Freggiano, Roberto c/Aeroclub Luján y otros s/Daños y Perjuicios

TRANSPORTE AÉREO - ACCIDENTE - INCONSTITUCIONALIDAD DEL LIMITE- Es procedente declarar de oficio de la inconstitucionalidad de los art. 144 del Cód. Aeronáutico, que prescriben que la cotización de los argentinos oro debe hacerse en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad, pues, no es el límite cuantitativo en sí mismo lo que hace a su inconstitucionalidad, sino la directiva de cotización

Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, sala I “Freggiaro, Roberto M. y otros c. Aeroclub Luján y otros”

 

Buenos Aires, 12 setiembre 12 de 2006.

El doctor Ibarlucía dijo:

I. La sentencia de fs. 5363/73, que rechaza la demanda contra Aero Club Luján y hace lugar a la misma contra los codemandados Roberto Fabián García y Sergio Gastón Funes, es apelada por estos últimos, quienes expresan agravios a fs. 601/13 y 616/20, que son contestados por la actora a fs. 621/24 y 626/28. También es apelada por la actora, que expresa agravios 586/99, que son replicados sólo por Aero Club Luján a fs. 629/41.

II. Antecedentes.

1. Roberto Mariano Freggiaro y Noemí Laura Condesse promovieron demanda contra Aero Club Luján, Roberto Fabián García y Sergio Gastón Funes por los daños y perjuicios sufridos por la muerte de su hijo Martín Freggiaro, a raíz del accidente de aviación ocurrido el 1/08/98, por el que se precipitó a tierra el avión en que se hallaba en la localidad de Carlos Kennt, Partido de Luján.

En la demanda y sus ampliaciones dijeron que su hijo era alumno del curso de piloto privado de avión que se dictaba en el Aero Club, siendo su instructor Sergio Gastón Funes, y que el día indicado despegaron tres avionetas con intervalos de diez minutos: el Cessna C-152 LV-OND, tripulado por el instructor Funes y su alumno Ricardo Spalla; el Cessna C-152 LV-OND, conducido por Sebastián Berlingieri, acompañado por Martín Freggiaro; y el Cessna C-175 A LV-HBZ, tripulado por Roberto Fabián García, Bruno Battaggi y Eduardo Spalla. Continuaron diciendo que, pese a que habían denunciado diferentes destinos, se encontraron en el aire a la altura de San Andrés de Giles y realizaron "vuelos en formación", haciendo dos pasadas (ida y vuelta) por dicha ciudad, luego de lo cual cambiaron la formación y quien hacía de guía de la misma (Funes) se alejó hacia Luján, quedando las otras dos muy próximas, de forma tal que la aeronave piloteada por García embistió a la conducida por Berlingieri (abordaje aéreo), y que, de resultas de ello, esta última se precipitó a tierra, muriendo carbonizados Berlingieri y el hijo de los actores.

Acompañaron el Informe Final de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil del Comando de Regiones Aéreas de la Fuerza Aérea Argentina (aprobado por Disposición N° 71/99 del 14/10/99, fs. 57/69), y fundaron la responsabilidad del aeroclub —objetiva— en su carácter de explotador de las aeronaves, empleador de los instructores y en la figura del instructor benévolo; la de Roberto García — subjetiva e ilimitada — por su condición de piloto de la aeronave embistente y haber infringido la reglamentación que prohibía hacer vuelos en formación; y la de Sergio Funes por ser el responsable directo del de vuelo, habiendo actuado en su condición de guía y habilitado el vuelo de García. Expresaron que los demandados actuaron en forma muy irresponsable, dado que las condiciones meteorológicas no eran las adecuadas cuando despegaron (escasa visibilidad), el vuelo fue nocturno siendo que no está permitido cuando se lleva alumnos e hicieron vuelo en formación sin estar autorizados, y sin haber recibido instrucción para ello.

Reclamaron en concepto de indemnización por el daño material ("valor vida") y moral, la suma de $ 300.000, o lo que en más o en menos se determinare.

2. García contestó la demanda negando que hubiera habido una concertación previa para realizar el vuelo en formación, que en el momento de la colisión estuvieran volando de esa manera y que careciera de instrucción necesaria para hacer ese tipo de vuelos. Dijo que la realización del vuelo en formación fue decidida comunicándose por radio en pleno vuelo, y así, actuando Funes de guía, hicieron dos pasajes "en cuña" por San Andrés de Giles, luego de lo cual pasaron a la formación "escalonada", y cuando ya no volaban de esa manera, la aeronave conducida por Berlingieri apareció sorpresivamente a su derecha "y en rumbo de colisión", golpeándole el parabrisas de su avioneta, cuya hélice cortó el empenaje de aquella, por lo que se precipitó a tierra. Afirmó que el abordaje se había producido sin que él pudiera hacer ninguna maniobra para evitarlo, y que estaba habilitado para realizar vuelos nocturnos.

3.— Funes contestó la acción, deduciendo en primer lugar una excepción de falta de legitimación pasiva, fundada en que no había sido partícipe del accidente. Dijo que el día del hecho despegó junto con su alumno Ricardo Spalla y que durante el vuelo recibió comunicaciones de los otros pilotos de las aeronaves pidiéndole acercarse, lo que consintió, y de esa manera viajaron "juntos", atravesando dos veces San Andrés de Giles, luego de lo cual decidió regresar a Luján, recibiendo el "comprendido" de los otros dos pilotos. Llegando al aeródromo se comunicó con García, quien le dijo que le había pegado otro avión. Sostuvo que la exclusiva culpa fue del piloto Berlingieri, y que el Código Aeronáutico contemplaba una responsabilidad subjetiva y limitada, que no era instructor de los pilotos Berlingieri, García y Battaggi, que la Junta de Investigaciones Aéreas no lo había sancionado, que el vuelo de Freggiaro había sido gratuito, y que la clase que le había impartido había sido horas antes. Respecto del vuelo en formación, adujo que no se había establecido oficialmente a qué distancia estuvieron los aviones.

4. Aero Club Luján dedujo excepción de incompetencia, aduciendo que debía intervenir la Justicia Federal, y pidió el rechazo de la demanda, diciendo que ninguno de los pilotos de las dos aeronaves que colisionaron era instructor de la entidad, que todos los que salieron tenían las licencias pertinentes, que denunciaron antes de despegar planes de vuelo, que, si luego no cumplieron, no era de su responsabilidad. Sostuvo que Berlingieri, Freggiaro y García eran socios del aeroclub, mediando entre ellos un vínculo contractual, y que este último no era jurídicamente responsable de lo que hacían sus socios en vuelos deportivos. Subsiariamente, articulando la defensa que permitía el art. 166 de Cód. Aeronáutico, negó que existieran "instructores benévolos", toda vez que García y Berlingieri eran simplemente socios; reconoció que Funes sí era instructor del aeroclub pero que no había piloteado las aeronaves siniestradas. Adujo que los vuelos en formación, al igual que los nocturnos, no formaban parte de la instrucción que se impartía en los cursos, y que en la ocasión Funes no había actuado en tal carácter sino como socio. Sin perjuicio de ello, dijo que los vuelos en formación no estaban prohibidos para las aeronaves civiles.

5. A fs. 185 el juez interviniente rechazó la excepción de incompetencia, resolución confirmada por esta alzada (fs. 217/19).

6. A fs. 242/43 el demandado García alegó como hecho nuevo la sentencia penal absolutoria dictada por el Juzgado Penal Departamental interviniente, lo que fue admitido con el alcance de que formaba parte de la causa penal ofrecida como prueba (fs. 257).

7. Producida la prueba, el juez dictó sentencia decidiendo lo siguiente: a) respecto de Aero Club Luján, el rechazo de la demanda, toda vez que sus autoridades no tuvieron conocimiento de que los pilotos iban a realizar vuelos en formación, y que resultaba absurdo pensar que desde tierra pudieran controlar lo que se hacía en el aire, siendo que los vuelos tuvieron por finalidad "divertirse", por lo que era aplicable la exoneración de responsabilidad prevista en el art. 142 del C.A.; b) en cuanto a Funes y García, hizo lugar a la demanda por su irresponsable accionar al realizar el vuelo en formación, causa del accidente. Sostuvo que Berlingieri también tenía una cuota de responsabilidad en el acaecimiento del lamentable accidente. Por aplicación del art. 167 del C.A. atribuyó la concurrencia de culpas en un cuarenta por ciento a este último, igual porcentaje a García, y un veinte por ciento a Funes, siendo su responsabilidad solidaria (art. 168 C.A.), y, considerando que el transporte de Freggiaro había sido benévolo, condenó a Funes y a García a abonar, en forma solidaria, la suma de 280 pesos oro —comprensivo del daño moral y del "valor vida" de ambos actores— de acuerdo a la forma de cotización prevista en el art. 144 C.A., correspondiendo a cada uno de ellos el cincuenta por ciento que resulte de la liquidación a practicarse, con costas. Desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Funes, con costas.

III. Los agravios.

1. De la parte actora.

Se queja esta parte: a) del rechazo de la demanda contra Aero Club Luján, toda vez que, de acuerdo al art. 142 del C.A., le correspondía probar que había tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño; al respecto, sostiene que el aeroclub era explotador de las aeronaves siniestradas, y como tal responsable, y que, además, Funes era instructor de la institución y por lo tanto existe una reponsabilidad por el hecho del dependiente; b) de la calificación como transporte benévolo, en la medida que entiende que Freggiaro abonaba al aeroclub para volar, lo cual hace que, en caso de entenderse que es aplicable el Cód. Aeronáutico —y por ende, la limitación de responsabilidad—, la norma del caso es el art. 163 y no el art. 144; c) que no se entienda aplicable el derecho común (arts. 1109, 1113 y concs. del C.C.), y por consiguiente la responsabilidad ilimitada y solidaria del aeroclub, García, Berlingieri y Funes; d) que no se condene al pago de intereses.

2. De Roberto Fabián García.

Los agravios de esta parte se centran en: a) la condena solidaria junto con Funes, adjudicándoles el carácter de explotadores de las aeronaves, omitiendo la aplicación de las disposiciones específicas que rigen el caso (arts. 163 y 164 C.A.); dice al respecto que el único que revestía tal carácter era el aeroclub, y que tampoco su parte fue transportador de la víctima, dado que fue llevado por Berlingieri en transporte benévolo, siendo aplicables los arts. 163 2do. párr. y 166 del C.A., y no los arts. 167 y 168 del mismo código: b) la apreciación parcial y limitada de la prueba acerca de la forma de producción del accidente, que, analizada correctamente, conduce a la exclusiva responsabilidad del piloto Berlingieri, siendo que, por el contrario, la actuación de su parte con destreza, serenidad y control de la situación, evitó un mal mayor.

