumidor", La ley, T. IV, p. 203, 2015).
A todo evento, se advierte que la apelante tampoco demostró de manera fehaciente que las condiciones de cobertura que le habría remitido a la accionante al momento de la primera contratación, hubieran sido las mismas que se encontraban vigentes en el año 2006, es decir al tiempo del siniestro.

Lo cierto, entonces, es que, si no medió comunicación de las nuevas cláusulas de la cobertura, que por cierto contenían exclusiones de las condiciones que tenía hasta ese entonces el plan de la actora, debe concluirse, tal como lo hizo el juez de grado -lo cual, en sí mismo, no mereció críticas por parte de las demandadas-, que las mismas no resultan oponibles a la aquí accionante.
Tampoco cabe olvidar a la hora de valorar el accionar desplegado por la prestadora del servicio, que se trata de una sociedad con alto grado de especialización en la materia, que no podía ignorar las consecuencias derivables de su proceder.

Lo hasta aquí expuesto, resulta suficiente para desestimar los agravios esgrimidos por Universal Assistance en relación al incumplimiento contractual que le imputó su contraria.
b) Universal también se agravió de la restitución ordenada en la sentencia de los pagos supuestamente realizados por el hijo de la actora, con motivo de la necesidad que tuvo este último de asistir a su madre en la ciudad de México.

En tal sentido, señaló que no existió "autorización expresa ni implícita a la actora para efectuar tal reclamo en nombre de aquél", invocando el riesgo que generaría pagar mal a quien no contaría con dicha autorización.

Ahora bien, este argumento esbozado en el memorial de agravios no fue propuesto al juez de grado, lo que obsta su consideración en esta Alzada (arg. CPr.: 277).

Sucede que, tratándose de un recurso concedido en relación, ello supone circunscribir el análisis a los elementos de convicción ponderados por el a-quo para la emisión del pronunciamiento apelado (arg. CPr.: 275).

A todo evento, corresponde señalar que, de acuerdo a las condiciones de la cobertura incorporadas por la propia apelante (v. cláusulas 12 y 13), la asistencia económica brindada por la prestadora del servicio incluía el traslado aéreo de un familiar para el debido acompañamiento del beneficiario frente a su hospitalización.

c) El juez de grado estableció una tasa de interés del 8 % anual para su aplicación sobre los rubros que integraron el "daño emergente" reclamado y finalmente admitido.

La fijación de la misma tasa de interés del 8 % anual, es la que esta Sala ha decidido para los supuestos de deudas asumidas en dólares estadounidenses en fecha posterior a la derogación de la convertibilidad legal (v. "Rocco Fornari Cesar Enrique Rapul c/ Guimil Moldes Angélica s/ Ejecutivo", del 30/5/06 y sus citas).

Considerando la utilización de dicha tasa para una moneda de estable valor y, por ende, de característica moderada, no cabe sino juzgar que su aplicación en el caso para un reclamo realizado en pesos mexicanos no resulta excesiva.
Adviértase, asimismo, que esa tasa de interés es harto inferior a la que cobra el Banco de la Nación Argentina para operaciones en pesos que supera el 32 % anual desde el mes de marzo de 2016.

Corresponderá desestimar la pretensión recursiva también en lo que a esta cuestión concierne.

d) Diners Club se agravió, en lo sustancial, de la responsabilidad imputada a su parte, en tanto consideró que no tuvo intervención ni directa ni indirecta en las condiciones de contratación del servicio de asistencia al viajero pactadas entre la actora y Universal Assistance, por lo que concluyó que se trató de una persona ajena al negocio.

La LDC. 40 prescribe, en lo que aquí interesa, que si el daño del consumidor resulta de la prestación del servicio, responderán solidariamente el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
En el caso, independientemente del esfuerzo realizado por Diners Club para argumentar sobre su falta de intermediación e intervención en la contratación celebrada entre la Sra. Marino y Universal Assistance, se observa, tanto en la credencial de asistencia que se le entregó a la actora como en las condiciones de las pólizas brindadas por la prestadora del servicio (v. fs. 52 y 136/7, respectivamente), el logo de "Diners Club International" y su expresa designación, lo cual, claramente, implicó por parte de ésta la colocación de su marca en el servicio de cobertura médica brindado.

El caso del que pone su "marca" en un producto o servicio, constituye el caso más paradigmático de responsabilidad por generación de confianza (cfr. Chamatropulus, op. cit., p. 577/8).
En definitiva y encontrándose frente a un supuesto de generación de confianza como factor de atribución objetiva de responsabilidad, júzgase acertada la solución condenatoria adoptada por el magistrado, debiéndose en consecuencia desestimar los agravios esgrimidos al respecto.

e) Diners Club también se agravió en relación a la admisión del daño material vinculado al reintegro de la diferencia del costo por el cambio del pasaje de retorno y del daño moral.
Sin embargo, se advierte que la apelante, al momento de proceder a la contestación de la demanda, nada dijo sobre estos aspectos que ahora invoca.

Así y tratándose de argumentos no propuestos al juez de grado, su consideración en esta Alzada no es posible (arg. CPr.: 277).
f) En relación a las quejas formuladas sobre la tasa de interés, corresponderá remitirse a lo señalado al respecto en el pto. c.

g) Por último, se analizarán los agravios de ambas demandas relacionados al modo en que se impusieron las costas del proceso.
El cpr. 68 consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (cfr. C.S.J.N., "Salamone, Antonio Pascual", del 20/9/88, fallos 311: 1914; v. esta Sala, "Rubal María Cruz y otro c/ Vázquez María del Carmen y otros s/ ordinario", del 14.03.12).

Del análisis del pronunciamiento en crisis, que concluyó con la admisión de la demanda por daños y perjuicios, no se advierte que hubieran mediado vencimientos parciales y mutuos que justifiquen apartarse del principio aludido y compensar la carga de los gastos.

Tampoco se trató de una cuestión dudosa de derecho, compleja, de legislación reciente o precedentes contradictorios. En suma, no se advierten circunstancias objetivas a la imposición de costas a las perdidosas en los términos del CPr.: 68, párr. 2°.
3. Por lo expuesto, se resuelve: desestimar los recursos deducidos por Universal Assistance y Diners Club y confirmar la resolución apelada; con costas de Alzada a las apelantes vencidas (cfr. Cpr. 69).

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13) y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (Cpr. 36:1).

ÁNGEL O. SALA

HERNÁN MONCLÁ

MIGUEL F. BARGALLÓ

Expte. N° 41507 / 2009