Jurisprudencia 10 Mayo 2011

ASSURANCE MEDICALE S.A. c/GCBA s/Apelación

ASISTENCIA AL VIAJERO - INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES - VIOLACIÓN ART. 19 LDC - MULTA -

CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, SALA II

 

“ASSURANCE MEDICALE SA CONTRA GCBA SOBRE OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA CAMARA DE APEL.”

 

EXPTE: RDC 2041/0 En la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de mayo de dos mil once, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dres. Mabel Daniele y Esteban Centanaro, para conocer en los autos enunciados en el epígrafe y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Mabel Daniele y Dr. Esteban Centanaro, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la decisión apelada? La Dra. Nélida Mabel Daniele dijo: ANTECEDENTES: 1. Las presentes actuaciones se iniciaron con la denuncia de la Sra. María Saldutti contra la empresa Assurance Medicale SA (en adelante Assurance) por abandono de persona, ya que a pesar de que el servicio médico contratado podía ser utilizado en cualquier parte del mundo, conforme se desprendía del manual del viajero, ello no fue así (v. fs. 2). Expresó que adquirió la tarjeta de asistencia al viajero “Master Asist”, telefónicamente, a través de su tarjeta Mastercard en el mes de junio de 2003. Relató que sus padres viajaron el 02/07/2003 a la ciudad de Messina en Italia, y que el 06/07 su padre se descompuso y tuvo que ser atendido en forma particular ya que “Master Asist” le informó telefónicamente que no tenían médicos en esa localidad (v. fs. 2). Narró que su padre tuvo que ser internado en el Hospital Piemonte de Messina –el 09/06/2003- con una isquemia cerebral y diabetes milito. El 16/07/2003 fue dado de alta, pero el 22/07/2003 debió ser internado nuevamente hasta el 04/08/2003. Afirmó que la única asistencia de la empresa fue vía telefónica, ya que jamás enviaron un médico. Prosiguió su relato, manifestando que su hermana, que vivía en Reggio Emilia, decidió viajar a Sicilia para trasladar a su padre hasta allá, y en avión, ya que no podía –por su estado de salud- soportar un viaje en omnibus de 12 horas. Una vez llegado a Reggio Emilia, fue atendido en forma particular en varias oportunidades, hasta que una fuerte recaída hizo que lo tuvieran que volver a internar en el Hospital C. Magatti de Scandiano el 20/08/200, lo que motivó su viaje desde Buenos Aires el 03/09/2003. Manifestó que en el mencionado hospital le detectaron cáncer de uréter, por lo que a mediados de septiembre fue trasladado a otra clínica “Madonna del Ulivetto”, en Albinea, de la que se hizo cargo Pami por medio del Convenio Internacional. Comentó que lograron regresar a Buenos Aires, cambiando los pasajes de clase económica a primera, abonando una diferencia de U$S1400 -ya que traerlo en camilla tenía un costo de 7.000 euros, y que el traslado desde Reggio Emilia al aeropuerto de Milán fue realizado en ambulancia, por un costo de 300 euros. Por último, expresó que su padre al llegar había sido internado de urgencia en el Zonal de Ezeiza, luego trasladado a otra clínica, y que lamentablemente el 22/10/2003 falleció. 2. De las audiencias conciliatorias que dan cuenta las actas de fs. 16, 17 y 18 –realizadas en el marco de lo previsto por el artículo 45 de la ley 24.240–, surge que las partes no arribaron a una amigable composición. 3. A fs. 24, la Dirección Jurídica de Protección al Consumidor imputó a la empresa Assurance Medicale SA la presunta infracción al artículo 19 de la ley 24.240, ya que: “… no habría prestado el servicio conforme lo establecido en la cláusula 7, inc a), c) y d) de las condiciones generales del servicio, por cuanto no habría brindado la cobertura médico asistencial (internación hospitalaria, consultas médicas, medicamentos, etc) al Sr. Camilo Saldutti, en ocasión de encontrarse de viaje en Italia, así como tampoco habría prestado el traslado médico al centro asistencial más cercano y con posterioridad a su residencia permanente. Asimismo, la denunciada no habría prestado el servicio conforme lo ofrecido toda vez que no habría efectuado el reintegro de los gasto abonados por el denunciante”. 4. Como consecuencia de ello, la denunciante presentó su descargo, al que me remito brevitatis causae y presentó prueba (v. fs. 41/46). 