Jurisprudencia 19 Septiembre 2016

Tello Cisneros c/Axxa y otro s/Amparo

ASISTENCIA AL VIAJERO - MEDIDA CAUTELAR - Se estableció medida cautelar de no innovar a fin de que la empresa de asistencia al viajero a continuar cubriendo los gastos de rehabilitación de un menor lesionado gravemente en accidente automovilístico, hasta diciembre de 2016 o hasta el tope de la póliza (lo que ocurra primero)

JUZGADO COMERCIAL 31- SECRETARIA No 62

6051/2016 ­ TELLO CORTES, JOSE MIGUEL Y OTROS c/ AXA ASSISTANCE ARGENTINA SA Y OTRO s/AMPARO

Buenos Aires, 19 de septiembre de 2016.  Y VISTOS.

1. Siendo que el recurso de revocatoria fue interpuesto en fs. 65/66, contra la providencia dictada en fs. 53 es improcedente por tratarse de una medida para mejor proveer, facultad propia del Órgano Jurisdiccional (cpr.36:4, c; Fassi­Yañez, "Cod. Proc. Civil y Com., Bs. As. 1988, T. 1, pag. 283; Civ. B, 11­ 12­64. L.L. 118­915; Id. C. 19­8­71, ED. 40­527; entre otros.). Asimismo, en tanto la providencia atacada no está comprendida dentro de los supuestos del art. 242 cpr. tampoco corresponde conceder el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente, pues aquella providencia no causa gravamen actual a la recurrente, a punto tal que se han agregado a la causa los elementos solicitados, bien que en copia simple.

2. Los autos “Tello Cortes José Miguel y otros c/ Axa Assistance Argentina S.A. y otro s/ amparo” en condiciones de ser resueltos,

Y CONSIDERANDO:

I. En principio debo señalar que el caso de autos se trata de un contrato de seguro de asistencia al viajero celebrado en el país de México con “AXA”, cuyo pago se habría instrumentado a través de American Express.

Por otro lado, no se agregaron a la causa los términos y condiciones del contrato. Asimismo hágase saber que al Tribunal le ha resultado imposible acceder a aquellos mediante el “link” denunciado en el contrato de seguro “http://americanexpress.com/mx....” (v. fs.72).

Por lo cual, este Tribunal no conoce sus términos para verificar si se pactaron cláusulas de prórroga de jurisdicción y consecuentemente, tampoco puede determinar su competencia para entender en la cuestión de fondo (art. 2601 CCyCN), por lo que dejo reservado su examen para la oportunidad en que sea agregado completo el contrato celebrado entre las partes.

II. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente y atento a que el art. 2603, inc. b del CCyCN dispone que, los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares, en casos de urgencia, cuando, los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal, me expediré sobre la medida cautelar solicitada

III. Que los señores Jaime Tello Cisneros y Anahí Cortes Galeana en representación de su hijo menor de edad José Miguel Tello Cortes promovieron la presente acción de amparo y solicitaron una medida cautelar innovativa, a los efectos de que Axa Assistance Argentina S.A. y American Express S.A. continúen asumiendo los gastos que insume la mejoría de salud y la rehabilitación del menor.

Explicaron que el menor de cinco años oriundo de los Estados Unidos Mexicanos quería conocer a los pingüinos en su hábitat natural, razón por la cual realizaron un viaje hacía la ciudad de Puerto Madryn, al bajar del crucero en dicha localidad contrataron una excursión hacía Punta Tombo a través de una agencia de turismo (Alora Viaggio). Estando en viaje y al ingresar a la ruta N° 75, rumbo a la pingüinera, el vehículo que los trasportaba salió de la cinta asfáltica dando varios vuelcos y saliendo el menor despedido del habitáculo.

Como consecuencia del accidente el niño sufrió politraumatismos con edemas y contusiones cerebrales hemorrágicas (una en tronco cerebral), ingresando al en coma bajo ARM, y realizándosele una craneotomía bifrontal de urgencia.

Luego de varios meses y por indicación médica el paciente fue trasladado a la clínica FLENI con fecha 23.6.16. Y desde ese momento AXA Assistance Argentina S.A. no respondería de forma definitiva el seguir afrontando el pago del tratamiento de rehabilitación.

Por último, manifestaron que ­vía telefónica­ la codemandada AXA el día 24 de agosto informo que la cobertura continuaría hasta el 2 de septiembre y, el día 27 de mismo mes, le comunicó que la cobertura cubriría el tratamiento hasta el día 16 de septiembre (v. fs. 59).

a) El Sr. Asesor de Menores fue oído en fs. 69.

b) Descripto el escenario fáctico, corresponde señalar que el objeto mediato de la pretensión de la actora es el cumplimiento del contrato de seguro de asistencia al viajero y consecuentemente que se abone el tratamiento de rehabilitación del menor hasta los límites establecidos en la póliza. Que según los dichos del actor, la suma establecida en la póliza ascendería a la cantidad de U$S 1.000.000 y que hasta la fecha sólo se erogaron en concepto de prestaciones asistenciales, médicas y terapéuticas, la cantidad de $ 300.000.

La parte actora solicitó una medida de prohibición de innovar a los efectos de que las demandadas continúen cubriendo los gastos en la mejoría de la salud del menor como así mismo su tratamiento de rehabilitación.

