Jurisprudencia 14 Julio 2015

Seco, Cristina S. c/Turismo Recrear S.A. y otro s/Daños y Perjuicios

AGENCIA DE VIAJES - TURISMO ESTUDIANTIL- ACCIDENTE - DAÑO MORAL -"la omisión del autor al obrar y omitir los cuidados debidos no le permitieron (a la actora) tener conciencia de la peligrosidad de su conducta... violándose el deber genérico de la diligencia, falta de prevención en el cuidado de los viajeros"

JUZGADO CIVIL 47

SECO CRISTINA SUSANA c/ TURISMO RECREAR SA Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS

Buenos Aires, de julio de 2015.- N
Y VISTOS: Estos autos para dictar sentencia de los que: RESULTA: I) A fs 2 se presenta CRISTINA SUSANA SECO, quien promueve demanda de daños y perjuicios como consecuencia del accidente del día 6 de Septiembre del año 2008, con motivo de una excursión de un paquete jurídico en “Cerro Bayo” -en la Provincia de Neuquén-, cuando caminaba en las instalaciones vecinas a la pista de esquí del antedicho “Cerro”, dado los desniveles en el piso, perdió pie y cayó pesadamente al suelo, sufriendo la fractura de extremidad distal de radio y estiloides cubital en su extremidad superior derecha, portando yeso por el término de 45 días, debiendo ser operada, pidiendo resarcimiento y procedencia de la demanda.

II) A fs.142 se presenta TURISMO RECREAR S.A., señalando que la actora se encontraba en calidad de acompañante bonificado del grupo escolar de quinto año del Colegio Carlos Pellegrini -en la localidad de Bariloche-, obra en los registros la entrega y recepción por parte de la actora del equipo correspondiente para transitar incluyendo botas, la actora se cayó al suelo, sin que existiera nada que la haga tropezar en el suelo, fue asistida la actora, denunciado el hecho en “Assist Card” y en “San Cristobal SM de Seguros Generales”, el hecho se produjo por causa ajena, es decir por un acontecimiento extraño al hecho de la demandada, pidiendo el rechazo de la demanda.

III) A fs.177 se presenta SAN CRISTOBAL SOCIEDAD MUTUAL DE SEGUROS GENERALES, reconociendo que existía entre la demandada y la Aseguradora un contrato de seguro que beneficiaba al asegurado, cubriendo accidentes personales de los turistas, señalando que la actora por su propia torpeza se habría caído al piso, no cabe ningún tipo de responsabilidad, considera como responsable a la propia parte actora, surgiendo de la documentación de fs.188, que al bajar sobre la nieve, en el “Cerro” se patinó.

IV) A fs.231 se presenta ASSIT-CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS, señalando que lo que ofrece la presentada no es un seguro, sino un servicio de Asistencia al Viajero, pidiendo el rechazo de la citación.

V) A fs.243 se admite la excepción de falta de legitimación pasiva, con costas a la demandada vencida, corriéndose traslado del pedido de citación de tercero, ordenándose a fs.250 la citación de ASSIST CARD como tercero en los términos del art.94 del Código Procesal, pero finalmente a fs.261 se tiene por desistida de la citación de tercero.

VI) A fs.277 se abre la causa a prueba, desistiendo las partes de la prueba confesional.

VII) A fs.515 se llama autos para dictar sentencia. CONSIDERANDO:
Se observa dentro de la documentación lo relativo a servicios turísticos, dentro del cual surge la presencia de excursiones, servicios complementarios, la presencia de dos bonificados para acompañantes mayores, el precio total del servicio es de $ 1.130.-, todo ello con fecha 14 de Noviembre del año 2007, la presencia de contrato de prestación de servicios turísticos, surgiendo como suscriptora CRISTINA SECO, el servicio a prestar por la EMPRESA RECREAR, es el destino de “San Carlos de Bariloche”, la salida es el mes de Septiembre del año 2008, la hotelería, pensión completa, el establecimiento educativo es el Colegio Carlos Pellegrini, transporte de larga distancia, transporte para traslados en el lugar de destino, seguros y asistencia médica, póliza de accidentes personales SAN CRISTOBAL, suma asegurada por cada pasajero la de $50.000.-, póliza de responsabilidad civil la de $ 200.000.-, Asistencia al Viajero la de $ 5.000.-, las excursiones y actividades.