3. De Sergio Gastón Funes.

Se agravia esta parte de la condena por considerar que: a) no se ha probado que haya habido un vuelo en formación, y que el Cód. Aeronáutico contempla una responsabilidad de tipo subjetiva e ilimitada, no habiéndose probado su culpa en la colisión de las aeronaves; b) cuando ésta ocurrió, el avión por él conducido estaba a varios kilómetros de distancia, de manera que no hay relación de causalidad entre su actuación y el abordaje; c) que no era instructor de García y de Berlingieri, y que en tal carácter sólo podía responsabilizarse por el alumno al cual estaba dando clases (Ricardo Spalla).

IV. La ley aplicable.

En la medida que ha sido motivo de agravios de la parte actora, es menester comenzar por establecer cuál es la ley aplicable que rige el caso, cuestión que, obviamente, tendrá importantes consecuencias respecto de su tratamiento y resolución.

Los arts. 1° y 2° del Cód. Aeronáutico no dejan margen de duda alguna. El primero prescribe que el código rige la aeronáutica civil en el territorio de la República Argentina, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo que los cubre, aclarando a continuación que "aeronáutica civil es el conjunto de actividades vinculadas con el empleo de aeronaves privadas y públicas, excluidas las militares...". El art. 2° agrega: "Si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso...".

El hecho de que los vuelos motivo de autos hayan tenido por finalidad divertirse, que se hiciera por "hobbie" o por placer (como alega a la actora, citando las declaraciones de Funes), nada cambia las cosas. El Cód. Aeronáutico es la ley especial que rige toda la aeronáutica civil, tanto la de transporte de personas o mercadería, como la recreativa o la de instrucción (C.S.J.N., "Rey c. Morales y Russo", 9/12/76, ED, 71-167).

Resta aclarar — aunque no ha sido alegado en los agravios — que el hecho de que estos autos hayan quedado radicados en la jurisdicción provincial — en consonancia con lo resuelto el 19/12/00 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el incidente de competencia planteado en la causa "García, Roberto Fabián s/ Doble homicidio culposo" instruida con motivo del hecho —, en nada cambia la ley aplicable, dado que nada impide a los tribunales provinciales aplicar el Cód. Aeronáutico (ley nacional, art. 197), de la misma manera que aplica los demás códigos de fondo y leyes nacionales (art. 75 inc. 12 C.N.). Así lo ha resuelto la Suprema Corte Provincial cuando le ha tocado resolver en una cuestión de responsabilidad civil con motivo de un accidente aéreo ("Lea de Castro c. Suc. de Salomón, Daniel", 3/03/81; ED, 94-628).

V.— La responsabilidad.

1.— La forma de ocurrencia del hecho. La cuestión del "vuelo en formación".

El demandado Funes ha centrado sus agravios en que no se ha probado que las tres aeronaves volaran "en formación" el día del trágico accidente, y menos aún que, al momento del abordaje lo estuvieran haciendo. El tema reviste fundamental importancia, no sólo por la responsabilidad endilgada a Funes, sino también — como se verá — por la atribuida a todos los accionados.

Luego de un minucioso estudio de la prueba producida en estos autos, y en especial de las constancias de la causa final, he llegado a la conclusión de que el Informe Final de la de la Junta de Investigaciones de Accidentes de Aviación Civil del Comando de Regiones Aéreas de la Fuerza Aérea Argentina, aprobado por Disposición N° 71/99 del 14/10/99, con las modificaciones introducidas por la Disposición N° 68/01 del 10/07/01 (copias certificadas de fs. 532/38), brinda una explicación convincente de las razones y de la forma en que habría ocurrido el lamentable accidente.

En síntesis, el informe dice lo siguiente: el día 1/08/98, a partir de las 18 hs. despegaron, con una diferencia de diez minutos, los tres aviones, habiendo denunciado distintos planes de vuelo (diferentes direcciones), conforme se registrara en las planillas del aeroclub. Una vez en el aire, los pilotos de las aeronaves LV-OLM (conducida por Berlingieri, acompañado por Freggiaro) y LV-HBZ (piloteada por García, acompañado por Bruno Battaggi y Eduardo Spalla) se comunicaron con el instructor Funes, al mando de la LV-OND (acompañado por su alumno Ricardo Spalla), y se reunieron cerca de San Andrés de Giles. A partir de ese momento, volaron en formación a unos 1.000 pies de altitud, haciendo una "cuña", con el avión de Funes adelante, actuando como guía (N° 1), el de Berlingieri a la derecha (numeral N° 2), y el de García a la izquierda (numeral N° 3). De esa manera — aproximadamente a las 18.40 hs. —pasaron dos veces sobre la ciudad indicada (de ida y de vuelta), con las luces encendidas. Continuaron en formación en dirección noroeste-sudeste, en forma aproximadamente paralela a la ruta 7 hasta las cercanías del puesto de peaje próximo a la localidad de Cucullú, luego de lo cual cambiaron la formación de cuña a "escalonada" a la derecha, quedando de N° 1 el LV-OND (Funes), de N° 2 el LV-OLM (Berlingieri) y de N° 3 el LV-HBZ (García). Siendo aproximadamente las 18.50 hs., el guía incrementó potencia al motor de su aeronave y se alejó de las otras dos, abandonando la formación para dirigirse a Luján. En tales condiciones se produjo la colisión de estas últimas, que habían perdido sus posiciones relativas, quedando el LV-OLM ligeramente adelantado y hacia arriba en relación al LV-HBZ.

"En ese momento — dice el informe — el piloto del LV-HBZ es probable que haya visto al LV-OLM en forma sorpresiva, teniéndolo muy cerca de su derecha y ligeramente adelante y por acción instintiva haya inclinado bruscamente su avión para evitar la colisión (espantada). En base a la reconstrucción está comprobado que el LV-HBZ con su propia ala derecha al levantarla calzó el empenaje del LV-OLM empujándolo sobre si mismo. La anilla de amarre de la cola y la puntera derecha del estabilizador de este último avión dejaron marcada la forma en que se deslizaron sobre el ala del HBZ. El C-152 al resbalar contra el C-175 hizo que el estabilizador rompiera el parabrisas de este último y golpeara contra el capot del mismo. En ese momento la hélice del HBZ se introdujo en la cola de la otra máquina cortándola, lo mismo que los cables de comando los que se enredaron en la hélice y colaboraron en cortar la cola del C-152. Esta aeronave se precipitó a tierra sin control incendiándose en el suelo, arrastrando al empenaje con uno de los cables de comando que no fue cortado".

Funes basó su defensa — y ahora su expresión de agravios — en la falta de prueba acerca de que las tres aeronaves realizaran vuelos en formación. En tal sentido dice que no se acreditó la distancia en que volaron los aviones uno de otro, y que el Reglamento de Vuelos, en lo referente a la prevención de colisiones, dice que la misma no debe ser inferior a los 150 metros, "a excepción de tratarse de vuelos en formación", agregando que no se agregó contrato alguno entre los pilotos de que realizarían tal tipo de vuelo, como lo exige el Reglamento.

Creo que nada podría estar más plenamente probado en autos que la realización del vuelo en formación por las tres aeronaves. La exigencia de la medición exacta de los metros que las separaban al hacerlo es inatendible, dado que, obviamente, mal podría ello determinarse "ex post facto", ya que nadie se dedicó a medir desde tierra las distancias. Por lo demás, el mismo Funes declaró en la causa penal que la distancia de su aeronave a la suya fue de 100 metros (o sea, menor a los 150 metros) (fs. 61). La realización de la formación surge de los dichos de los pilotos, acompañantes y testigos ante los instructores de la Fuerza Aérea, en la causa penal y ante estos autos. La misma colisión entre las dos aeronaves sólo es explicable por una proximidad entre ellas, acontecida por el vuelo en formación. El argumento de que no se encontró contrato escrito firmado por los pilotos de realizar tal tipo de vuelo es poco serio. Casualmente de lo que se trata es de que los pilotos no estaban habilitados para hacerlo, y mucho menos llevando alumnos de cursos de instrucción (inf. de la Dirección de Habilitaciones Aeronáuticas de fs. 435/41, de la Dirección de Tránsito Aéreo del Comando de Regiones Aéreas de fs. 476, decl. del instructor Rodolfo Pacheco de fs. 421/22, y decl. de Gorostegui, Liguori y Cardone, miembros de Comisión Directiva del aeroclub, fs. 368/71, 372/74 y 375/76). Nadie firma un contrato de objeto ilícito.

El Informe Final de la Junta de Investigaciones de la Fuerza Aérea se produjo en el expte. 5.434.809, cuyas copias certificadas se han agregado como prueba (ofrecida por el demandado Funes a fs. 115), y que también forman parte de la agregada a la causa penal (Anexo A). De su lectura se desprende que el Informe Final guarda una estricta correspondencia con la investigación allí realizada. La realización del vuelo en formación en la forma descripta en el informe surge con claridad de los testimonios de los pilotos y acompañantes de las dos aeronaves que lograron aterrizar ((fs. 88, 89/92, 93, 94, 105, 106/07, 108/10). También, de las declaraciones de los testigos que desde tierra vieron volar a los aviones (fs. 113, 114, 115, 116 y 117). Cierto es que, tratándose de una investigación administrativa que no tuvo por objeto resolver responsabilidades penales o civiles, las declaraciones no se tomaron con los recaudos exigidos por los códigos procesales para las causa judiciales (conf. "advertencia" preliminar del mismo informe, fs. 534), pero como toda prueba es valorable de acuerdo a las reglas de la sana crítica, en especial por su conformidad con el resto de las probanzas acumuladas en autos (art. 384 C.P.C.C.).

