Overbooking y daños punitivos en el transporte aéreo

Comentario al fallo " C., H. M. R. y otro c. Iberia Líneas Aéreas de España SA s/ incumplimiento de contrato • CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL FEDERAL, SALA I, 03/10/2017

Overbooking y daños punitivos en el

transporte aéreo de pasajeros

 Por  Karina M. Barreiro

Publicado en   La Ley 6/12/2017

I.               El caso

Dos pasajeras -una menor discapacitada y su madre-, debían regresar de EEUU hacia su lugar de residencia (Chaco) en vuelo directo a Buenos Aires, el cual no pudieron abordar por haber sido sobrevendido.  La compañía les brindó nuevos pasajes con escala en San Pablo y les recibió el equipaje.  En el punto conexión se corroboró que el vuelo que se les había asignado para el trayecto San Pablo – Buenos Aires, era inexistente.  Ante ello las, accionantes optaron por adquirir por su cuenta nuevos boletos para regresar finalmente a Buenos Aires, debiendo pasar la noche en esa Ciudad para tomar al día siguiente un nuevo vuelo a Resistencia.  Tampoco contaron con su equipaje, de manera tal que la madre debió regresar a la semana para retirarlo.

 El fallo de primera instancia fue favorable a las actoras y estableció que resultaba aplicable al caso el Convenio de Varsovia y no el de Montreal, por no haber entrado este último en vigencia a la época del hecho. El juez de grado incluyó en la condena un importe de $ 5.000.-  en concepto de daño punitivo a favor de las accionantes, quienes lo habían reclamado en los términos de la ley de defensa del consumidor.  Apelada la sentencia, el Tribunal revocó la multa civil del art 52 bis en base en lo dispuesto por el art. 29 del Convenio de Montreal y rechazó la pretensión respecto de la inaplicabilidad del límite del Convenio respecto del rubro daño moral.

II.             Overbooking o sobreventa de pasajes

La sobreventa de pasajes aéreos (conocida comúnmente en idioma inglés como overbooking u overselling) consiste en la práctica por parte de la compañía de efectuar más reservas que la cantidad de plazas realmente disponibles, atento que estadísticamente existe un porcentaje de pasajeros que no se presentarán a tomar su vuelo (pasajeros “no show”), o cancelarán el mismo a último momento.  De esta forma, la empresa intenta asegurarse que el vuelo se realice con todas sus plazas ocupadas, de manera de mejorar la eficiencia de la operatoria en materia de rentabilidad. Así las cosas, en los supuestos en que se presente una cantidad mayor de pasajeros que la prevista o estimada, se produce la imposibilidad de brindar a todos ellos los servicios pactados por la empresa por causa de “overbooking” o sobreventa. 

Si bien podemos aseverar que lo dicho precedentemente coincide con el origen del overbooking, no puede perderse de vista que en la actualidad las empresas de transporte aéreo suelen también utilizar dicha práctica para privilegiar la venta de tarifas más costosas. 

En tal sentido se ha señalado que la adopción del “Overbooking” se muestra como una medida de compensación en relación al pasajero “no-show”, pero las empresas de aeronavegación, por medio de la sobreventa han comenzado a sacar una ventaja económica muy interesante, pues no solo se utiliza esta práctica para el tema de la ocupación total de las plazas, más también para priorizar los billetes con tarifas más costosas. Teniendo en cuenta esta perspectiva del comercio de venta de billetes aéreos, las tarifas que no son promocionales tiene privilegios sobre los que son promocionales, que así pasan a ser maquillados de “Overbooking.[1] 

A su vez, es importante destacar que la práctica de overbooking tiene como consecuencia la denegación de embarque a aquellos pasajeros a los que la aerolínea ha decidido no brindarles el servicio por imposibilidad de contar con plazas suficientes. Resulta imprescidible retener dicho concepto, a fin de poder distinguir sus consecuencias de las que operan respecto del  “retraso” o la “cancelación”.    