5. A fs. 67/69 vta., la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor resolvió -mediante la Disposición Nº 6539-DGDyPC-2006- la imposición de una multa de cinco mil pesos ($5.000) a Assurance Medicale SA por infracción al art. 19 de la Ley 24.240, más la publicación de la sanción condenatoria en el diario Página 12. Para así decidir, tuvo en cuenta que “… los argumentos esgrimidos por la sumariada carecen de entidad suficiente para lograr su exculpación, por cuanto en primer lugar sus dichos constituyen simples manifestaciones unilaterales, sin respaldo probatorio de ninguna especie y omitiendo activar las pruebas documentales y que le hubieran permitido acreditar los hechos invocados en su descargo…”, como por ejemplo, cuando expresó que “… fundamentalmente por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del beneficiario, se procedió al rechazo del reintegro solicitado…” (v. fs. 68). Asimismo, que la empresa violó el artículo 19 de la ley 24240 por no haber prestado el servicio conforme la cláusula 7, inc a), c) y d) al Sr. Camilo Saldutti, en ocasión de encontrarse éste de viaje en Italia, y que tampoco le prestó el traslado médico al centro asistencial más cercano y con posterioridad a su residencia permanente, y que no efectuó el reintegro de los gastos abonados por el denunciante. Por último, afirmó que la multa no podría considerarse arbitraria ya que se encontraba dentro de los límites fijados por la ley 24240, ni irrazonable si se tenían en cuenta las características del servicio, la posición en el mercado del infractor y los inconvenientes y perjuicios causados por el denunciante que en definitiva fueron consecuencia de la conducta infractora y el riesgo de generalización de este tipo de infracciones (v. fs. 68 vta.). 6. Corrido el pertinente traslado, a fs. 87/92, obra el recurso directo de Assurance Medicale, contra la Disposición Nº 6539-DGDYPC-2006. En primer lugar, planteó -como hecho sobreviniente- que en la mediación prejudicial instaurada por la denunciante, se arribó a un acuerdo definitivo “… que puso fin, por expresa voluntad concurrente de las partes a todas las cuestiones planteadas también en este expediente…” (v. fs. 87 vta.). Asimismo, afirmó que la denunciante expresamente suscribió su formal desistimiento de la denuncia aquí promovida, manifestó no tener reclamo alguno por formular a los denunciados y solicitó el archivo del presente expediente, conforme surge del escrito enviado a la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, adjuntado a fs. 81. Subsidiariamente, se quejó: a) porque consideró que la resolución atacada adolecía de fallas que la tornaban inválida como acto administrativo. En este sentido, afirmó que la interpretación dada por la Dirección actuante al art. 37, inc. c) de la ley 24.240 era equivocada “… ya que lo que tal norma dispone (…) es que se tendrán por no convenidas las cláusulas que impongan la inversión de la carga de la prueba, pero no que impone al empresario la obligatoriedad de probar la forma en que han ocurrido los hechos o las circunstancias que permitan eximirlo de tal responsabilidad…” (v. fs. 90 vta.). Agregó que no era él quién debía probar que la denunciante no cumplió con las obligaciones a su cargo, ya que era imposible la prueba del hecho negativo (v. fs. 91); y b) porque consideró excesivo el monto de la condena (v. fs. 91 vta./92). 7. Una vez arribadas las actuaciones a esta Sala, se procedió a abrir el presente expediente a prueba (v. fs. 99). Ello así, a fs. 138, obra la testimonial de María Saldutti, a fs. 152/154 obra la contestación de oficio de la mediadora, Dra. Silvia Cristiana German, mediante la que acompañó el acuerdo firmado entre las partes; y a fs. 173, obra la pericia médica solicitada por la parte actora. 8. A fs. 115/120, contestó agravios la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, a los que me remito por razones de economía procesal. 9. Previo sorteo y estudio, a fs. 188, pasaron los presentes al acuerdo. CONSIDERANDO: 10. Previo a entrar en el análisis de los agravios esgrimidos por la recurrente, es necesario establecer el marco normativo que nos servirá de parámetro para la resolución del presente caso. La ley de defensa al consumidor establece, en consecuencia, que sus disposiciones “se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas definidas, en particular las de Defensa de la Competencia y de Lealtad Comercial” (art. 3º). También la doctrina es conteste con lo detallado al sostener que la protección del consumidor tiene su eje en la Constitución Nacional y en la Ley de Defensa del Consumidor, con su decreto reglamentario 1798/94, aunque ello no significa que la cuestión se agote allí. Precisamente y con la finalidad de otorgar una protección mayor a la parte débil, podemos inferir que la normativa del consumidor, no es solamente lo reglado por la ley 24.240, sino que está integrada también por todas aquellas normas que resulten aplicables a la relación jurídica de consumo (J. Wajntraub, Protección Jurídica del Consumidor, Buenos Aires, Ed. Depalma, pp. 43-44). Considerando lo expuesto, es necesario aclarar que a su vez, la Constitución Nacional prevé que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios” (Art. 42 CN, 1º y 2º párrafo). Y, por su parte, la Constitución local dispone en el capítulo decimoquinto dedicado a los consumidores y usuarios que “[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas” (art. 46 CCABA, 1º y 2º párrafo). El art. 19 de la ley de Defensa al Consumidor y por el cual ha sido sancionada la sumariada, establece que: “[q]uienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. 