De todo ello surge la existencia de relación contractual, apareciendo la actora como suscriptora, en el cual la demandada debía prestar determinados servicios ya relatados, mencionados a fs.14, apreciándose dentro de las excursiones la de “Villa La Angostura” con “Cerro Bayo”, incluyendo guía de Parque Nacional con acceso a pistas de peatones y trineos, señalando que los viajeros son 22, es decir, 10 estudiantes masculinos, 10 estudiantes femeninos, acompañantes masculino uno, acompañante femenino uno, que era justamente la actora, apreciándose el yeso de la actora como consecuencia del accidente.

La testigo de fs.328, se refiere al viaje de egresados, la actora es la madre de una compañera del secundario, que la reclamante sufrió una resbalada, se lastimó la muñeca, la bajaron del Cerro, en trineo dos hombres, la llevaron al Hospital la enyesaron el hombro derecho, contaban con equipo de nieve, pantalón, campera y dos botas, el lugar en el cual se produjo la resbalada era una especie de mirador, había desniveles por la nieve, no había una especie de camino, no muy marcado, había bajado de la aero-silla, habían caminado por ahí, vio a la actora con el yeso hasta 45 días posteriores a que se lo pusieran.

El testigo de fs.329, señala que la actora se lastimó el brazo, se cayó en una excursión , estuvo un tiempo con el brazo mal y después cuando le sacaron el yeso le había quedado medio deforme, medio doblado el brazo, la muñeca, los dedos, recibió asistencia en un Hospital, no recuerda el motivo de la caída.

El testigo de fs.330 señala que la actora se cayó, le produjo lesiones en la mano, fractura en el brazo derecho, la caída fue en el Cerro, tuvo el yeso un mes y medio, la rehabilitación no fue del 100%, le quedaron ciertos dolores que le impiden el movimiento normal, la enyesaron, sabe que se cayó, practicando algún tipo de deportes, no sabe si la empujaron, aun cree que no.

El testigo de fs.414, estaba presente cuando se cayó, estaban en un Cerro, la actora se resbaló, se lastimó el brazo derecho, se la llevaron en una camilla, tuvo mala praxis de la situación médica, la empresa no se hizo responsable, en el contrato estaba claro el tema del seguro, la actora era una de las responsables mayores, era un día de actividad libre de pasear un rato por la nieve, el nivel del suelo era como agua congelada hecha nieve, tuvo en la muñeca una fractura, se la tuvieron que enyesar , desde el Cerro la bajaron en camilla envuelta en una bolsa, supone que tenía las botas colocadas.

Por parte de TURISMO RECREAR S.A., hubo relación contractual, que podemos señalar fue concertado con CRISTINA SUSANA SECO y con otro suscriptor por el cual alumnos del Colegio Carlos Pellegrini, realizaban un viaje a San Carlos de Bariloche, en el cual la actora fue como madre de una alumna como acompañante bonificada, como se señala en el escrito de responde de la demandada, contratándose todo lo relativo a excursiones, llegándose a la conclusión como elemento de prueba que la actora se resbaló en la nieve, sufriendo las lesiones puestas de manifiesto, como fractura en la muñeca derecha, siendo enyesada por el término de 45 días.

No puede decirse que en el lugar en el cual la actora se cayó, se resbaló, sea un servicio turístico contratados por los pasajeros por sus propios medios, es decir que estaba incluido en el Circuito Turístico del Organizador, en “Villa La Angostura”, en el “Cerro Bayo”, no pudiendo señalarse que el hecho haya acontecido por caso fortuito o fuerza mayor, siendo evidente que el hecho ocurrió por una circunstancia propia del lugar en el cual ocurrió el accidente, no fue por un fenómeno climático, sino por un hecho normal que puede ocurrir con la nieve, lo que implica que no se cumplió íntegramente con la prestación contractual, no se ejecutó totalmente las prestaciones comprometidas por la empresa demandada, de conformidad al régimen del Código Civil, en los términos del art. 512, no se tomó las medidas necesarias para evitar el accidente sufrido.

Como consecuencia del accidente no se cumplió las obligaciones derivadas del contrato, responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales, considerando la inexistencia de inejecución del acto jurídico bilateral de naturaleza patrimonial, en lo referente a obligaciones derivadas de la responsabilidad, violación de un deber especifico, en cuanto a la carga de la prueba la actora como acreedora está eximida de probar la culpa que se presume, apreciación de la culpa en los términos del art.512 del Código Civil, partiendo de la existencia de culpa al no cumplirse con el contrato, considerando la existencia de negligencia, que como se señala en “Código Civil Comentado” de Zanoni, Belluscio, T. II, pág. 627, consiste en la omisión de diligencias, que imponía la naturaleza de la obligación, reflejando una conducta del agente contraria a lo que era dable exigir en las circunstancias del caso que provoca el perjuicio de un interés ajeno jurídicamente tutelado, conducta responsable por falta de previsión, o más detalladamente, la omisión por el autor al obrar u omitir de los cuidados debidos que no le permitieron tener conciencia de la peligrosidad de su conducta, para la persona, bienes o intereses de terceros, violándose el deber genérico de diligencia, falta de prevención en el cuidado de los viajeros.