Es claro que la denegación de embarque es un hecho diferente al de la cancelación o el retraso En caso de estos dos últimos, el vuelo ha salido con demora o directamente fue cancelado, mientras que como consecuencia de la sobreventa de pasajes, el pasajero afectado es obligado a retrasar su salida viajando en un vuelo distinto al contratado.  Es decir, en las primeras dos circunstancias  mencionadas (cancelación y retraso)  se afecta al “vuelo”,  mientras que en caso de overbooking se afecta directamente la situación del pasajero -con prescindencia del vuelo-, que resulta impedido de viajar por decisión de la aerolínea (denegación de embarque) en un vuelo que opera normalmente.

A esta altura, es dable resaltar que la sobreventa de pasajes, no ha sido regulada por el Código Aeronáutico ni tampoco por los Tratados Internacionales de Varsovia y Montreal, y en virtud de ello, la jurisprudencia en general ha venido asimilando las consecuencias del mismo a las del retraso, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 22 del Convenio de Montreal o art. 19 Convenio de Varsovia.   

Por su parte la jurisprudencia también ha definido a la práctica de overbooking en el transporte aéreo como un incumplimiento contractual que cabe calificar de doloso, puesto que se ha convertido en una práctica habitual, descomedida y voluntaria de las compañías aéreas respecto del pasajero y porque implica un deliberado incumplimiento del contrato con conciencia de su ilegitimidad.[2] Como tal, la empresa debe responder por las consecuencias dañosas mediatas e inmediatas que el hecho le haya causado al pasajero al no poder embarcar.[3]  Además, dicha práctica responde, pura y exclusivamente,  a los intereses comerciales de la empresa de aeronavegación y, a la vez, significa una práctica de total desconsideración hacia el pasajero que tiene sus pasajes reservados.[4] 

III.           Aplicación de la ley de defensa del consumidor en caso de overbooking

Ahora bien, ¿es aplicable la ley de defensa del consumidor al caso de denegación de embarque por sobreventa de pasajes de transporte aéreo? A la luz de la supletoriedad consagrada en el art. 63 LDC, la respuesta luce afirmativa. En efecto, aquella situación es alcanzada por la LDC toda vez que la denegación de embarque por overbooking, no ha sido tratada ni en el código aeronáutico ni en los tratados internacionales. 

Se trata de una actitud dolosa, tal como la ha caracterizado la jurisprudencia, que además importa claramente una violación a la disposición del art. 19 de la LDC que impone al proveedor la obligación de brindar al usuario los servicios respetando los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias en la misma forma en que aquellos fueron ofrecidos, publicitados o convenidos.

Por su parte, Chamatropulos entiende que el llamado “overbooking” constituye un supuesto de práctica comercial abusiva que afecta lo dispuesto por el art. 8º bis, LDC.[5]

En sentido similar, señala Nallar que este tipo de prácticas constituyen una incesante violación de los derechos ajenos que resulta posible gracias a un ejercicio abusivo de la posición de superioridad en la que las grandes empresas se encuentran respecto del individuo particular, y está orientada hacia un único fin: la obtención de beneficios económicos. Es que el productor de bienes y servicios se encuentra en una posición dominante frente al consumidor y el usuario para evitar los perjuicios que puede derivar de los artículos que comercializa o de los servicios que presta.[6] 

Asimismo, es de tener en cuenta –tal como señalamos en el acápite precedente-, que la denegación de embarque por sobreventa debe ser diferenciada de la cancelación, aunque ambas configuran un incumplimiento contractual de la aerolínea.  Así, mientras el último de los supuestos nombrados ha sido previsto en el código aeronáutico –no así en los tratados internacionales-, el segundo de ellos no se encuentra regulado en previsión legal alguna, y por ende encuentra su marco en la norma la ley de defensa del consumidor, tanto en el art. 19 que prevé la obligación del proveedor de cumplir con los servicios comprometidos en la forma publicitada, ofertada o contratada, como por el art. 8 bis que prohíbe las prácticas comerciales abusivas.

En consecuencia, de dicha conclusión deriva la aplicación de la responsabilidad y sanciones previstas el régimen de defensa del consumidor, a los supuestos de overbooking en el transporte aéreo.