11. Establecido ello, corresponde dar tratamiento al primero de los planteos de la recurrente, respecto a que como en la mediación prejudicial instaurada por la denunciante se arribó a un acuerdo definitivo se debía dejar sin efecto la resolución recaída en autos y archivarse las actuaciones. Ahora bien, la disposición que la Dirección General consideró violada por la empresa -art. 19, ley 24.240- se encuentra inserta en el marco del régimen general de la ley de Defensa del Consumidor, que sanciona la omisión o incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios que fueron impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario-consumidor. Se ha dicho que se trata de infracciones formales donde la verificación de tales hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor (conf. CNFed. CA, Sala II, Capesa SAICFIM c/ Sec. De Com. e Inv. – Disp. DNCI Nº 137/97, sentencia de fecha 18-12-1997). Cabe concluir que la Ley de Defensa del Consumidor sanciona las infracciones a las obligaciones por ella impuestas, incluso con prescindencia del daño sufrido al consumidor. Ello se traduce en que no se requiere la prueba ni existencia de daño alguno, bastando que se configure un formal incumplimiento. La caracterización como “formal” de un ilícito alude no a la culpabilidad, sino a la prueba de la existencia del acto antijurídico. En efecto, en las infracciones “formales”, la mera constatación de la conducta típica, obvia la acreditación del elemento subjetivo que presume e invierte la carga en contra del imputado que debería acreditar, en su caso, la falsedad de la prueba de cargo, la existencia de una excepción defensiva, fuerza mayor, caso fortuito, etc. 11.1 En consecuencia, más allá de que quedó debidamente acreditado -conforme surge del convenio obrante a fs. 82/83- que las partes arribaron a un acuerdo, en el que la denunciante se comprometió a desistir de la denuncia iniciada ante la Dirección de Defensa del Consumidor y solicitar su archivo, ello no quita la existencia del incumplimiento de la empresa de las condiciones generales del servicio ofrecido. Todo lo expuesto, hace que no pueda exonerar a la recurrente de responsabilidad, ni apartarme de lo resuelto por la Administración, en cuanto al hecho de que la denunciada no respetó lo dispuesto por el art. 19 de la Ley 24240. 12. En cuanto al agravio referido a que la resolución atacada adolecía de fallas que la tornaban inválida como acto, adelanto mi postura en cuanto a que debe ser rechazado. Alegó que no era él quién debía probar que la denunciante no cumplió con las obligaciones a su cargo, ya que era imposible la prueba del hecho negativo (v. fs. 91). En este sentido, considero todo lo contrario, que era Assurance quien se encontraba en condiciones de probar que había prestado el servicio respetando el Manual de Uso y Condiciones obrante a fs. 23, y en ese caso, por qué razones se consideró eximido de proveerlo. Es la empresa la que debe demostrar que cumplió y que si no cumplió lo hizo amparado en una previsión legal o contractual. Más aun, cuando nos encontramos ante un contrato entre la denunciante y la aquí recurrente, que se caracteriza por ser principalmente de adhesión, de consumo, de tracto sucesivo, oneroso, bilateral y de larga duración. “Quien dispone es un empresario, quien concentra para sí el poder de negociación. El prestador agrega al servicio un valor que es la competencia específica en su área de conocimiento razón por la cual –en doctrina- se lo considera como un experto en relación a su contraparte, “profano” en la materia” (Cám. Cont. Adm. Fed, Sala II, Medicus SA c/Secretaría de Comercio e Inversiones –Res. DNCI 39/96, 08-10-1996). Pues bien, la Sra. María Saldutti contrató el servicio de Master Asist con la empresa denunciada, bajo la modalidad detallada supra, por un servicio “…que lo cubre en los viajes que realice a partir de los 100 kms de su domicilio, dentro del país o en cualquier parte del mundo” (v. fs. 1 de las condiciones de contratación obrante a fs. 23), el que no fue cumplido correctamente, a pesar de haber sido estipulado por la recurrente, ya que no fue precedido por una negociación entre las partes acerca de su posible contenido, sino que sus cláusulas predispuestas debían ser aceptadas simplemente por el contratante o bien abstenerse de contratar. Farina dice que: “la existencia de las condiciones generales siempre implica la celebración de un contrato por adhesión; éste se celebra sobre la base de las condiciones generales de contratación, pues a ellas se adhiere la otra parte” (JUAN M. FARINA, Defensa del consumidor y usuario, Buenos Aires, Ed. Astrea, 3º edición actualizada y ampliada, 2004, pp. 421). 