Debe considerarse en realidad el testimonio de fs.414 de que la Empresa no se hizo responsable, se podía caminar en la nieve, fue en una de las excursiones que ofrece la Empresa, el estado de la víctima era óptimo, que había una persona de la Empresa contratada, no tuvo la responsabilidad con la que tendría que haberlo tomado, debió darle más importancia, se liberó de la situación, se quedó arriba con los demás, no se hizo cargo del seguro.

De tal manera se establece la responsabilidad de la Empresa demandada, presentada a fs,142, partiendo del incumplimiento contractual, que originó responsabilidad contractual, en los términos del régimen del art.512 del Código Civil, respondiendo concurrentemente la Asegurada en función del seguro que surge de la póliza de fs.165, como Socio Asegurado TURISMO RECREAR S.A., por Asistencia Médica por accidente, invalidez permanente, partiendo de los límites de cobertura, régimen de la Ley 17418, cubriendo a todo adherente por el viaje a “Bariloche2, salida 4 de Septiembre del año 2008, regreso 14 de Septiembre del año 2008, del Colegio Carlos Pellegrini, apareciendo en la lista la actora como Asegurada, riesgo cubierto, partiendo de la presencia de accidente, es decir lesión corporal , sumándose a ello el reconocimiento del aseguramiento en la presentación de fs.177, por la cual se cubría accidentes personales de los turistas, considerando los montos de la cobertura que surgen de la propia póliza de seguros.

Del informe médico surge de fs.458/459, que la actora sufrió fractura de extremidad distal de radio y estiloides cubital en su extremidad superior derecha, portando yeso en brazo derecho, siendo trasladada en ómnibus a “San Carlos de Bariloche”, presentando síndrome de túnel carpiano de nervio mediano y del canal de Guyan del nervio cubital en muñeca derecha, presenta incapacidad parcial y permanente, se recomienda tratamiento kinésico de 6 meses de duración 2 veces por semana, considerando la conclusión de fs.459, es decir lo relativo a cuadro secuelar de síndrome túnel carpiano, con compresión parcial de grado leve en nervio cubital y nervio mediano de muñeca derecha, con incapacidad del 12 % del valor obrero total y total vida.

Se considera la pericia psicológica de fs.393, surgiendo de ello la presencia de estructura de personalidad neurótica, con rasgos dependientes y depresivos, el hecho de autos ha impactado sobre dicha estructura, surgiendo la presencia de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo crónico, porcentaje de incapacidad psíquica del 15%, atendiendo a la merma del valor psíquico global o valor psíquico integral, considerando la necesidad de tratamiento psicológico por un año, de duración semanal, considerando la impugnación de pericia psicológica, debiendo señalar que sin perjuicio del traslado evacuado a fs.430, se llega a la conclusión de que el agravamiento de su estado neurótico y depresivo ha aumentado con el hecho de autos, parece excesivo el 15% de incapacidad, que dentro de las facultades legales, se reduce el grado de incapacidad parcial y permanente al 10%, sumándole ello, al grado de incapacidad física que será establecido como un sólo rubro, al no tener el daño psicológico el carácter de autónomo e independiente.

Se debe considerar la incapacidad sobreviniente, tanto desde el punto de vista físico como psíquico, habiendo señalado la Sala “L” de la Cámara Civil, en la causa “Gelmetti Diego Hernán c/Páez Pedro Omar”, del 18 de noviembre del año 2013, que la indemnización por incapacidad sobreviniente debe valorar la disminución de aptitudes o facultades, aun cuando ello no se traduzca en disminución de ingresos, ya que la limitación para realizar en pleno actividades domésticas, o una actividad de relación social o familiar constituye un daño indemnizable por importar una relación patrimonial indirecta.

La incapacidad física, psicológica, debe ser indemnizada como un solo rubro, dentro del daño material, al no existir un tercer genero de incapacidad, autónomo, partiendo de la existencia de daño material y moral.