Al respecto,  cierta jurisprudencia de la Sala III de la Cámara Federal, supo explicitar en forma didáctica -en un caso en el que no se discutía la aplicación del daño punitivo sino la del art. 53 de la LDC-, que la multa civil del art. 52 bis resultaba ser una de las cuestiones aplicables al transporte aéreo “siempre y cuando las leyes especiales no contemplen normas de similares características”.[7]

Por otra parte, la aplicación de la norma del art. 52 bis ha tenido lugar contra una compañía aérea en un caso en el que ésta había hecho una oferta promocional, generando en el usuario la convicción de que con la compra del pasaje accedía automáticamente a una bonificación en el alquiler de auto, pero omitiendo informar las demás condiciones que en definitiva reducían notablemente la posibilidad de acceder al beneficio. En el particular, se sostuvo que “la conducta desaprensiva y excesivamente displicente de AA justifica la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240, aplicable al sub lite por no constituir un “servicio accesorio” del contrato de transporte aéreo sino de una oferta promocional simple y concreta ajena a éste, aunque condicionada a su adquisición. Por ello, y toda vez que se encuentran reunidos los requisitos tipificados jurisprudencialmente para su procedencia, cuales son: la conducta gravosa del oferente del servicio y su prevención mediante una sanción ejemplar (cfr. Fallos de esta Sala I, causa 7712/09 del 17/12/2013, voto de la Dra Najurieta; Causa 1093/11 del 23/06/2015 y Sala II, Causas 11.412/09 del 11/04/2013 y 7515/11 del 16/03/2015, entre otro), corresponde hacer lugar a la sanción punitiva, en los términos del art. 47, inc. “b” de la misma normativa”[8].  

IV.           Daños punitivos y transporte aéreo internacional

La LDC a partir de la reforma llevada a cabo por ley 26.361 incorporó mediante el art. 52 bis, la figura de los “daños punitivos” –extraña a nuestro derecho y propia del sistema jurídico del common law-, definidos por Pizarro como "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro". [9]   

No nos extenderemos sobre la naturaleza jurídica de los daños punitivos,[10] respecto de la cual diremos simplemente que es de carácter sancionatoria, agregando que también se ha calificado a este tipo de sanción como “ejemplificadora” (exemplary damages).[11]

Hemos señalado previamente que el sistema de responsabilidad y sanciones de la LDC es de aplicación supletoria al transporte aéreo, de modo que cuando ésta proceda, estaremos ante un tipo de responsabilidad integral, objetiva y solidaria (con los límites del Convenio internacional cuando el transporte también lo sea).

De tal manera, en el ámbito del transporte interno, no tengo dudas respecto a la plena procedencia de la norma del art. 52 bis en situaciones de overbooking, ya que se trata de una práctica comercial, que no ha sido tratada en el Código Aeronáutico. 

Asimismo, la legislación aeronáutica nacional no permite que el transportador se ampare en las limitaciones indemnizatorias en supuestos de “dolo” (art. 142 Cód. Aeronáutico.), “con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño”, de manera tal que en ante la hipótesis de overbooking tampoco resultan de aplicación los límites indemnizatorios de dicho código.

Sin embargo, tratándose de transporte aéreo internacional, la solución varía según resulta aplicable el Convenio de Varsovia o el de Montreal de 1999[12].  Esta precisamente ha sido la cuestión resuelta por el fallo en comentario.   

En tal sentido, resulta indispensable reparar en la lectura al art. 29 del Convenio de Montreal, la cual, en principio, permite válidamente sostener que, la prohibición de otorgar “indemnizaciones punitivas o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria”, torna inoperante la cláusula del art. 52 bis LDC en casos de transporte aéreo internacional. 

Dispone dicha norma: Art. 29 Convenio de Montreal 1999   “En el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga, toda acción de indemnización de daños, sea que se funde en el presente convenio, en un contrato o en un acto ilícito, sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a condiciones y a límites de responsabilidad como los previstos en el presente convenio, sin que ello afecte a la cuestión de qué personas pueden iniciar las acciones y cuáles son sus respectivos derechos. En ninguna de dichas acciones se otorgará una indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria.” 