12.1 Así las cosas, resulta oportuno recordar que el art. 301 del CCAyT refiere que “Incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción...” En tal orden de ideas, en el presente caso corresponde remitirse a un principio básico en materia probatoria que es que todo aquel que alega un hecho tiene la carga de probarlo. Quedó entonces en cabeza del recurrente demostrar la ilegitimidad de la Disposición atacada. Este onus probandi no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante. Es una circunstancia del riesgo en que quien no prueba los hechos que debe demostrar pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. Puede deshacerse de ésa, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que hacen a la admisión de su derecho (conf. Fassi, Santiago C. y Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 3, Astrea, p. 415, comentario al art. 377). Sin embargo, la totalidad de la prueba aportada en los presentes por Assurance –testimonial de la denunciante (v. fs. 138), el acuerdo firmado con ésta en el marco de una Mediación Judicial (152/153) y la pericial médica (17/174)-, no logró demostrar la ilegitimidad de la disposición recurrida, ni mucho menos probar que se cumplió adecuadamente con las modalidades del servicio ofrecido. En consecuencia, la denunciada no aportó las pruebas suficientes para exonerarse de responsabilidad respecto al incumplimiento del contrato suscripto con la denunciante, lo que lleva, sin más, a confirmar la infracción al art. 19 de la Ley de Defensa al Consumidor impuesta por la disposición Nº 6539-DGDYPC-2006. 13. Por último, la recurrente entendió que el monto de la multa era excesivo (v. fs. 81 vta.). Adelanto mi postura en cuanto a que el agravio debe, también, ser rechazado, toda vez que la multa se encuentra ajustada a derecho, en primer lugar porque se ha comprobado la infracción a la normativa ya señalada, y en segundo término porque la sanción impuesta por la suma de cinco mil pesos ($5.000), no resulta en modo alguna arbitraria e irrazonable a la luz de la grave infracción cometida (no se le reintegraron gastos por aproximadamente 2.000 euros) y se ajusta a los topes legales establecidos para el quantum de la multa, se encuentra holgadamente dentro del rango del art. 47 ($500 a $500.000). Asimismo, debo mencionar que la Administración al fijar el criterio de graduación de la misma tuvo en cuenta las características del servicio, la posición en el mercado del infractor y los inconvenientes y perjuicios causados por el denunciante que en definitiva fueron consecuencia de la conducta infractora –agravados por tratarse de un servicio de salud- y el riesgo de generalización de este tipo de infracciones. Por todo lo expuesto, al encontrarse la multa dentro de los parámetros legales establecidos, entiendo que la misma debe ser confirmada. 14. Las costas del presente, por no encontrar fundamentos suficientes que me aparten del principio objetivo de la derrota, serán impuestas a la accionante vencida (art. 62 CCAyT). 15. Los honorarios de la representación letrada del GCBA, serán regulados en la suma de ochocientos pesos ($800), conforme lo establecido por el art. 8º de la ley 21.839 y modificaciones introducidas por la ley 24.432. Por todo lo expuesto, y en caso de que mi voto fuera compartido propongo al acuerdo. I. Rechazar el recurso directo interpuesto por Assurance Medicale SA. II. Imponer las costas del presente a la recurrente vencida. III. Regular los honorarios de la representación letrada del GCBA en la suma de ochocientos pesos ($800). Así voto.- El Dr. Esteban Centanaro por los fundamentos expuestos por la Dra. Mable Daniele, adhiere a su voto. Por lo antedicho, este Tribunal por unanimidad RESUELVE: I. Rechazar el recurso directo interpuesto por Assurance Medicale SA. II. Imponer las costas del presente a la recurrente vencida. III. Regular los honorarios de la representación letrada del GCBA en la suma de ochocientos pesos ($800). Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.- _ _

