Tello Cisneros c/Axxa y otro s/Amparo
ASISTENCIA AL VIAJERO - MEDIDA CAUTELAR - Se estableció medida cautelar de no innovar a fin de que la empresa de asistencia al viajero a continuar cubriendo los gastos de rehabilitación de un menor lesionado gravemente en accidente automovilístico, hasta diciembre de 2016 o hasta el tope de la póliza (lo que ocurra primero)
JUZGADO COMERCIAL 31-
SECRETARIA No 62
6051/2016 TELLO CORTES, JOSE MIGUEL Y OTROS c/ AXA
ASSISTANCE ARGENTINA SA Y OTRO s/AMPARO
Buenos Aires, 19 de septiembre de 2016. Y VISTOS.
1. Siendo que el recurso de revocatoria fue interpuesto
en fs. 65/66, contra la providencia dictada en fs. 53 es improcedente por
tratarse de una medida para mejor proveer, facultad propia del Órgano
Jurisdiccional (cpr.36:4, c; FassiYañez, "Cod. Proc. Civil y Com., Bs.
As. 1988, T. 1, pag. 283; Civ. B, 11 1264. L.L. 118915; Id. C. 19871, ED.
40527; entre otros.). Asimismo, en tanto la providencia atacada no está
comprendida dentro de los supuestos del art. 242 cpr. tampoco corresponde
conceder el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente, pues aquella
providencia no causa gravamen actual a la recurrente, a punto tal que se han
agregado a la causa los elementos solicitados, bien que en copia simple.
2. Los autos “Tello Cortes José Miguel y otros c/ Axa
Assistance Argentina S.A. y otro s/ amparo” en condiciones de ser resueltos,
Y CONSIDERANDO:
I. En principio debo señalar que el caso de autos se
trata de un contrato de seguro de asistencia al viajero celebrado en el país de
México con “AXA”, cuyo pago se habría instrumentado a través de American
Express.
Por otro lado, no se agregaron a la causa los términos y
condiciones del contrato. Asimismo hágase saber que al Tribunal le ha resultado
imposible acceder a aquellos mediante el “link” denunciado en el contrato de
seguro “http://americanexpress.com/mx....” (v. fs.72).
Por lo cual, este Tribunal no conoce sus términos para
verificar si se pactaron cláusulas de prórroga de jurisdicción y
consecuentemente, tampoco puede determinar su competencia para entender en la
cuestión de fondo (art. 2601 CCyCN), por lo que dejo reservado su examen para
la oportunidad en que sea agregado completo el contrato celebrado entre las
partes.
II. Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente y atento
a que el art. 2603, inc. b del CCyCN dispone que, los jueces argentinos son
competentes para disponer medidas provisionales y cautelares, en casos de
urgencia, cuando, los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse
en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el
proceso principal, me expediré sobre la medida cautelar solicitada
III. Que los señores Jaime Tello Cisneros y Anahí Cortes
Galeana en representación de su hijo menor de edad José Miguel Tello Cortes
promovieron la presente acción de amparo y solicitaron una medida cautelar
innovativa, a los efectos de que Axa Assistance Argentina S.A. y American
Express S.A. continúen asumiendo los gastos que insume la mejoría de salud y la
rehabilitación del menor.
Explicaron que el menor de cinco años oriundo de los
Estados Unidos Mexicanos quería conocer a los pingüinos en su hábitat natural,
razón por la cual realizaron un viaje hacía la ciudad de Puerto Madryn, al
bajar del crucero en dicha localidad contrataron una excursión hacía Punta
Tombo a través de una agencia de turismo (Alora Viaggio). Estando en viaje y al
ingresar a la ruta N° 75, rumbo a la pingüinera, el vehículo que los
trasportaba salió de la cinta asfáltica dando varios vuelcos y saliendo el
menor despedido del habitáculo.
Como consecuencia del accidente el niño sufrió
politraumatismos con edemas y contusiones cerebrales hemorrágicas (una en
tronco cerebral), ingresando al en coma bajo ARM, y realizándosele una
craneotomía bifrontal de urgencia.
Luego de varios meses y por indicación médica el paciente
fue trasladado a la clínica FLENI con fecha 23.6.16. Y desde ese momento AXA
Assistance Argentina S.A. no respondería de forma definitiva el seguir
afrontando el pago del tratamiento de rehabilitación.
Por último, manifestaron que vía telefónica la
codemandada AXA el día 24 de agosto informo que la cobertura continuaría hasta
el 2 de septiembre y, el día 27 de mismo mes, le comunicó que la cobertura
cubriría el tratamiento hasta el día 16 de septiembre (v. fs. 59).
a) El Sr. Asesor de Menores fue oído en fs. 69.
b) Descripto el escenario fáctico, corresponde señalar
que el objeto mediato de la pretensión de la actora es el cumplimiento del
contrato de seguro de asistencia al viajero y consecuentemente que se abone el
tratamiento de rehabilitación del menor hasta los límites establecidos en la
póliza. Que según los dichos del actor, la suma establecida en la póliza
ascendería a la cantidad de U$S 1.000.000 y que hasta la fecha sólo se erogaron
en concepto de prestaciones asistenciales, médicas y terapéuticas, la cantidad
de $ 300.000.
La parte actora solicitó una medida de prohibición de
innovar a los efectos de que las demandadas continúen cubriendo los gastos en
la mejoría de la salud del menor como así mismo su tratamiento de
rehabilitación.
Al respecto, cabe tener en cuenta que el art. 230 del
Código Procesal, en sus tres incisos, establece los requisitos que debe reunir
la petición para que se disponga la prohibición de innovar.