La prohibición de daños punitivos prevista en el artículo precedentemente transcripto ha sido una incorporación novedosa del Convenio de Montreal que no encuentra antecedente en el Convenio de Varsovia, impulsada por Estados Unidos, país en el que los daños punitivos han tenido quizás el máximo  desarrollo. 

En consecuencia, volviendo sobre el planteo anterior, cabe concluir que si a una cuestión de overbooking en el transporte aéreo internacional resuelta en nuestro país, le resulta aplicable el Convenio de Varsovia, podrá tener lugar también la aplicación de la multa civil del citado art. 52 LDC (daño punitivo); mientras que si a aquella le resultara aplicable en cambio el Convenio de Montreal de 1999, en principio no sería viable la procedencia de la norma del art. 52 bis LDC por ser contraria a la prohibición de daño punitivo prevista en el art. 29 del Convenio. 

V.             Los argumentos del fallo en comentario

A tenor de lo expuesto, el Tribunal de Alzada ha debido establecer si el daño punitivo fijado por el juez de la primera instancia, basado en la ley de consumo, era aplicable o no a la luz de las disposiciones la normativa aeronáutica internacional, por una parte, y por otra, decidir respecto a la inaplicabilidad del límite de responsabilidad al rubro daño moral, pretendida por la parte actora. 

V.1     Aplicación de los daños punitivos al caso planteado 

La decisión de la Cámara brindó una respuesta negativa a esta primera cuestión, fundada precisamente en el art. 29 del Convenio de Montreal.  Ciertamente, la Alzada estableció que: “Teniendo en consideración el carácter supletorio de la ley de Defensa del Consumidor y el mencionado Convenio –Montreal 1999- que restringe expresamente la posibilidad de imponer indemnizaciones de carácter punitivo, forzoso es concluir la imposibilidad de aplicar al presente caso el artículo 52 de la ley de Defensa del Consumidor aludida. Por lo tanto, y sin perder de vista el grosero destrato del que fueron víctimas las actoras propondré al acuerdo a la modificación de la sentencia de grado respecto a la imposición del daño punitivo.” 

Adelanto desde ya que no comparto el razonamiento del Tribunal y en tal sentido considero que el mismo no se ha ajustado debidamente a derecho. 

En efecto, vale recordar que el juez de grado, con total acierto destacó que no resultaba aplicable al caso el Convenio de Montreal de 1999 por no haber entrado en vigencia para nuestro país al momento de ocurrencia de hecho (15 de octubre de 2009), y que por tanto resultaba de aplicación el Convenio de Varsovia.  Sin embargo, la Alzada sin aclarar por qué circunstancia resultaría aplicable el Convenio de Montreal, basó su argumentación en la aplicabilidad del art. 29 de dicho Convenio. 

En tal sentido, debe reconocerse que, si bien el overbooking no ha sido receptado en los tratados internacionales, sí lo ha sido en cambio –en forma expresa- el tema relativo a los “daños punitivos”. De tal manera, y de acuerdo a la propia excepción parcial del art. 63 LDC, es válido sostener que la materia contenida en el art. 52 bis de la LDC ha sido prevista (con sentido opuesto) por el Convenio de Montreal de 1999 en su art. 29 y que, por ser de aplicación directa desplazaría la aplicación supletoria de la LDC.   Pero lo cierto es que en el caso en cuestión no resulta aplicable dicho Convenio, sino el de Varsovia, el cual desde ya, carece de una norma que en manera específica contemple de cualquier forma los daños punitivos, o no compensatorios.   

Ahora bien, el razonamiento seguido por Tribunal en cuanto descartó la aplicación del art. 52 bis por encontrarse contemplado el tema de daños punitivos en el convenio internacional, conforme la supletoriedad normada por el art. 63 LDC, merece un análisis más profundo que el otorgado en el fallo en comentario.  Ciertamente, el art. 63 LDC dispone: “Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas de Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales y, supletoramiente la presente ley”. Va de suyo que debe entenderse que la norma se refiere a tratados internacionales vigentes para nuestro país, que resulten aplicables al caso.  En tal inteligencia es de resaltar que la interpretación del art. 63 LDC no puede hacerse sino en el sentido más beneficioso al pasajero, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 3 LDC en cuanto establece “…En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. 