En tal sentido se advierte, en lo principal, correspondencia del expediente administrativo con las constancias de la causa penal (agregada como prueba a estos autos). Por empezar, está reconocido por el mismo Funes que, estando en el aire cerca de San Andrés de Giles, a eso de las 18.10 hs. recibió una comunicación por radio de Berlingieri pidiéndole permiso para aproximarse, lo que le concedió. Luego hizo lo propio García, y también "en su calidad de instructor" le indicó que se aproximara guardando los recaudos del caso. De esa manera —dijo Funes— volaron con dirección al oeste, haciéndolo él "en punta", escoltado por Berlingieri a la derecha y por García a la izquierda, aclarando —como ya señalé— que la distancia de la suya a las otras era de 100 metros y de éstas entre sí de 200 metros, y que siempre él daba las indicaciones radiales a los otros pilotos. Si bien aclaró que se trató de un "vuelo de aproximación" (sic), es evidente —de sus propios dichos— que fue un vuelo en formación; o sea, con las aeronaves en determinadas posiciones con la dirección de un guía (fs. 60/62). Al declarar judicialmente luego en la etapa de plenario de la causa, Funes reconoció expresamente haber realizado una "formación de tipo abierta", desempeñándose él como guía (fs. 394), y si bien desconoció que lo hubieran pactado previamente, admitió que autorizó radialmente la aproximación de las aeronaves, viajando luego él "en punta", con Berlingieri a la derecha y García a la izquierda (fs. 394vta.).

Su alumno en el vuelo, Ricardo Spalla, también declaró en la causa penal en forma coincidente. Dijo que recibieron una comunicación de Berlingieri pidiendo permiso para acercarse, lo que le fue concedido, y luego se sumó García, volando luego los tres, con la aeronave de Funes "en punta", escoltado por Berlingieri a la derecha y García a la izquierda, dando Funes las indicaciones radialmente (fs. 65/66). Al declarar judicialmente, ratificó y amplió tales dichos (fs. 376/79), testimonio a su vez ratificado al declarar en la etapa de plenario, oportunidad en que aclaró que al romperse la formación iban en forma escalonada hacia la derecha, aclarando las posiciones de cada aeronave (fs. 540). Finalmente, al declarar en estos autos, también admitió que habían realizado un vuelo en formación las tres aeronaves (fs. 468vta.).

Concordantemente, Eduardo Spalla —quien viajó como pasajero en el avión conducido por García—, al declarar judicialmente en la causa penal, dijo que se encontraron las tres aeronaves y volaron en el mismo sentido, formando una "V" (fs. 374vta.). Bruno Battaggi —piloto, quien también voló en el avión conducido por García — al declarar judicialmente fue más explícito. Dijo que cinco minutos después del despegue se decidió el vuelo en formación, con la guía de Funes, expresando que, dadas las condiciones climáticas él no lo hubiera hecho. Manifestó que hicieron formaciones "escalonadas", variando dentro de ellas las posiciones, y que lo efectuaron sobrevolando San Andrés de Giles y en un trayecto corto a la vuelta. Aclaró que luego de un cambio de posiciones, Funes quedó como "numeral 1", Berlingieri como "numeral 2" y García como "numeral 3" en la formación (fs. 414/16). Este mismo testigo reconoció su firma en un acta de la Junta de Investigaciones, donde admitiera el vuelo en formación, decidido por Funes antes de despegar y con el acuerdo de los tres pilotos (fs. 417).

Pero no acaban ahí las evidencias sobre el vuelo en formación. Hugo Escobar, quien se hallaba en un campo de la zona cuando ocurrió el hecho, declaró en la causa penal haber visto a los tres aviones volar a corta distancia uno del otro (fs. 223, testimonio ratificado judicialmente a fs. 534). Concordantemente, José María Paulino, vecino y jefe de seccional policial de San Andrés de Giles, dijo que se encontraba en el balcón de su casa a eso de las 18.30 hs., cuando vio sobrevolar la ciudad a las tres avionetas en formación (fs. 59). Finalmente, el Club de Planeadores "Albatros" de San Andrés de Giles informó que algunos de sus socios habían visto pasar a los tres aviones en formación luego de las 18 hs. (fs. 53/54 de la causa penal).

En definitiva, no podría haber más pruebas de que las tres aeronaves hicieron vuelos en formación. Todo hace presumir que lo concertaron previamente antes de despegar. No sólo porque así lo declaró el piloto Battaggi, quien viajó con García, sino porque demasiadas coincidencias no pueden ser casuales: el despegue de los tres aviones con apenas diez minutos de diferencia entre uno y otro, el hecho de ser amigos algunos de ellos y sus acompañantes (los dos Spalla, Funes, Freggiaro, vecinos de San Andrés de Giles por donde sobrevolaron (fs. 35, 60, 65), la circunstancia de que "justo" a los dos pilotos Berlingieri y García se les ocurrió llamar a Funes para pedirle "permiso" para aproximarse, la decisión de volar juntos casualmente tomada "en el aire", etc.. Obviamente, no podían decirlo en los planes de vuelo denunciados en el aeroclub porque ninguno de los pilotos estaba habilitado para realizar ese tipo de vuelos, y mucho menos con pasajeros o alumnos a bordo (informes de fs. 435/41 y 476, test. de fs. 421/22 y declaraciones de los miembros de Comisión Directiva del aeroclub de fs. 368/71, 372/74 y 375/76), lo cual los obligaba a ocultarlo y a negar su concertación previa en las actuaciones administrativas y judiciales posteriores.

Pero aún en el improbable supuesto de que lo hubieran decidido "en el aire", ello no elimina que hayan realizado un vuelo de ese tipo. Lo concreto y probado es que lo hicieron, actuando Sergio Funes como guía (art. 384 C.P.C.C.).

2. La causalidad entre el vuelo en formación y el accidente aéreo. La responsabilidad de Sergio Gastón Funes.

En sus agravios, Funes alega que no se ha probado nexo de causalidad entre su actuación y el accidente, toda vez que cuando éste ocurrió él estaba a largo tiempo y distancia del lugar, y que no era instructor de los otros pilotos ni tenía responsabilidad sobre los mismos.

La relación de causalidad entre el obrar de Funes y el abordaje aéreo fue respondida por la Junta de Investigaciones de la Fuerza Aérea al resolver el recurso de apelación contra el primer Informe Final aprobado por la Disposición N° 71/99. En efecto, al hacerlo la Junta hizo algunas correcciones al Informe que dejaron en claro la responsabilidad de Funes en el evento (Disp. N° 68/01, fs. 532/38).

Dejó establecido la Junta que luego de hacer las tres avionetas la segunda pasada sobre San Andrés de Giles en dirección noroeste-sudeste (hacia Luján), a la altura de las cercanías del puesto de peaje de la ruta 7 en la localidad de Cucullú, cambiaron la formación de "cuña" a "escalonada" a la derecha, quedando el L.V-OND como N° 1, el LV-OLM como N° 2 y el LV-HBZ como N° 3, luego de lo cual, siendo cerca de las 18.50 hs., el guía (el N° 1, Funes) incrementó la potencia del motor y se alejó de los otros dos aviones, abandonando la formación. "En esas condiciones el OLV-OLM y el LV-HBZ perdieron el control visual de las posiciones relativas de uno con respecto al otro y se embistieron, precipitándose a tierra e incendiándose el primero" (p. 1.1). En el apartado "Análisis" (p. 2), repite esta afirmación acerca de la colisión entre las aeronaves cuando los pilotos perdieron sus posiciones relativas, describiendo a continuación la forma de ocurrencia del hecho que hemos transcripto más arriba.

Resumiendo, dice el informe: "los pilotos no cumplieron los planes de vuelo que debían realizar, efectuaron formación sin tener conocimientos sobre el tema, y sin haber efectuado la información previa reglamentaria (Reglamento de vuelo, párrafo 29) llevaron pasajeros a bordo, en el caso del guía el puesto de piloto ocupado por un alumno, operaron en los minutos del crepúsculo vespertino. Efectuaron pasadas en formación sobre un lugar poblado y a las dificultades propias de la formación le agregaron las de operar prácticamente de noche y en condiciones meteorológicas marginales para esa operación".

En las "Recomendaciones" (dirigidas a la Dirección de Habilitaciones Aeronáuticas) dice la Junta: "...es conveniente exigir a los instructores de vuelo, conocimientos y aplicación práctica en lo relativo a formas de dar instrucción y la normalización estricta de procedimientos. Ya que evidentemente los pilotos no deben efectuar formación sin conocimiento previo, por ser tema de mucho riesgo, que requiere de una adecuada capacitación con instructores idóneos y además adiestramiento continuo en el tema. Un numeral que no pueda controlar su avión puede originar un accidente grave como el del presente informe. Un guía que no cumpla sus responsabilidades respecto a los numerales, también puede originarlo".

En el p. 4 de la Disposición N° 68/01 (aprobatoria de las correcciones al informe), se ratifica como "causa probable" del accidente "... a la impericia para este tipo de vuelo de los pilotos en los mandos de vuelo", enumerando como "Factores contribuyentes": "— Cambio de los vuelos de instrucción programados para las tres aeronaves del aeroclub, por un vuelo en formación no autorizado. — Falta de capacitación del piloto que actuó como guía de la formación para desempeñarse como tal. — Iniciar formación al comienzo del crepúsculo y continuarla hasta la noche.— Falta de instrucción y capacitación necesarias para volar en formación de los pilotos que volaban como numerales."

Creo que no podría estar más clara la de causalidad entre la realización del vuelo en formación y el abordaje. La ruptura de la formación por parte del guía — es decir, su alejamiento, "dando motor" a su avión — provocó, al entender del órgano especializado en accidentes aéreos, la pérdida del control visual de las posiciones relativas por parte de los otros dos pilotos, ocasionando que se embistieran.

Pretende Funes que cuando ocurrió el abordaje su aeronave estaba alejada varios kms., "casi llegando a Luján". No se entiende qué quiere decir esto. La colisión tuvo lugar en Carlos Kennt, o sea, dentro del partido de Luján, a escasos minutos de vuelo del aeródromo del aeroclub, máxime si, como ha sido dicho por el mismo Funes, se le imprime velocidad al avión para llegar. Tan inmediato al alejamiento fue el abordaje que, cuando todavía no había comenzado Funes el aterrizaje, se comunicó por radio con García, oyéndose la dramática expresión "me pegó un avión" (decl. de Ricardo Spalla de fs. 106/07 de la causa penal y fs. 468/69 de estos autos; decl. de Funes de fs. 60/62 de la causa penal).

La cercanía de las tres avionetas cuando ocurrió la colisión está acreditada, además, por el testimonio en sede judicial de Hugo Escobar, quien estaba en el campo cuando oyó un ruido, vio una avioneta caer, "otra que sigue de largo y la tercera que habiendo avanzado una corta distancia, vuelve sobre sus pasos y comienza a girar sobre el aparato caído" (fs. 223vta de la causa penal). Obviamente esta última era la piloteada por García que, de acuerdo al testimonio de estos y sus ocupantes, giró en 360 grados sobre el lugar en que había caído la avioneta. La que vio alejarse no puede haber sido otra que la de Funes.