Al respecto, cabe tener en cuenta que el art. 230 del Código Procesal, en sus tres incisos, establece los requisitos que debe reunir la petición para que se disponga la prohibición de innovar.

Los dos primeros son comunes en todas las medidas cautelares: verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.

Asimismo, el inciso segundo pone especial énfasis al decir que debe existir peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible.

Finalmente, en su tercer inciso, requiere que la cautela no pueda obtenerse por medio de otra medida precautoria, lo que indica que la prohibición de innovar reviste un carácter subsidiario, razón por la cual, corresponde rechazarla cuando existen otras medidas que permitan obtener el resultado perseguido por aquella (conf. Fassi – Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, t. 2, p. 194).

c) En efecto, de lo argumentado por la interesada y de las constancias del caso, adelanto que, a mi juicio, se encuentran configurados los requisitos inherentes a toda medida cautelar: verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.

En relación al primero de los presupuestos indicados, cabe destacar que si bien nuestro sistema jurídico no exige que se acredite la certeza del derecho que se invoca ­y eventualmente se obtendrá al dictarse el pronunciamiento definitivo­, sí requiere que el derecho del peticionario de la medida cautelar sea aparentemente verdadero (CNCom. Sala D, 28/5/97, "La Buenos Aires Compañía de Seguros S.A.); circunstancia que, como dije, debe considerarse producida en autos.

En fs. 71/73 se encuentra agregada la copia del contrato de seguro “Travel Protección Certificado de coberturas­ Plan Asegurado: Viaje Advanced Anual Familiar”, del cual surge que el límite de cobertura de la póliza contratada para gastos médicos de emergencia en viaje es de U$S 1.000.000.

Por otro lado, la actora acompañó copia de un correo electrónico emitido por Yolanda Moreno, Directora de la Unidad Especializada de Atención Usuarios de AXA Seguros, del cual surge que se le habría brindado el servicio de asistencia, como así también que el plazo de cobertura de “imprevistos durante el viaje” habría sido extendido hasta el 16.09.2016 a los efectos de evaluar las condiciones de salud del menor y tener la certeza que su condición actual ha dejado de ser una emergencia médica.

Ahora bien, sin perjuicio de que en el contrato de cobertura figura como fecha de fin de viaje el 10.03.2015, lo cierto es que de las copias de pantalla de la cuenta de American Express que posee el padre del menor, constan transacciones que habrían sido realizadas con AXA Travel Protección Mexico por diversos montos y con distintas fechas, muchas de ellas en el mes de septiembre de 2016, de lo cual se podría inferir que el contrato sigue vigente.

En tal marco y aún no surgiendo que la actora haya agotado acabadamente la vía administrativa (v. fs.59), considero que, encontrándose en juego el derecho a la salud de un menor reconocido por la Convención de los Derechos del Niño –de raigambre constitucional­, que en su artículo 24 dispone que “Los estados partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel de salud y al servicio para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud ...”, dentro del estrecho ámbito de conocimiento que impone el campo cautelar, teniendo en cuenta la patología que sufriría el menor, que comprometería su integridad física, corresponde tener por acreditada “prima facie” la verosimilitud en el derecho invocado.

En lo que concierne al segundo de los requisitos, es decir, el peligro en la demora, se advierte del análisis de la documentación acompañada ­consistente en copia de la historia clínica (v. fs.10/11 y fs. 23/24.), informes médicos (v. fs.16 y fs.18), y certificado de discapacidad (v. fs. 8)­ la necesidad del tratamiento de rehabilitación y las consecuencias irreversibles en el progreso de la salud niño que traería aparejada la suspensión de aquél, circunstancias que resultan suficientes para tener por configurado el recaudo atinente al peligro en la demora.

En tal contexto, se dispondrá cautelarmente que las accionadas cubran los gastos y medicación necesarios para continuar con el tratamiento de rehabilitación en el instituto FLENI hasta el 09.12.2016, fecha que se fija teniendo en cuenta que ese es el día en que vence el certificado de discapacidad obrante en fs.8; o el tope máximo fijado en la póliza, el que ocurra primero.

Finalmente, y como contracautela, se requerirá la caución real por la suma de $1.700 (valor de la prima mensual ­U$S 37­ convertida a pesos según la cotización del día de la fecha y multiplicada por tres meses) debiendo ser depositados en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires en una cuenta a abrirse a nombre de estos autos.

RESUELVO:

a) Rechazar la revocatoria interpuesta a fs. 65/66.

b) Diferir el análisis de la competencia territorial de la suscripta para la oportunidad en que sea agregado el contrato original con sus términos y condiciones aplicables, fijándose el plazo de diez días para su cumplimiento.

b) Bajo responsabilidad de la parte actora y previó cumplimiento de la contracautela fijada en la suma de $ 1.700, hacer lugar a la medida cautelar bajo estudio, tendiente a que AXA Seguros S.A. de CV – o a quién por su intermedio corresponda en la República Argentina­ y American Express S.A. continúen cubriendo los gastos de la mejoría de salud y la rehabilitación de José Miguel Tello Cortes hasta el 09.12.2016 o hasta el tope máximo fijado en la póliza (U$S 1.000.000).

Notifíquese electrónicamente y encomiéndase a la parte actora la notificación de la presente a los demandados.­

Pasen los autos al Sr. Asesor de Menores a los fines de la notificación de la presente.

VIVIAN FERNANDEZ GARELLO DE DIEUZEIDE JUEZ

 

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