En suma, el Convenio de Montreal no debió ser aplicado al caso en comentario, por no haber sido normativa vigente en nuestro país al momento del hecho; y el art. 63 LDC no puede ser el instrumento para introducir la aplicación de aquél so pretexto de que dicha norma prevé la aplicación de los Tratados Internacionales, sin analizar previamente si aquellos son aplicables o no. Es decir, no puede interpretarse que procede la aplicación de cualquier convenio internacional, sino solamente aquellos vigentes en nuestro país, y aplicables al caso.  Este último razonamiento es avalado por el principio de interpretación (art. 3 LDC) de la propia norma del art. 63 LDC.

V.1. a)   Los daños punitivos en los casos tratados bajo el Convenio de Montreal de 1999.

En relación al citado art. 29 del Convenio internacional, detalla Luongo que la redacción de dicho artículo cubre tres aspectos fundamentales: “1) Determina con precisión que el Convenio de Montreal, tal como sucedía con los instrumentos del Sistema de Varsovia, constituye el marco legal dentro del cual deberán ejercerse todas las acciones de responsabilidad por daños contra el transportista. En este sentido, el artículo se ocupa expresamente de incluir todos los supuestos, ya que habla de indemnización por daños a los pasajeros, equipaje y carga, y además establece que a tal efecto es indistinto que la acción se funde en el propio Convenio, en un contrato o en un acto ilícito, o cualquier otra causa.  2) Precisa que la presente disposición no habrá de afectar ni presumir sobre quiénes son las personas con derecho a la acción, en qué términos, y con qué alcance podrán hacerlo (lo cual quedará sujeto a la lex fori). 3) Establece expresamente que no se deberá el pago de indemnizaciones punitivas (muy comunes en los Estados Unidos), ejemplares o de cualquier otra naturaleza que no sea compensatoria. Éste es un agregado novedoso, introducido por el Convenio de Montreal, y que implica que la víctima tendrá derecho únicamente a pagos de naturaleza compensatorios por los daños sufridos, excluidos cualesquiera otros.[13]

Pese a ello, y a la solidez de los argumentos brindados por dicho autor, sobre la necesaria interpretación uniforme de los convenios, jurisprudencia internacional y lo establecido por la Convención de Viena sobre los Tratados,  no me resulta tan claro que la norma del art. 29 del Convenio de Montreal, supere el tamiz de constitucionalidad en cuanto por una parte avanza sobre el derecho constitucional de los consumidores (art. 42 CN), en particular sobre sus intereses económicos, y por otra, con dudosa razonabilidad extiende los límites indemnizatorios de la Convención a cuestiones no tratadas en ella.

Vale recordar que tal como destacó el Tribunal de Justicia (Gran Sala) de la Unión Europea: “De la exposición de motivos del Convenio de Montreal resulta que los Estados parte han reconocido ´la importancia de asegurar la protección de los intereses de los usuarios del transporte aéreo internacional y la necesidad de una indemnización equitativa fundada en el principio de restitución´. El alcance que los autores de dicho Convenio han querido otorgar a las disposiciones de los artículos 19, 22 y 29 debe, en consecuencia, valorarse a la luz de este objetivo.”[14] 

Precisamente, en relación a la interpretación del art. 29 antes citado, ha sostenido la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal en un decisorio anterior al caso comentado, que “el concepto de remedio exclusivo (art. 29 del Convenio) no implica impunidad del transportista frente a normas de rango constitucional que protegen a los usuarios y consumidores (conf. arts. 42, primer párrafo y 43, segundo párrafo de la Constitución nacional, art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor y art. 12 de la resolución Nro. 1532/98 del ME y OSP –B.O. 10/12/98).   Las convenciones unificadoras de derecho material aspiran a proveer soluciones homogéneas; pero como los tribunales de cada país parte son los encargados de aplicarlas, sería ilusorio pensar que también ellos coincidirán punto por punto entre sí, pasando por alto las diferencias entre los sistemas jurídicos y las mentalidades que los separan”.[15] 

V.2.  Cuestionamiento del límite de responsabilidad.