La versión de la Junta respecto de la ruptura repentina de la formación por parte del guía como factor contribuyente de la colisión — en cuanto a la pérdida del control visual de las aeronaves en momentos de escasa visibilidad tanto por la bruma como por ser casi de noche — se compadece con los testimonios recolectados por la misma en la instrucción sumarial en relación a la confusión visual que tuvieron todos los ocupantes de la aeronave conducida por García (LV-HBZ) acerca de la ubicación de el LV-OLM, que, apenas se alejó el LV-OND (Funes), se les "apareció" repentinamente desde la derecha (decl. de Battaggi, fs. 16 de c. penal; Eduardo Spalla, fs. 35/36 y 374/75 de la c. penal, fs. 470 de estos autos; y testimonios prestados en el sumario de instrucción de la Junta), cuando en realidad, de acuerdo a la formación escalonada que habían efectuado debía estar a la izquierda.

En definitiva, la realización del vuelo en formación por los tres pilotos, actuando Funes como guía, está plenamente probada, tiene una relación de causalidad adecuada con el accidente, punto de vista que, como es sabido, es receptado por nuestro Código Civil en el art. 906 (aplicable conf. art. 2 C.A.) (S.C.B.A., Ac. 37.535, 9/08/88; esta sala, causa n° 109.130, 15/05/06, entre otras). Como dicen Trigo Represas y López Mesa, la relación de causalidad se establece mediante una prognosis póstuma o retrospectiva, consistente en determinar ex post facto la posibilidad de un resultado en función de las condiciones precedentes ("Tratado de la responsabilidad civil", t. I, LA LEY, 2004, 613).

En tal tarea, comienzo por señalar que me parece evidente que dos aviones no chocan en la inmensidad del espacio aéreo por azar. Si ello ocurre es porque están muy próximos uno del otro, y esto fue así fue porque el vuelo fue en formación, actividad ésta — como la califica la Junta — de mucho riesgo que requiere una capacitación especial con instructores idóneos y adiestramiento continuo. Ninguno de los tres pilotos la tenía (inf. de fs. 435/41 y test. de fs. 368/71, 372/74 y 375/76), además de no cumplirse el acuerdo previo por escrito exigido por el Reglamento de Vuelos (fs. 476) Es de destacar que esta exigencia, como la prohibición de llevar pasajeros, está prevista en el apartado "Prevención de colisiones" (fs. 476), lo que habla por sí solo. La capacitación incluye, obviamente, la forma en que debe actuar quien se desempeñe como guía, quien debe saber muy bien cómo y en qué momento debe "romperse" una formación (inf. de fs. 476, p. 2°).

La responsabilidad de Funes, por consiguiente, es indudable. Formó parte de un vuelo en formación sin tener preparación para ello, y sin conocer tampoco cómo debía desempeñarse como guía. El accidente se produjo instantes después de que él "rompiera" la formación. La relación de causalidad entre su conducta y el luctuoso suceso es evidente. Actuó con imprudencia e impericia, pero no sólo por haber realizado la formación sin estar habilitado o por no desempeñar correctamente su rol de guía. También por haber comenzado el vuelo en horas casi nocturnas, en condiciones meteorológicas inadecuadas, con escasa visibilidad (Inf. Final de la Junta) (arts. 166, 167 C.A.; art. 11; art. 1109 C.C., art. 2 C.A.). Su responsabilidad se potencia si se tiene en cuenta que era el instructor del aeroclub y el piloto con mayor experiencia (Inf. Final, p. 1.5, fs. 535vta.), motivo por el cual actuó como guía (decl. de Ricardo Spalla de fs. 65/66, 376/79 y 540, de Battaggi de fs. 414/16 de la causa penal; decl. de Funes en el sumario administrativo reconocida en la aud. de pos. de fs. 308/09 (pos. 6ta.), decl. de R. Spalla de fs. 468/69). "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos", dice el art. 902 del C.C., norma ésta que no podría ser más aplicable al caso. Téngase en cuenta que Freggiaro era alumno de él, lo mismo que Ricardo Spalla quien con él viajó (y hasta manejó el avión), y que Berlingieri lo había sido (decl de Funes de fs. 60/62 de la causa penal). Si de responsabilidad subjetiva se trata, recordemos que la imprudencia o negligencia en esencia consiste en haber omitido prever las posibles consecuencia dañosas de la propia acción; "la culpa contiene en sí la previsión del total desarrollo causal: el agente que actúa con culpa previó o debió prever la existencia de un nexo causal entre su conducta y el daño" (conf. Trigo Represas — López Mesa, ob. cit., p. 616).

Resta destacar que en la historia de la aviación son muy escasos los casos de abordaje de dos aeronaves en vuelo (supuesto contemplado en el inc. 3° del art. 165 del C.A.). El mayor especialista en derecho aeronáutico del país, cuando se ocupa del tema, aclara que no se trata de acontecimientos frecuentes pero que el tráfico aéreo puede llegar a producirlos en las proximidades de aeropuertos muy congestionados ("Derecho Aeronáutico", Ed. Zavalía, 1976, Vol. IV-A, p. 24 y IV-B, p. 683). El hecho de que este hecho excepcional haya ocurrido sólo puede deberse (como se ha probado) a la imprudencia de tres pilotos de realizar vuelos en formación sin estar instruidos para ello.

Propongo, entonces, que la sentencia condenatoria contra Sergio Gastón Funes sea confirmada.

3. La responsabilidad de Roberto Fabián García.

Los agravios de este codemandado se centran en que no fue explotador de la aeronave por él conducida, tampoco transportador de Freggiaro, y en que no tuvo culpa en la producción del abordaje.

Comencemos por señalar que todas las consideraciones hechas acerca de la causalidad adecuada entre el vuelo en formación y la colisión son aplicables a la responsabilidad de García. Como piloto participó conscientemente de ese tipo de vuelo, para lo cual no estaba habilitado y no había recibido instrucción — como ya se ha señalado —, efectuándolo, además, en horas casi nocturnas y en malas condiciones meteorológicas para la visibilidad. Su obrar, entonces, fue imprudente y por ende culposo (arts. arts. 166, 167 C.A.; arts. 901 a 906, 1109 C.C., art. 2 C.A.), siéndole, además, aplicable también la directiva del art. 902 del C.C. por su condición de piloto comercial (Inf. Final, fs. 534vta.).

En cuanto a su culpa concreta en la producción de la colisión, es de señalar que, ya sea que ésta se produjo como lo describe el Informe Final de la Junta (por la acción instintiva de García de inclinar bruscamente su avión para evitar la colisión, momento en el cual su ala derecha calzó el empenaje del LV-OLM empujándolo sobre si mismo), o por la aparición repentina por la derecha y desde arriba de este último (versión de la contestación de demanda), lo cierto es que García no vio a la aeronave, la que aparentemente realizó una maniobra de corrimiento desde su posición inicial a la izquierda del LV-HBZ hacia otra a la derecha. Esa falta de visualización (además de ser causada por la pérdida de las posiciones relativas por el alejamiento de Funes), sólo puede explicarse por una falta de debida atención o por las pésimas condiciones de visibilidad provocadas por la bruma y la nocturnidad. En cualquier caso, la causa inicial y adecuada del accidente fue la realización del vuelo en formación (para lo cual los tres pilotos no estaban preparados ni habían pedido la autorización pertinente a la autoridad aeronáutica) en condiciones meteorológicas y horarias, que, obrando con prudencia, debiera haberlos llevado a no hacerlo.

No obstante, señalo que me convence la reconstrucción del suceso realizada por la Junta de Investigaciones de la Fuerza Aérea, dado que se compadece con los rastros dejados por la colisión en las aeronaves siniestradas, y por la seriedad de los fundamentos vertidos por los expertos que la realizaron (arts. 474 y 384 C.P.C.C.). Y aún cuando la aeronave conducida por Berlingieri repentinamente hubiera bajado desde la derecha impactando en el parabrisas y en el capot de la manejada por García, lo cierto es que si esto ocurrió fue porque ninguno de los dos guardó la distancia prudencial que debían. Ya sea porque García (que iba atrás) se adelantó y ascendió, o porque Berlingieri disminuyó la velocidad y bajó, o no se vieron o no realizaron las maniobras adecuadas. La culpa concurrente de ambos (y la de Funes por los motivos ya esbozados) es evidente (art. 167 C.A.).

Por consiguiente, propongo que la condena a Roberto Fabián García sea confirmada.

4. La responsabilidad de Aero Club Luján.

El juez desestima la demanda contra Aero Club Luján sobre la base de que el Informe Final de la Junta da cuenta de que sus autoridades no tenían conocimiento de que se iba a realizar un vuelo en formación ("Análisis", p. 2, fs. 337vta.), y que, si bien es cierto que más adelante se adjudica "falta de eficacia en los controles y supervisión previstos por el aeroclub sobre la instrucción impartida realmente por sus instructores" (Factores contribuyentes, p. 3.2.1), resulta absurdo pensar que desde tierra se podía controlar a tres pilotos cuyos vuelos tenían por finalidad divertirse, no cumplieron los planes de vuelo previstos y realizaron formaciones sin tener conocimiento sobre el tema.

La actora se agravia, argumentando, en primer lugar que el aeroclub no probó que hubiera tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas (arts. 142 C.A. y 166 C.A.). Sostiene, además, que la entidad era explotadora de las aeronaves (art. 65 C.A.) y que Funes era instructor de la misma, por lo que debe responder por el hecho del dependiente.

Entiendo que le asiste razón. El art. 65 del C.A. define al explotador como a la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, aún sin fines de lucro, y el art. 66 prescribe que el propietario es el explotador de la aeronave. Este último carácter respecto de los tres aviones participantes del vuelo está acreditado en autos (inf. del Reg. de Aeronaves, fs. 346/47), además de no estar desconocido. Dice Videla Escalada que la calidad de explotador del aeroclub por las aeronaves que utiliza ha sido cuestionada sin fundamentos sólidos, ya que es evidente que cumple con las notas definitorias del art. 65 del C.A. (ob. cit., Vol. IV-B, p. 801). Tal carácter no cambia por el hecho de que, al ocurrir un accidente, estuviera piloteada por un socio (C.Fed. de La Plata, "Franquez c. Serrat", 17/06/1966, LA LEY, 124-241). Claramente dice el autor citado que cuando un socio usa una aeronave no hay transferencia del carácter de explotador del aeroclub (ob. cit., ps. 806 y 808).