La incapacidad física y psíquica conforma un antecedente que tiene aptitud para configurar un daño resarcible ya que las lesiones de carácter permanente deben ser indemnizadas, conforme potencial valor del cual la víctima se ve privada, no se circunscribe al aspecto laboral, sino también a las consecuencias que afectan la personalidad y que se traduzcan aun cuando de manera indirecta, en un menoscabo patrimonial y futuro y cierto, como señalara la Cámara Civil, Sala “A”, en la causa “Martínez Pandiani Jorge Adrián c/Sauerlander Ernesto Miguel y otro”, del 29 de octubre del año 2012, publicado en Gaceta de Paz, del 26 de septiembre del año 2013.

Como se señalara en el fallo de la Sala “J” de la Cámara Civil, en la causa “Vera Lidia Carmen c/Transportes Automotores Plaza s/daños y perjuicios”, del 11 de julio del año 2013, la incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas de naturaleza física, psíquica, que una vez completado el periodo de recuperación o restablecimiento se produce entonces un quebrantamiento indirecto patrimonial, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar su actividad habitual y al establecer su imposibilidad parcial de asumirlas y cumplirlas adecuadamente, la incapacidad sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, en una chance frustrada de percepción de ganancias.

Debe el monto ser fijado considerando los grados de incapacidad sobreviniente en materia física, psíquica, que computa no solo la entidad y transcendencia de las lesiones sufridas, sino también las condiciones personales de la víctima, como sexo, actividad importancias de las secuelas que pueden extenderse no solo a las condiciones de trabajo, sino también a la vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, culturales, prudencia judiciales, el Juez no está obligado por el seguimiento de criterios matemáticos, ni por la aplicación de porcentuales estimados en el pronunciamiento, en función de la pericia médica, psicológica, grados de incapacidades, que si bien son de utilidad, constituyen una pauta genérica de referencia.

Ha dicho la Sala “A” de la Cámara Civil, en la causa “C.I.E. c/Alcal S.A.”, con fecha 30 de agosto del año 2012, publicado en La Ley del 26 de octubre del año 2012, en el sentido de que la incapacidad física, deben como la psíquica, ser resarcidos en una misma partida indemnizatoria, pues si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en un mismo daño, merma patrimonial, por lo cual debe fijarse suma única, que abarque ambos conceptos.

En el fallo de la Sala “A” de la Cámara Civil, en la causa “Villoldo Rubén Alberto c/El Nuevo Ceibo S.R.L. s/daños y perjuicios”, del 8 de junio del año 2015, se ha señalado que más allá de lo que pueda sostenerse sobre la independencia del daño psíquico, el rubro debe indemnizarse conjuntamente con la incapacidad física, pues ambos perjuicios repercuten unitariamente en el patrimonio del damnificado.

Se debe reparar la incapacidad física, psíquica, como rubro único, partiendo de las incapacidades señaladas, considerando aspectos de la personalidad, que hacen al ámbito doméstico, cultural, o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.

En lo relativo a la incapacidad física, psíquica, parto de la base de que debe fijarse una suma indemnizatoria única por ambos conceptos, se traduce en un mismo daño, que consiste en pérdida patrimonial, que sufre la víctima por disminución de aptitudes, para el desempeño de cualquier actividad, productora de beneficios patrimoniales, no debe ceñirse a relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o rígidas, desde que el Juzgador goza en ésta materia de un margen de valoración amplio.

El daño psicológico como señalan los tratadistas López Mesa- Trigo Represas, en “Cuantificación del Daño”, pág. 55, “Tratado de Responsabilidad Civil”, no es independiente ni autónomo, consintiendo en perturbación permanente del equilibrio espiritual, preexistente de carácter patológica, causado por el hecho ilícito que genera en el sujeto la posibilidad de reclamar resarcimiento contra quienes han ocasionado el daño y debe responder por ello, considerando que el daño psicológico no es una afección espiritual emotiva es la alteración de la personalidad, perturbación regulada por el razonamiento, que guarda un adecuado nexo causal, con el hecho dañoso, debe ser computado si resulta indemnizable, dentro del daño patrimonial, no debe ser computado como rubro aparte.

Por lo tanto en concepto de incapacidad física, psíquica, reclamado a fs.2 vta., punto B), fijo la suma resarcitoria, actualizada al momento del pronunciamiento de $ 44.000.-.

Como consecuencia de las lesiones sufridas, fijo resarcimiento en concepto de traslados para el restablecimiento médico, medicamentos, radiografías, análisis, la suma actualizada de $ 5.000.- al momento del pronunciamiento.

Debo admitir dentro de los tratamientos futuros lo relativo a tratamiento psicológico, por el periodo de un año, en base a una sesión semanal, es decir 48 sesiones, a razón de $ 150.- la sesión, fijando la suma de $ 7.200.-.