Buscador Sitio Web

Compartir

Noticas más leidas

ArtículosEl contrato de hospedaje y la responsabilidad de consumo

Comentario al fallo "Onnorato, Viviana c/LLao LLao Resorts". La Cámara Comercial responsabilizó al hotel por las quemaduras sufridas por una menor al ser higienizada por su madre en el cuarto del hotel.

25 Octubre 2012

ArtículosLa responsabilidad de la agencia de viajes ante la quiebra de la aerolínea

Producida la quiebra de Air Comet, la Cámara Comercial ha condenado a la agencia de viajes a abonar a dos pasajeros los daños derivados de la imposibilidad de utilizar los tickets aéreos adquiridos a través de ella.

27 Abril 2016

ArtículosLa responsabilidad de las agencias organizadoras de viajes frente al viajero por el incumplimiento al deber de informar

Análisis de la responsabilidad del organizador y del intermediario de viajes por la obligación de brindar información al viajero. Comentario al fallo "Chiapetta c/Iquique EVT"

28 Octubre 2008

ArtículosLa llamada "economía colaborativa" o "sharing economy" y el alquiler de alojamientos turísticos

Por: Dra. Graciela Güidi. La autora analiza fenómeno con especial énfasis en las implicancias del alquiler de alojamientos turísticos mediante el uso de plataformas de internet que intermedian en la llamada "economía colaborativa"

8 Septiembre 2016

JurisprudenciaViajes Ati, S. A. Expreso de Viajes y Turismo c. Lovati, Carlos.

Contrato de turismo - competencia - daños y perjuicios

11 Septiembre 1990