Agregamos, por lo demás, que está plenamente probado que el aeroclub explotaba las aeronaves para brindar cursos de instrucción de pilotos civiles, cursos éstos pagos (recibos de fs. 9/13 de autos, e inf. del aeroclub de fs. 68/81 de la causa penal; aud. de pos. de fs. 305/06 y test. fs. 468/69), independientemente de que la institución no tuviera propósitos de lucro, o que el dinero recibido fuera afrontar gastos (art. 234 C.A.). Obviamente, el no tenerlo no le quita el carácter de explotador, conforme a la definición del art. 65.

Tratándose de un abordaje aéreo, la norma específica aplicable es el art. 166 del C.A., que estipula que si el mismo se produce entre dos o más aeronaves en movimiento por culpa de una de ellas, la responsabilidad por los daños es a cargo del explotador. De manera que el punto de partida del análisis es la presunta responsabilidad de Aero Club Luján en su calidad de explotador de las tres aeronaves participantes (como vimos, hubo culpa concurrente de las tres). Al respecto, el 2do. párr. del art. 166 establece una presunción de responsabilidad que sólo puede destruirse por la prueba (a cargo del explotador) de que ha tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas (inversión de carga de la prueba establecida en todos los casos para los transportadores o explotadores, arts. 142, 143, 155, 157, 159,163, 164).

Ahora bien, un gran esfuerzo ha hecho en autos Aero Club Luján (tanto al contestar la demanda como en la expresión de agravios) para deslindar las figuras de explotador de aeronave de la de transportador, argumentando que, en el caso, quien revestía este último carácter en relación a Freggiaro era Berlingieri, quien utilizó la aeronave siniestrada en calidad de socio. Con cita de la obra de Videla Escalada, sostiene que cuando esto ocurre el aeroclub mantiene la calidad de explotador frente a terceros en la superficie, y carece de responsabilidad frente a las personas transportadas, salvo culpa de su parte, por no existir nexo de subordinación entre la entidad y los socios. Aduce que frente a los socios, la obligación del aeroclub se limita a entregar las aeronaves en perfectas condiciones de aeronavegabilidad de conformidad con su objeto social, corriendo su uso por cuenta exclusiva de los socios. Expresa que el vínculo de los socios (calidad que revestían todos los participantes del suceso, incluido Freggiaro) con el aeroclub es contractual, y la responsabilidad de éste surge del estatuto social.

Omite citar el apelante las reiteradas expresiones del reconocido especialista (arriba citadas) en el sentido de que la calidad de explotador del aeroclub no se transfiere. Por lo tanto, la presunción de responsabilidad que le cabe por imperio del art. 166 del C.A. subsiste, recayendo sobre él la carga de la prueba en contrario. En tal sentido, ningún estatuto social acompañó en autos acreditante de que los socios desligaran al club de toda responsabilidad en caso de daños causados por el uso de las aeronaves (norma citada y art. 375 C.Pr.).

En segundo lugar, al menos uno de los participantes del vuelo (Funes) desempeñó durante el mismo su función de instructor del aeroclub. En efecto, está reconocido por él mismo y por Ricardo Spalla que la finalidad del vuelo fue enseñarle a pilotear el avión por instrumentos, y a tal punto fue así que éste en momentos previos al accidente manejó la aeronave (decl. de fs. 60/62, 65/66, 376/79, 393/96 de la causa penal; aud de pos. de Funes de fs. 308/9, y test. de R. Spalla de fs. 468/69). No cabe duda, entonces, en la medida que Funes era instructor del aeroclub, que con el vuelo éste estaba explotando la avioneta.

En tercer lugar, tampoco está controvertido el carácter de instructor del aeroclub de Funes (reconocido por la entidad en la misma contestación de demanda, y por todos los demandados, además de la abundante prueba al respecto). Le cabe, entonces, la responsabilidad por el hecho del dependiente, conforme lo establecen los arts. 43 y 1113 del C. Civil (normas éstas, que complementan, sin contradecirlo, al Cód. Aeronáutico, art. 2), y la doctrina y jurisprudencia (ver Videla Escalada, ob. cit., V. IV-B, ps. 801, 803, 809).

El aeroclub pretende que no se trató de un vuelo de instrucción, y que Funes actuó meramente como socio. Ya dije que no fue así. Salió con su alumno Ricardo Spalla para instruirlo, y la circunstancia de que el curso no comprendiera el vuelo nocturno indica una violación acerca de la reglamentación de éstos, pero no le quita a la actuación de Funes su condición de instructor.

Pero en realidad, no se despojó del carácter de "instructor del aeroclub" ni aún respecto de los demás pilotos. Habilitó los vuelos de García y Berlingieri (decl. de Funes de fs. 393/96 de la causa penal; fs. 21/24, 50 de sumario de la Junta; aud. pos. de Funes de fs. 30/09), y se autoeligió o fue elegido por todos para actuar de guía de la formación precisamente por tal condición y por ser el más experimentado (decl. de Funes de fs. 60/62 y 393/96, de R. Spalla de fs. 65/66, 376/79, y 540 de Battaggi, de fs. 414/1 de la causa penal; y test. de R. Spalla de fs. 468/69 de estos autos).

El art. 166 del C.A. establece que el explotador no es responsable si prueba que "él y sus dependientes" han tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño. La conjunción copulativa "y" no deja lugar a dudas. El explotador debe demostrar que ambos han tomado tales medidas, y no cabe ninguna duda que no demostró que su dependiente Funes lo hubiese hecho. Lejos de ello, como ya ha sido señalado, fue uno de los principales responsables del desgraciado suceso.

Tampoco ha acreditado el aeroclub que la entidad haya tomado las precauciones o ejercido los controles necesarios para que el vuelo en formación (causa principal del accidente) no se llevara a cabo, como así tampoco que no se realizara el vuelo en horario nocturno con alumnos de la institución.

El Informe de la Junta de Investigaciones es bien claro en cuanto a los "factores contribuyentes": "falta de eficacia en los controles y capacitación y supervisión previstos por el aeroclub sobre la instrucción impartida realmente por sus instructores" (p. 3.2.1, 5; fs. 365). Encuentro plenamente probada en autos esa falta de control. En primer lugar, Ricardo Spalla — quien no era piloto — reconoció haber hecho vuelos nocturnos con otros pilotos del aeroclub (fs. 65/66 de la causa penal), lo que no estaba permitido. En segundo lugar, en la instrucción del sumario de la Junta fue reconocido por Funes y por García que no era la primera vez que hacían vuelos en formación (fs. 108/10 y 89/92). No sólo ello, se dijo que se hacían con conocimiento del Com. (RE) Soler, Vicepresidente de la entidad (fs. 89/92). Puede decirse que estos testimonios no se tomaron con los recaudos judiciales, pero valorada en conjunto toda la prueba producida lleva a presumir que lejos está de haber sido el vuelo en formación que motiva estos autos la única vez que se efectuó (art. 384 C.Pr.). Por otro lado, el despegue casi simultáneo de las tres avionetas, luego de una reunión en el club de los pilotos y acompañantes (decl. de la causa penal), no podía escapar al ojo atento de una institución que controla lo que hacen sus socios, instructores y alumnos. Asimismo, era evidente, por la hora en que despegaban los aviones en pleno invierno, que el ocaso del crepúsculo los encontraría en pleno vuelo y que terminaría en horas nocturnas. Falta de control agravada por la circunstancia de que se trataba de un día de malas condiciones meteorológicas en cuanto a la visibilidad.

Es evidente que una institución que tiene por finalidad practicar la aeronavegación, tanto con fines deportivos, de placer o para formar pilotos, no puede desentenderse de lo que hacen sus socios e instructores. Los aeroclubes desarrollan una actividad que no podría ser más riesgosa y desentenderse del control de lo que se hace con sus aeronaves es de una irresponsabilidad temeraria. Por ello la carga de la prueba de haber tomado todas las medidas necesarias para evitar el daño o que fue imposible tomarlas que el art. 166 del C.A. contempla, debe ser aplicada con estrictez. Ninguna prueba ha aportado el aeroclub acerca del control sobre lo que sus asociados e instructores hacían con las aeronaves. Por el contrario, toda la producida conduce a que existía de su parte un total descontrol, o, en todo caso, una total despreocupación. No se trata de controlarlos desde el aire cuando vuelan, sino de dar precisas instrucciones a todos los socios e instructores de lo que no se debe hacer (vuelos en formación, vuelos nocturnos con alumnos, etc.). Nuevamente es de aplicación el art. 902 del C.C.

Concluyo, entonces, que debe revocarse la sentencia, y condenarse solidariamente a Aero Club Luján a responder por el daño provocado por el accidente de autos (art. 168 C.A.).

VI. La responsabilidad en proporción a la gravedad de la falta (Art. 167 C.A.).

De acuerdo a lo establecido por el art. 167 del C.A., el juez de grado resolvió que hubo concurrencia de culpas de los pilotos de las aeronaves, adjudicando cuarenta por ciento a Berlingieri, igual porcentaje a García y veinte por ciento a Funes, y condenó a estos últimos a pagar el monto indemnizatorio en forma solidaria (es decir el sesenta por ciento), declarando que por el porcentaje restante (cuarenta por ciento), Berlingieri o sus causahabientes no habían sido demandados.

La actora no cuestiona los porcentajes de responsabilidad atribuidos, pero insiste en la responsabilidad solidaria del aeroclub —tesitura cuya acogida se propone de acuerdo a lo expresado en los considerandos precedentes— e ilimitada de todos. García atribuye la culpa exclusiva a Berlingieri (fs. 607), pero más adelante también se la adjudica a Funes (fs. 612vta.). Este, por su parte, pretende su total ausencia de culpa, atribuyéndola en su totalidad a los pilotos de las otras dos aeronaves. En estas condiciones, las proporciones de responsabilidad deben ser revisadas por esta alzada (arts. 260 y 272 C.P.C.C.).

En primer lugar, entiendo que, siendo — como se ha señalado — Aero Club Luján explotador de las tres aeronaves, y que los tres pilotos actuaron con imprudencia e impericia, el mismo debe responder en forma solidaria por el cien por ciento de la suma indemnizatoria que se fije (arts. 166, 167 y 168 C.A.).