No cabe dudas sobre las lesiones sufridas por la actora, el síndrome de túnel carpiano de nervio mediano y del canal de Guyan del nervio cubital en muñeca derecha, tiene limitación en los movimientos, presenta incapacidad de carácter parcial y permanente, necesidad de tratamiento kinésico, por lo cual respecto de esto último, se parte de la necesidad de tratamiento por 6 meses, a razón de dos sesiones semanales es decir 48 sesiones, a razón de $ 120.- la sesión, representando ello la suma de $ 5.760.-, debiendo señalar que ello es fijado dentro de los gastos por tratamiento futuro, no surgiendo del informe pericial la necesidad de la cirugía que surge reclamada de fs.3.

En lo relativo al daño moral, parto del régimen del art.522 del Código Civil, por el incumplimiento contractual, circunstancias del caso, hecho generador de la responsabilidad, lesión en las afecciones legitimas del damnificado, modificación disvaliosa del espíritu, carácter resarcitorio.

Como ha dicho la Sala “L” de la Cámara Civil, en la causa “Lannutti Claudio Jorge c/Retrive Roberto Oscar s/daños y perjuicios”, del 11 de septiembre del año 2013, para establecer la cuantía del daño, debe el Juzgador sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor en función del hecho ilícito, que produjo en la esfera íntima de la reclamante, estableciendo una suma de dinero de carácter resarcitorio, que compense el daño injustamente sufrido, debiendo atenerse a una recta ponderación de las diversas circunstancias y características que emanan del proceso, la fijación del monto no depende de la existencia , extensión de los daños materiales, pues no media interdependencia entre tales rubros, cada uno tiene su propia configuración, pues se trata de daños que corresponden a esferas distintas.

Las lesiones físicas, psíquicas hacen presumir el daño moral, sin necesidad de pruebas concretas, señalando que se ha dicho en el fallo de la Sala “C” de la Cámara Civil, en la causa “Lacolla Ricardo Alberto c/Ramos Susana Norma”, del 3 de febrero del año 2015, que el daño moral es inmaterial o extra-patrimonial, representa los padecimientos sufridos y los futuros, que tuvieron su origen o agravamiento en el incumplimiento contractual, lo dañado son bienes de goce, afección y percepción emocional o física, no estimables por el equivalente pecuniario, pero si considerables para la satisfacción por medio de sucedáneos de goce, afección y mitigación al sufrimiento emocional y físico.

En el fallo de la Sala “G” de la Cámara Civil, en la causa “Polito Marcelo c/Rojas Vázquez Ramón, s/daños y perjuicios”, del 19 de agosto del año 2004, el daño moral está dirigido a compensar los padecimientos, las molestias, las inseguridades desde el punto de vista espiritual, cobrando especial importancia la naturaleza de las lesiones sufridas, fijándose una suma de dinero que tenga por objeto el de compensar los daños no patrimoniales, todo ello con criterio actual al momento del pronunciamiento, que es de $ 28.000.-, partiendo de las circunstancias del caso, prudente arbitrio judicial, derecho consagrado en el art. 166 (165) del Código Procesal, Ley 26939, Digesto Jurídico Argentino (D.J.A.), CITADO EN “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Editorial Zavcalia.

Los intereses los fijo partiendo de valores actuales fijados en el pronunciamiento, en base al 8% anual, desde el día del incumplimiento contractual (6 de septiembre del año 2008) al momento del pronunciamiento, desde allí al pago efectivo en base a tasa activa, cartera general, préstamos, nominal anual vencida a 30 días, del Banco de la Nación Argentina, dado lo fallado plenariamente por la Cámara Civil, en la causa “Ladislaa Samudio de Martínez c/Transportes 270 S.A., s/daños y perjuicios”, del 20 de abril del año 2009.

Por éstas consideraciones y disposiciones legales citadas: FALLO: I) Haciendo lugar a la demanda ordinaria promovida por CRISTINA SUSANA SECO, condenando a TURISMO RECREAR S.A., respondiendo concurrentemente en los límites del aseguramiento, SAN CRISTOBAL SOCIEDAD MUTUAL DE SEGUROS GENERALES, a pagar a la actora dentro del término de 10 días, la suma de $ 89.960.-, intereses fijados en los considerandos, con costas a cargo de la parte vencida en el proceso (art.68 del Código Procesal). Notifíquese por Secretaría (fs.508-fs.177-fs.142). Regístrese.-

 

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