Los dos primeros son comunes en todas las medidas
cautelares: verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
Asimismo, el inciso segundo pone especial énfasis al
decir que debe existir peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso,
la situación de hecho o derecho, la modificación pudiera influir en la
sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible.
Finalmente, en su tercer inciso, requiere que la cautela
no pueda obtenerse por medio de otra medida precautoria, lo que indica que la
prohibición de innovar reviste un carácter subsidiario, razón por la cual,
corresponde rechazarla cuando existen otras medidas que permitan obtener el
resultado perseguido por aquella (conf. Fassi – Yañez, “Código Procesal Civil y
Comercial comentado, anotado y concordado”, t. 2, p. 194).
c) En efecto, de lo argumentado por la interesada y de
las constancias del caso, adelanto que, a mi juicio, se encuentran configurados
los requisitos inherentes a toda medida cautelar: verosimilitud en el derecho y
peligro en la demora.
En relación al primero de los presupuestos indicados,
cabe destacar que si bien nuestro sistema jurídico no exige que se acredite la
certeza del derecho que se invoca y eventualmente se obtendrá al dictarse el
pronunciamiento definitivo, sí requiere que el derecho del peticionario de la
medida cautelar sea aparentemente verdadero (CNCom. Sala D, 28/5/97, "La
Buenos Aires Compañía de Seguros S.A.); circunstancia que, como dije, debe
considerarse producida en autos.
En fs. 71/73 se encuentra agregada la copia del contrato
de seguro “Travel Protección Certificado de coberturas Plan Asegurado: Viaje
Advanced Anual Familiar”, del cual surge que el límite de cobertura de la
póliza contratada para gastos médicos de emergencia en viaje es de U$S
1.000.000.
Por otro lado, la actora acompañó copia de un correo
electrónico emitido por Yolanda Moreno, Directora de la Unidad Especializada de
Atención Usuarios de AXA Seguros, del cual surge que se le habría brindado el
servicio de asistencia, como así también que el plazo de cobertura de
“imprevistos durante el viaje” habría sido extendido hasta el 16.09.2016 a los
efectos de evaluar las condiciones de salud del menor y tener la certeza que su
condición actual ha dejado de ser una emergencia médica.
Ahora bien, sin perjuicio de que en el contrato de
cobertura figura como fecha de fin de viaje el 10.03.2015, lo cierto es que de
las copias de pantalla de la cuenta de American Express que posee el padre del
menor, constan transacciones que habrían sido realizadas con AXA Travel
Protección Mexico por diversos montos y con distintas fechas, muchas de ellas
en el mes de septiembre de 2016, de lo cual se podría inferir que el contrato
sigue vigente.
En tal marco y aún no surgiendo que la actora haya
agotado acabadamente la vía administrativa (v. fs.59), considero que,
encontrándose en juego el derecho a la salud de un menor reconocido por la
Convención de los Derechos del Niño –de raigambre constitucional, que en su
artículo 24 dispone que “Los estados partes reconocen el derecho del niño al
disfrute del más alto nivel de salud y al servicio para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitación de la salud ...”, dentro del estrecho ámbito
de conocimiento que impone el campo cautelar, teniendo en cuenta la patología
que sufriría el menor, que comprometería su integridad física, corresponde
tener por acreditada “prima facie” la verosimilitud en el derecho invocado.
En lo que concierne al segundo de los requisitos, es
decir, el peligro en la demora, se advierte del análisis de la documentación
acompañada consistente en copia de la historia clínica (v. fs.10/11 y fs.
23/24.), informes médicos (v. fs.16 y fs.18), y certificado de discapacidad (v.
fs. 8) la necesidad del tratamiento de rehabilitación y las consecuencias
irreversibles en el progreso de la salud niño que traería aparejada la
suspensión de aquél, circunstancias que resultan suficientes para tener por
configurado el recaudo atinente al peligro en la demora.
En tal contexto, se dispondrá cautelarmente que las
accionadas cubran los gastos y medicación necesarios para continuar con el
tratamiento de rehabilitación en el instituto FLENI hasta el 09.12.2016, fecha
que se fija teniendo en cuenta que ese es el día en que vence el certificado de
discapacidad obrante en fs.8; o el tope máximo fijado en la póliza, el que
ocurra primero.
Finalmente, y como contracautela, se requerirá la caución
real por la suma de $1.700 (valor de la prima mensual U$S 37 convertida a
pesos según la cotización del día de la fecha y multiplicada por tres meses)
debiendo ser depositados en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires en una cuenta
a abrirse a nombre de estos autos.
RESUELVO:
a) Rechazar la revocatoria interpuesta a fs. 65/66.
b) Diferir el análisis de la competencia territorial de
la suscripta para la oportunidad en que sea agregado el contrato original con
sus términos y condiciones aplicables, fijándose el plazo de diez días para su
cumplimiento.
b) Bajo responsabilidad de la parte actora y previó
cumplimiento de la contracautela fijada en la suma de $ 1.700, hacer lugar a la
medida cautelar bajo estudio, tendiente a que AXA Seguros S.A. de CV – o a
quién por su intermedio corresponda en la República Argentina y American
Express S.A. continúen cubriendo los gastos de la mejoría de salud y la
rehabilitación de José Miguel Tello Cortes hasta el 09.12.2016 o hasta el tope
máximo fijado en la póliza (U$S 1.000.000).
Notifíquese electrónicamente y encomiéndase a la parte
actora la notificación de la presente a los demandados.
Pasen los autos al Sr. Asesor de Menores a los fines de
la notificación de la presente.
VIVIAN FERNANDEZ GARELLO DE DIEUZEIDE JUEZ