En cuanto a la culpa en que incurrió cada piloto de las aeronaves, entiendo que debe distribuirse en partes iguales (art. 167 C.A.). Ello así por las siguientes razones: los tres infringieron la prohibición de realizar vuelos en formación, y los tres incurrieron en la imprudencia de hacerlo en horas nocturnas y con malas condiciones meteorológicas, circunstancias ellas que, como vimos, fueron la causa determinante del accidente. Berlingieri cambió insólitamente de lugar su aeronave (pasando de la izquierda a la derecha), pero García no la vio siendo que la misma estaba en una posición más adelantada. En cuanto a Funes, si bien es cierto que al ocurrir el abordaje se había alejado, fue precisamente este abandono repentino de su rol de guía de la formación (actuando con impericia), la causa de la pérdida del control visual de las posiciones relativas por parte de los otros dos, tal como ya he expresado, además de la especial cuota de responsabilidad que le cabe por su condición de instructor y piloto más experimentado.

Por consiguiente, propongo que, en este aspecto la sentencia se modifique, estableciendo la responsabilidad del aeroclub por el cien por ciento, y la de Funes y García por el treinta y tres por ciento cada uno; debiendo responder el primero por la totalidad en forma solidaria, y los segundos solidariamente hasta el sesenta y seis por ciento (arts. 167 y 168 C.A.).

VII. La indemnización.

1. El cuestionamiento a la limitación cuantitativa de la reparación.

La sentencia, sobre la base de que Berlingieri no era piloto instructor del aeroclub, considera que se trató de un transporte benévolo, y en consecuencia de aplicación la limitación cuantitativa de responsabilidad prevista en el art. 163 del C.A.. Sobre tal base fija la suma de doscientos cincuenta (250) argentinos oro de acuerdo a la cotización contemplada por el art. 144 del mismo código.

La actora se agravia, en primer lugar, de que se considere que el transporte de Freggiaro fuera gratuito porque, a su entender, está probado en autos que pagaba para volar, y que los dos vuelos que hizo el día del accidente fueron onerosos. En segundo término, se queja de la aplicación de la limitación cuantitativa, argumentando que deben aplicarse las normas del derecho común dado que el vuelo se practicó por "hobbie" con la finalidad de divertirse. Agrega que la responsabilidad de los comandantes no está sujeta, en el código, a ese tipo de limitación.

Ya se dijo al comienzo que no cabían dudas de que la ley aplicable era el Código Aeronáutico, que rige todo lo relativo a la aeronáutica civil en el territorio de la República, sus aguas jurisdiccionales y el espacio aéreo (arts. 1 y 2), comprendiendo los vuelos con cualquier finalidad que se realicen.

En relación a que la responsabilidad de los comandantes — carácter que revestían los pilotos respecto de las respectivas aeronaves (art. 79 C.A.) —, no está sujeta a la limitación cuantitativa. Pese a lo que dice al respecto Videla Escalada ("Manual de Derecho Aeronáutico", Zavalía Ed., 2000, 3ra. ed., p. 641) no encuentro razones para no considerar que, en el caso de autos, los pilotos actuaron como transportadores, comprendidos éstos en la limitación contemplada en los arts. 144 y 163 del C.A. Por otro lado, no encuentro motivos para conferirles un trato diferente que al explotador de las aeronaves.

Respecto del carácter oneroso del vuelo, entiendo que tiene razón la actora apelante. Del informe del contador del aeroclub obrante a fs. 13 surge que el 1/08/98 Martín Freggiaro abonó la cuota social ($ 60) y diez horas de vuelo por adelantado ($ 630). Del monto total se devolvieron $ 653, toda vez que es dedujeron el precio de los "vuelos" efectuados ese día. El plural da la idea de que se refiere a los dos vuelos que hizo (el de las 15 o 15.30 hs y el fatal de las 18 hs.), Además, la alusión "con descuento especial" no puede tener otra explicación que el lamentable accidente. Si se tiene en cuenta el costo de los vuelos por aproximadamente 30 minutos (recibos de fs. 10 y 11), la conclusión es que se descontó sólo uno de los vuelos del 1 de agosto, pero ello no quiere decir que el segundo no estuviera incluido en el pago previo, siendo irrelevante si las sumas cobradas eran sólo para cubrir gastos o no.

Pero el sentenciante incurre en un error de apreciación al entender que todo está abarcado por una sola limitación cuantitativa.

El art.160 del C.A. establece que la responsabilidad "del explotador" alcanza los límites determinados en los arts. 144, 145 y 163 del C.A. Obviamente, tratándose de un abordaje, tiene que haber participado más de una aeronave (at. 165 del C.A.), lo que obliga a interpretar que el art. 169 establece una limitación cuantitativa por cada aeronave. Una interpretación contraria llevaría al absurdo de que en estos casos los explotadores gozaran de un tope indemnizatorio menor que en el caso de daños sufridos por pasajeros transportados (art. 144), lo que no es admisible.

Por consiguiente, habiendo actuado tres aeronaves con responsabilidad en el accidente, el tope cuantitativo que debe tenerse en cuenta es de $ 3000 argentinos oro respecto del explotador de las tres (Aero Club Luján), y respecto de Funes y de García, 1000 argentinos oro cada uno.

2. Verificación del monto que resulta de la limitación cuantitativa. Análisis sobre su constitucionalidad.

Tanto el art. 144 como el 163 del C.A. prescriben que la cotización de los argentinos oro debe hacerse "en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad". El hecho ocurrió el 1/08/98. De acuerdo a lo informado por el B.C.R.A. (página web bcra.gov.ar), a esa fecha un peso argentino oro (moneda creada por la ley 1.130) cotizaba a $ 69,23.

Por consiguiente, en el caso de autos la limitación cuantitativa de responsabilidad para el aeroclub (3.000 arg. oro) sería de $ 207.690, y para Funes y García de $ 69.230 cada caso.

En la medida que los actores solicitaron en la demanda un monto total — en más o en menos — de indemnización de $ 300.000, y que desde un principio, y en la expresión de agravios han sostenido que la reponsabilidad debe ser ilimitada, considero que debe analizarse si los arts. 144 y 163 del Cód. Aeronáutico son constitucionales en cuanto a la forma del cálculo de la cotización de la moneda que establecen para determinar los fines del tope indemnizatorio, aplicados para la resolución del caso de autos.

No se me escapa que la actora no planteó la inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios del C.A., pero igualmente estimo que esta alzada está habilitado para hacerlo, dado que el control de oficio ha sido finalmente aceptado por la Corte Suprema Nacional (fallos "Mil de Pereyra" del 27/09/01, LA LEY, 2001-F, 891, y "Banco Comercial de Finanzas", 19/08/04, ED, del 2/09/04), y por la Suprema Corte provincial (L. 80.156, "Martínez", 31/03/04; L. 78.351, 1/04//04; L. 74.311, 29/12/04; L. 80.598, 12/10/05; L. 79.387, 17/05/96; L. 84.131, 8/06/05; entre otros), criterio que ha sido seguido por esta sala (causa n° 108.783, "Administración Federal de Ingresos Públicos c. Terrasa Hnos. S.R.L.", 17/06/04, pub. en LLLBA, 2004-605).

Dijimos en este último fallo que la admisión del control de oficio de constitucionalidad no quería decir que pudiera declararse intempestivamente por los jueces, ya que seguía vigente el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes y que la declaración de inconstitucionalidad debía ser la última ratio del orden jurídico. Agregamos también que en cuestiones patrimoniales debe, de alguna manera surgir el cuestionamiento de validez con motivo de la pretensión articulada por la parte interesada. Ello se cumple a mi juicio con el pedido de la actora respecto de la aplicación de la responsabilidad ilimitada en el caso de autos, planteo que sólo es posible atender analizando la constitucionalidad de los arts. 144 y 163 del C.A.

Tenemos también la doctrina sentada por la Corte Suprema de la Nación respecto del principio de la reparación integral en el caso "Aquino" fallado el 21/09/04 (LA LEY, Supl. Esp. del 27/09/04). En este importante fallo, la Corte — aunque con votos con distintos fundamentos — dio pautas para delinear aquel principio que ya habían sido esbozadas en los casos "Santa Coloma" (ED, 120-648) y "Gunther" (ED, 120-524 con nota de Bidart Campos) de 1986. El caso versó sobre la constitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557, que, como es sabido, prohíbe al trabajador optar por la acción de derecho común en materia de accidentes de trabajo, y establece una indemnización tarifada. Más allá de las diferencias de fundamentos de los distintos votos, todos tienen en común que fulminan de inconstitucional a dicha norma cuando por una comparación con la indemnización que le hubiera correspondido por la vía del derecho común y la prevista en la ley, resulta que la diferencia es tan grande que aparece como manifiestamente irrazonable e inequitativa.

Antes del fallo "Aquino", la S.C.B.A., siguiendo el precedente del fallo de la Corte anterior sobre mismo tema ("Gorosito", 1/02/02, sobre la base del cual en "Aquino" se pronuncian los jueces Maqueda, Belluscio y Boggiano), en la causa L. 81.216, "Castro c. Dycasa" (LLBA, 2004-56), dijo que las limitaciones de responsabilidad eran propias de la discreción del Poder Legislativo, y que, por lo tanto no eran susceptibles de cuestionamiento constitucional, con la salvedad de que se comprobara un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado — en el caso la indemnidad psicofísica del trabajador —, lo que debía analizarse en el caso concreto luego de producida la prueba. Esta directiva del superior tribunal provincial no ha variado luego del caso "Aquino" (por el contrario, ha sido ratificada en L. 80.735, "Abaca", 7/03/05 (RCyS, 2005-III-81); L. 84.340, "Ocampo", 8/02/06), y estimo que ello es así, dado que no hubo en el mismo mayoría de opiniones en cuanto a considerar inconstitucional "per se" al art. 39 de la L.R.T.

Como dije, entiendo que estas premisas son aplicables a cualquier supuesto de limitación cuantitativa de responsabilidad que las leyes contemplen y que susciten controversias en los casos concretos sometidos a decisión de los jueces. Por ello analizaré primero cuánto le correspondería a los actores de indemnización por los daños reclamados en el caso de aplicarse el derecho común, y lo compararé luego con los topes indemnizatorios señalados en el apartado precedente para analizar la razonabilidad de estos últimos a la luz de los principios que se derivan del fallo "Aquino" de la Corte Nacional.