Respecto al límite indemnizatorio sostiene Lorenzetti, que “la cuestión jurídica es entonces, la ausencia de fundamentos serios para mantener el límite a la reparación, cuando la actividad no tiene ya los márgenes de inseguridad que tenía en sus inicios”. [16] 

Del mismo modo cabe recordar lo establecido por la jurisprudencia respecto a la iniquidad del límite indemnizatorio: “el límite cuantitativo del art. 163 del C.A. debe ser desplazado, aplicando las normas del derecho común en razón de que la norma especial, no supera el test de lo que Bidart Campos denomina "razonabilidad axiológica", resultando violatoria de los derechos constitucionales de la actora (Bidart Campos Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Ed.Astrea, Tomo 1-B, pág. 228, CSJN, Fallos, "Flores" 307:906 y "Miguel", 308:1631, de los que surge que deben descalificarse las reglas jurídicas irrazonables cuando consagran una manifiesta iniquidad)…   Pizarro ("La Corte...", ob.cit., pág. 533), señala que las proyecciones de la doctrina sentada en "Aquino" son enormes, porque su aplicación conducirá a que las limitaciones indemnizatorias contenidas en diferentes normas especiales -por ej., Código Aeronáutico, ley de navegación, etc.-, deban sortear, en el caso concreto, el test de constitucionalidad. No dudo de que el Congreso puede crear sistemas específicos de reparación y separarlos del régimen general de responsabilidad por daños establecido en el Código Civil, y del principio de reparación plena, que a través del mismo, recepta la Constitución Nacional, pero como en toda limitación constitucional, regirá el test del art. 28 de la C.N..  Si de la aplicación de los mentados parámetros normativos surge una clara desvirtuación del derecho a la reparación, fruto de la aplicación de topes o tarifas que terminan degradándolo, al otorgar una indemnización sensiblemente menguada, comparada con la que correspondería en caso de aplicarse las reglas ordinarias del derecho común -Código Civil- la tacha de inconstitucionalidad será evidente" (Mosset Iturraspe Jorge, "Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal respecto de los daños injustos (violatorios de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales", en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, 2001-1, pág. 125; en igual sentido, Pizarro Ramón Daniel, "Responsabilidad civil...", ob. cit., págs. 514 y sgtes.).”[17] 

El fallo en consideración ha respondido a esta cuestión basándose en un importante precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto, el caso Alvarez c/British Airways del año 2002, respaldando de esta manera la aplicabilidad del límite indemnizatorio del convenio internacional.

A tal fin, agrega el decisorio en análisis que “Dicha solución… se aplica salvo que en forma contemporánea o concomitante el transportador incurra en un acto ilícito extracontractual adicional que resulte civilmente resarcible, situación que no se verifica en la causa, toda vez que no está acreditado que el desvío obedezca a una decisión intencional de la empresa ni a otra cosa que a simple negligencia (conf. Sala 2, causa 1055/2005 del 10.10.08).”

Una vez más, disiento en la argumentación dada por la Alzada en este punto de la sentencia, toda vez que habiéndose comprobado en el caso la existencia de overbooking cabe dar por sentado la del “dolo” por parte de la aerolínea, y al respecto no puede perderse de vista que la legislación aeronáutica no permite el amparo de las normas que limitan la responsabilidad en incumplimientos dolosos.[18] 

De tal manera, entiendo que debió haber sido de aplicación al caso lo dispuesto por el art. 25 el propio Convenio de Varsovia (vigente por la época del hecho), o  –siguiendo la aplicación que hizo la Alzada del Convenio de Montreal-, por el art. 22 del convenio de 1999. 