Ambos actores, en su condición de padre y madre de la víctima del accidente de autos reclaman indemnización por el daño moral sufrido y por lo que se ha dado en llamar "valor vida humana".

En relación a lo primero tiene dicho esta sala reiteradamente que no debe existir dolor más intenso que el sufrido por la muerte de un hijo (causas n° 108.712 del 1/02/05, 107.175 del 22/03/05, 108.706 del 14/10/04; 108.968 del 30/11/04; 110.002 del 23/05/06, entre otras). Entiendo que no hace falta explayarse acerca del intenso amor que todo padre tiene por sus hijos, que nacen para sobrevivirlo y no a la inversa. Martín Freggiaro al momento del accidente tenía veintidós años de edad (fs. 92 de la causa penal), estaba en plena juventud, con toda una vida por delante, para acompañar a sus padres hasta el fin de sus días. De acuerdo a lo que esta sala ha resuelto en casos similares, estimo que no sería inferior a los $ 100.000 para cada padre.

En cuanto al "valor vida", reiteradamente ha dicho esta sala, siguiendo la doctrina de la casación provincial, que la vida humana no tiene un valor económico en sí misma porque no está en el comercio ni se cotiza en dinero, y que lo que se denomina "valoración de la vida humana" no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren los que eran destinatarios de todos o parte de los bienes que el occiso producía, desde el momento que esa fuente de ingresos se extingue (S.C.B.A., Ac. 35.428 del 14/05/91, Ac. 41.216 del 21/05/91, Ac. 50.522 del 26/10/93; esta sala, causas n° 108.706 del 14/10/04; 108.968 del 23/05/06; 110.002 del 23/05/07; 107.175 del 22/03/05, entre otras).

En autos se ha producido prueba testimonial de que la víctima trabajaba en una fábrica y ayudaba a sus padres (fs. 383 y 384), y aunque los datos son muy imprecisos, no sabiéndose a ciencia en cuánto consistía esa ayuda, estimo que no por ello debe desestimarse el reclamo, dado que lo que se indemniza en estos casos es la pérdida de la chance de recibir una ayuda económica (causa n° 107.175 cit., y Trigo Represas — López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil", LA LEY, 2004-751/53), sobre todo en los últimos años de la vida de los padres, para lo cual se tiene en cuenta la edad de estos y la edad del hijo fallecido. Estimo, entonces, teniendo en cuenta los veintidós años de la víctima de autos, que la indemnización para cada padre sería de $ 25.000.

Por consiguiente, la indemnización total a recibir por ambos padres sería de $ 250.000, la que es muy superior a los $ 207.690 señalados como límite para el aeroclub y a los $ 69.230 del tope respecto de los otros dos codemandados.

Entiendo que tales diferencias convierten a la reparación, aplicando los límites cuantitativos del Código Aeronáutico, en manifiestamente injusta — y por ende en inconstitucionales a las normas que los fijan —, violatoria del principio de la reparación integral (que se desprende del art. 1083 C.C.), de acuerdo a las pautas brindadas por la Corte Nacional en el fallo "Aquino".

Advierto que lo que torna inconstitucional a los arts. 144 y 163 del Cód. Aeronáutico no es el límite cuantitativo en sí mismo, sino la directiva de "cotización que éstos tengan (los argentinos oro) en el momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad". Ello así porque si la directiva fuera del tope en esa moneda sin referencia a tal momento de cotización, hoy en día, los $ 1000 argentinos oro — de acuerdo a la información del B.C.R.A. — serían $ 441.620, suma que respecto de ninguno de los demandados implicaría un tope violatorio del principio de reparación integral, de acuerdo a las sumas que, de acuerdo a la estimación efectuada, le corresponderían a los actores por la vía del derecho común.

Se trata, entonces, de una inconstitucional parcial limitada a la referencia al momento de la cotización. Por motivos que no llego a comprender el Código Aeronáutico se apartó en este aspecto de las pautas de los convenios internacionales que regulan la aviación civil internacional. En efecto, el art. 22 inc. 1 del Convenio de Transporte Aéreo Internacional de Varsovia de 1929, en sucesivas modificaciones por medio de Protocolos (La Haya de 1955, Guatemala de 1971, Montreal de 1975 y otros) siempre estableció el tope en "francos Poincaré" o en "derechos especiales de giro" sin referencia a la cotización a la fecha del hecho, quedando sobreentendido que lo es al momento de la sentencia o, en su caso, al del pago. Es que, si de lo que se trata es de imponer un tope en moneda fuerte, no se entiende por qué no se estableció en el código la simple referencia a ésta, de forma tal que se tome la cotización al momento de la sentencia o, en su caso, al del pago. Téngase en cuenta que la sola investigación administrativa sobre las causas de un accidente aéreo y la decisión sobre las responsabilidades penales (prejudiciales a las civiles, art. 1101 C.C.) lleva un tiempo considerable, en cuyo transcurso el valor del oro puede variar considerablemente, como se acaba de señalar.

Por ello hace también a la inconstitucionalidad, la falta de razonabilidad por violación del principio de igualdad (art. 16 C.N.), que el Código Aeronáutico brinde una solución distinta para las víctimas de accidentes aéreos ocurridos en vuelos de cabotaje sobre el espacio aéreo que cubre el territorio argentino y sus aguas jurisdiccionales (art. 1 C.A.), en relación al que debe darse a las de accidentes que, aunque ocurran en el mismo lugar, sean en vuelos internacionales (art. 1 del Conv.de Varsovia), sobre el solo hecho de esto último.

No dejo de tener en cuenta la finalidad que, desde los orígenes de la regulación de la aviación, se ha tenido en mira al establecer topes cuantitativos a las indemnizaciones por accidentes. En la época del Convenio de Varsovia (1929) la aviación era todavía incipiente, y se consideró que los efectos catrastróficos de cualquier accidente podían llegar a paralizar el desarrollo de una industria altamente benéfica para el desarrollo de las comunicaciones y del tráfico comercial. El motor de las modificaciones al Convenio a través de los sucesivos Protocolos fue aumentar los topes indemnizatorios, pero, pese a que la industria se ha perfeccionado técnicamente y que el índice de siniestralidad es considerablemente menor, se ha considerado conveniente que los límites sigan existiendo (Videla Escalada, "Derecho Aeronáutico" cit., V. IV-A, p. 128 y ss.). El legislador argentino hasta el día de hoy mantiene tal criterio respecto de los accidentes ocurridos en vuelos internos, decisión de política legislativa que, en principio, no le corresponde al Poder Judicial juzgar. No obstante, no pueden dejar de analizarse los montos de los topes indemnizatorios a la luz de la doctrina que sobre la reparación integral ha elaborado la Corte Suprema de la Nación (en especial, fallo "Aquino") en relación al caso concreto sometido a decisión.

3.— La limitación cuantitativa y la falta de seguro.

Además de las razones de inconstitucionalidad señaladas, contribuye también a la no aplicación de la limitación cuantitativa en el caso de autos, la falta de seguro que cubra daños a terceros por responsabilidad civil, en violación a los arts. 192 y 193 del C.A., cobertura que los demandados no han denunciado, como era su obligación hacer.

En efecto, una de las razones que justifican la limitación cuantitativa es la facilitación de la contratación de seguros aeronáuticos, toda vez que las características de catástrofe (por número de víctimas y pérdidas materiales de todo tipo) que un accidente aéreo puede tener hacen que las compañías de seguros difícilmente quieran cubrirlos, o de lo contrario, hacerlo por medio de primas muy altas. De ahí que el seguro aeronáutico sea obligatorio, hasta el punto de que ninguna aeronave puede ser autorizada a circular por el espacio aéreo argentino, sin contar con el respectivo seguro (arts. 192 y 193 C.A.). Dice por ello Videla Escalada que la limitación cuantitativa requiere como contrapartida alguna ventaja para los damnificados como la obligatoriedad del seguro, y agrega que éstos deben protegerse mediante la aplicación de sanciones a los transportistas que no tengan seguros contratados, pena que puede llegar a la pérdida del tope cuantitativo (ob. cit., Vol. IV-B, ps. 844, 872, 874). La obligación legal — añade el autor (ob. cit. p. 84), alcanza a los aeroclubes, ya que ninguna razón existe para que estén eximidos de ella.

La obligatoriedad del seguro como contrapartida necesaria e inescindible de la limitación cuantitativa es propia de todos los regímenes legales que la establecen (v.g. ley 24.557 sobre riesgos del trabajo) y es propiciada por los autores que la propugnan (Alterini, Atilio, "La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil", A. Perrot, 1997, p. 58, López Cabana, Roberto, "La atribución objetiva del deber de reparar con indemnización limitada en la proyectada unificación de la legislación civil y comercial", en "Cuestiones modernas de responsabilidad civil y otros estudios", LA LEY, 1988-239). En consonancia con ello y lo previsto en diversos ordenamientos del derecho comparado, el proyecto de Código Civil preparado por la comisión de juristas designado por dec. 685/95 del P.E.N. (conocido como Proyecto de 1998) contempla la limitación cuantitativa para los casos de responsabilidad objetiva, pero al mismo tiempo establece que el responsable no tiene derecho a prevalerse de la misma, entre otros supuestos, "si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo" (art. 1634). La idea es que la desventaja del tope indemnizatorio se compensa con la ventaja del pronto pago por parte de la compañía aseguradora y la seguridad de ser indemnizado (conf. Exposición de Motivos, parág. 264).

Si bien una disposición de ese tipo no está expresamente contemplada en el Código Aeronáutico, entiendo que, siendo la contrapartida de la limitación cuantitativa la obligatoriedad del seguro, la pérdida de aquella es una consecuencia necesaria que se deduce de una interpretación sistemática y teleológica del código, como lo señala Videla Escalada, quien fue uno de sus redactores.

VIII.— Montos indemnizatorios.

De acuerdo a lo expuesto en el considerando anterior, propongo que se fijen las siguientes sumas indemnizatorias:

a) "Valor vida humana": $ 25.000 para cada uno de los actores (arts. 1067, 1068, 1069, 1109, 1083 y concs. C.C.).

b) Daño moral: $ 100.000 para cada uno de los actores (arts. 1078 y cons. C.C.).

IX.— Intereses.

Se queja la actora de la omisión de la sentencia de establecer que a los montos indemnizatorios deben adicionársele los intereses desde la fecha del hecho.

No le asiste razón dado que los intereses no fueron pedidos en la demanda, y es doctrina de la casación provincial que constituyen una pretensión autónoma, y que por lo tanto no pueden ser otorgados, porque de lo contrario se violaría el principio de congruencia (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 C.P.C.C.; Ac. 26.265 del 11/09/79, ""Pérez de Santana c. Gerlig". DJBA, 117, 582), (Ac. 33.140 del 23/07/85, DJBA, t. 130, p. 162; Ac. 43.140 del 7/11/90, A. y S. 1989-IV-104; Ac. 44.911 del 9/06/90; Ac. 41.765 del 9/10/90; Ac. 47.465 del 8/06/93; Ac. 69.734 del 14/03/01; esta sala, causas n° 93.198 del 20/05/86; 93.402 del 1/07/86, 107.378 del 10/06/03, entre otras).

Esta pluralidad de pronunciamientos hace que sea jurisprudencia consolidada de la casación provincial, y que se configure, en consecuencia, la "doctrina legal", que el recurso de inaplicabilidad de ley procura lograr, propósito que se frustraría si los tribunales de grado insistieran en soluciones que irremediablmente habrían de ser casadas (Hitters, Juan Carlos, "Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación", 2da. ed., Lib. Ed. Platense, 1998, ps. 335 y 349; esta sala, causa n°109.171, "Riquelme c. Mollo s/ daños y perjuicios", 7/04/05).

Hago esta aclaración porque, como dije en la causa n° 109.510 ("Ferrari c. Pérez", del 16/02/06), personalmente adhiero al voto que quedó en minoría en Ac. 26.265 ("Pérez de Santana c. Gerlig") arriba citado y que actualmente es sostenido — también en minoría — por el doctor Negri (Ac. 33.140 y L. 43.140, entre otros). Considero que los intereses desde la fecha del hecho ilícito o desde que cada pago fue efectuado, según el caso, forman parte del principio de la reparación integral que se desprende del art. 1083 del C.C., como desde antiguo sostuviera el superior tribunal de la provincia (A. y S. 1959-I-507; A. y S. 1958-II-742; A. y S. 1974-II-26; Ac. 12.059 del 19/09/67, DJBA t. 82, p. 201). Este precepto establece que el resarcimiento de los daños consiste en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización debe fijarse en dinero. Es decir, que el criterio del legislador es que la situación debe retrotraerse al momento en que el daño se produjo; el responsable del mismo debe restablecer la situación de la víctima, o sea, reponer las cosas tal como se hallaban antes del hecho dañoso (Trigo Represas-López Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil" cit., t. IV., p. 809). Si ello es así, y si la reposición de las cosas a su estado anterior es materialmente imposible, o simplemente porque el damnificado opta por la indemnización en dinero (art. 1083 "in fine" C.C.), lo lógico es que se resuelva de forma tal que este último pueda resarcirse de no haber tenido el dinero en su poder en el momento en que debió tenerlo. De lo contrario, la demora habitual de todo proceso judicial termina perjudicándolo, y beneficia, en cambio, a quien se resiste a afrontar el resarcimiento. La única manera de compensar tal falta de reparación en el momento oportuno es reconociéndole, al menos, los intereses que un banco le hubiera dado de haber hecho una imposición a plazo fijo (tasa pasiva, que es la que se fija en estos casos). La supuesta afectación al derecho de defensa que, como argumento principal, se esgrime en contra del reconocimiento de intereses a quien no los ha pedido expresamente en la demanda, no me parece que pueda producirse. Ello así porque, como dijera el voto en minoría en el citado fallo Ac. 26.265, el rubro intereses no da lugar a prueba alguna y no puede razonablemente ser discutido (en ocasiones se controvierte la tasa aplicable pero no su procedencia). No comparto lo sostenido por el doctor Grecco en dicho fallo en el sentido de que, siendo los intereses una compensación por el no uso del capital, el "valor en cambio" que ellos representan puede haber estado sujeto a contingencias particulares, por lo que no puede presumirse su reclamo, lo mismo que no puede hacerse respecto del lucro cesante o del daño moral. A mi juicio, lo mínimo que puede reconocerse — y no es una presunción antojadiza — son los intereses que hubiera percibido de haber depositado el dinero en un banco en el caso de haber sido indemnizado a su debido tiempo.

Pero, como dije, la exigencia de petición expresa en la demanda es doctrina consolidada de la casación provincial, y, mientras ella no cambie, razones de economía procesal (en razón del previsible resultado adverso que tendría en el alto tribunal resolver aquí lo contrario), me obligan a seguirla.

Esto me lleva a propiciar la solución que se impusiera en la causa n° 109.519, "Ferrari c. Pérez", arriba citada, consistente en que si la indemnización no se paga dentro de los diez días de notificada la presente sentencia (sin perjuicio de la liquidación de gastos que luego se practique), a partir de ahí se devengarán a la tasa que pague el Banco de la Provincia por sus imposiciones a treinta días en los distintos períodos de aplicación (tasa pasiva), independientemente de que la sentencia sea recurrida por la demandada ante la S.C.B.A., a menos que el fallo de este tribunal sea revocatorio o modificatorio de la indemnización fijada. Ello así porque si la sentencia es confirmada lo justo es que la situación se retrotraiga al momento en que debió cumplirse, fecha a partir del cual los intereses deben considerarse moratorios. La falta de petición inicial de los intereses no puede, razonablemente, llevar al extremo de beneficiar a la obligada al pago con la demora inevitable que un recurso ante la Corte provocaría en la firmeza de la sentencia (solución arbitrada por esta sala para situaciones similares, aunque distintas, en causa n° 108.535, "Barrios de Correa c/ Gómez", 29/07/04, pub. en LA LEY, Buenos Aires, dic./04, p. 1192).

X. Costas.

De acuerdo a la solución que se propicia, las costas de primera instancia deben ser a cargo de los demandados: Aero Club Luján hasta el 100 por ciento del monto resarcitorio; y Roberto F. García y Sergio G. Funes hasta el 66 por ciento del mismo (arts. 68 y 274 C.P.C.C.).

En cuanto a las costas de segunda instancia, deben ser a cargo de los demandados vencidos (art. 68 C.P.C.C.).

Con las modificaciones propuestas, voto por la afirmativa.

Los doctores Sanchez y Marcelli, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emiten sus votos en el mismo sentido.-

2ª cuestión. — El doctor Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, la sentencia que corresponde dictar es: 1°) Revocar el pronunciamiento en cuanto rechaza la demanda contra Aero Club Luján, y condenarlo a abonar a los actores Noemí Laura Condesse y Roberto Mauricio Freggiaro, la suma de pesos ciento veinticinco mil ($ 125.000) a cada un de ellos dentro del término de diez días de notificada esta sentencia. 2°) Confirmar el pronunciamiento en cuanto condena a Roberto Fabián García y Sergio Gastón Funes, y dejar establecido que les corresponde pagar en forma solidaria hasta el sesenta y seis (66) por ciento de las sumas indicada en el punto anterior. 3°) Declarar la inconstitucionalidad del art. 144 del Cód. Aeronáutico en cuanto establece que la cotización de los pesos argentinos oro debe hacerse a la que tengan "al momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad". 4°) Revocar la sentencia en cuanto a la proporción que establece por "concurrencia de culpas", dejando establecido que le corresponde en partes iguales a los tres pilotos de las aeronaves Sebastián Berlingieri, Roberto Fabián García y Sergio Gastón Funes (art. 167 C.A.). 5°) Dejar establecido que si la indemnización no se paga dentro de los diez días de notificada la presente sentencia (sin perjuicio de la liquidación de gastos que luego se practique), a partir de ahí se devengarán a la tasa que pague el Banco de la Provincia por sus imposiciones a treinta días en los distintos períodos de aplicación (tasa pasiva), independientemente de que la sentencia sea recurrida por la demandada o citada en garantía ante la S.C.B.A., a menos que el fallo de este tribunal sea revocatorio o modificatorio de la indemnización fijada. 6°) Imponer las costas de primera instancia a cargo de los demandados: Aero Club Luján hasta el 100 por ciento del monto resarcitorio; y a Roberto F. García y Sergio G. Funes hasta el 66 por ciento del mismo (arts. 68 y 274 C.P.C.C.), y las de segunda instancia a cargo de los demandados vencidos (art. 68 C.P.C.C.). Así lo voto.

Los doctores Sanchez y Marcelli, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emiten sus votos en el mismo sentido.

Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve: 1°) Revocar el pronunciamiento en cuanto rechaza la demanda contra Aero Club Luján, y condenarlo a abonar a los actores Noemí Laura Condesse y Roberto Mauricio Freggiaro, la suma de pesos ciento veinticinco mil ($ 125.000) a cada un de ellos dentro del término de diez días de notificada esta sentencia. 2°) Confirmar el pronunciamiento en cuanto condena a Roberto Fabián García y Sergio Gastón Funes, y dejar establecido que les corresponde pagar en forma solidaria hasta el sesenta y seis (66) por ciento de las sumas indicada en el punto anterior. 3°) Declarar la inconstitucionalidad del art. 144 del Código Aeronáutico en cuanto establece que la cotización de los pesos argentinos oro debe hacerse a la que tengan "al momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad". 4°) Revocar la sentencia en cuanto a la proporción que establece por "concurrencia de culpas", dejando establecido que le corresponde en partes iguales a los tres pilotos de las aeronaves Sebastián Berlingieri, Roberto Fabián García y Sergio Gastón Funes (art. 167 C.A.). 5°) Dejar establecido que si la indemnización no se paga dentro de los diez días de notificada la presente sentencia (sin perjuicio de la liquidación de gastos que luego se practique), a partir de ahí se devengarán a la tasa que pague el Banco de la Provincia por sus imposiciones a treinta días en los distintos períodos de aplicación (tasa pasiva), independientemente de que la sentencia sea recurrida por la demandada o citada en garantía ante la S.C.B.A., a menos que el fallo de este tribunal sea revocatorio o modificatorio de la indemnización fijada. 6°) Imponer las costas de primera instancia a cargo de los demandados: Aero Club Luján hasta el 100 por ciento del monto resarcitorio; y a Roberto F. García y Sergio G. Funes hasta el 66 por ciento del mismo (arts. 68 y 274 C.P.C.C.), y las de segunda instancia a cargo de los demandados vencidos (art. 68 C.P.C.C.). — Emilio A. Ibarlucía. — Roberto P. Sánchez. — María J. Zangroniz de Marcelli.