En efecto dentro del Sistema de Varsovia, el art. 25 establece: “1. El porteador no tendrá derecho a prevalerse de las disposiciones del presente Convenio que excluyan o limitan su responsabilidad si el daño proviene por su dolo o de faltas que, con arreglo a la Ley del Tribunal que entiende en el asunto, se consideren como equivalentes a dolo.  2. Les será igualmente rehusado este derecho si el daño ha sido causado en las mismas condiciones por uno de sus agentes obrando en el ejercicio de sus funciones.”

Al mismo tiempo, el Convenio de Montreal dispone en su art. 22 inc. 5 que los límites previstos por la misma cláusula (en sus incisos 1 y 2, relativos al retraso, y al transporte de equipaje respectivamente) “no se aplicarán si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del transportista o de sus dependientes o agentes, con intención de causar daño, o con temeridad y sabiendo que probablemente causaría daño; siempre que, en el caso de una acción  u omisión de un dependiente o agente, se pruebe también que éste actuaba en ejercicio de sus funciones”.   

A esta altura también es preciso aclarar, que ninguna de las dos instancias refirió en sus respectivos fallos a la inaplicabilidad del Convenio por el eventual desplazamiento que del mismo pudiera haberse hecho en virtud de una interpretación distinta de la ley de defensa del consumidor. En efecto, podría haberse sostenido que el overbooking no está tratado en los convenios, y que en consecuencia procedía el tratamiento dado por la norma 24.240, más luego sostener (como lo hizo la Cámara) que si bien el overbooking no fue tratado en la normativa aeronáutica detallada en el art. 63, al momento de encontrar regulación de daños punitivos ésta sí está presente en el Convenio de Montreal (aún así, insisto que este último razonamiento padece de arbitrariedad porque el citado convenio no estaba vigente a la época del hecho).

 Sin embargo, no se vislumbra en los decisorios del caso, ningún razonamiento explícito respecto al tratamiento del overbooking bajo las normas de la ley de defensa del consumidor, sino tan sólo del daño punitivo. Corrobora lo expuesto el hecho de que el juez de grado invocó la aplicación del Convenio de Varsovia y la Alzada el de Montreal, pero nunca señalaron siquiera que el overbooking como tal no estuviera previsto en los Convenios.  Ello quizás halle su explicación en la práctica inveterada de la jurisprudencia de aplicar por analogía las normas de responsabilidad del retraso de los vuelos, a los casos de denegación de embarque de pasajeros y/o ante la cancelación de los viajes, sin efectuar mayor distinción al respecto. 

Amén de que he adelantado que la aplicación al caso del Convenio de Montreal ha sido desacertada, si asumiéramos que habiendo considerado la Alzada positivamente la procedencia del Convenio de Montreal al caso, ha asimilado las consecuencias de la denegación de embarque a las del retraso, mediante aplicación analógica del art. 22 citado, no cabría sino concluir que debió advertirse la exclusión  que dicha norma efectúa respecto de las limitaciones de la responsabilidad previstas en el convenio, en casos como el analizado. 

En efecto, comprobado el overbooking, no cabe sino entender que el mismo constituye una “práctica dolosa” y que el transportador ha incurrido en ella a sabiendas de que probablemente causaría daño (conf. art. 22 Convenio de Montreal). 

En consecuencia, el límite de responsabilidad no debió ser aplicado, en razón del imperativo legal impuesto por el inc. 5 art. 22 del referido convenio internacional.  Idéntica solución habría cabido con fundamente en el Convenio de Varsovia, en cuyo caso la norma aplicable hubiera sido el art. 25.   Ello es muy diferente a la declaración de inconstitucionalidad tratada en el antecedente Alvarez c/British Airways, pues en el caso en comentario se trataba simplemente de aplicar correctamente el convenio, cuestión que finalmente no ocurrió. 

VI.           Conclusiones

a)      La denegación de embarque por sobreventa de pasajes no ha sido suficientemente tratada por la jurisprudencia, mientras que a la luz de lo dispuesto por el art. 63 LDC deviene preciso considerar su verdadera naturaleza, no sólo es una práctica dolosa como han venido sosteniendo los tribunales, sino que como tal, no se encuentra regulada ni en el Código aeronáutico ni en los tratados internacionales. En consecuencia, le resultan de plena aplicación las disposiciones de la ley 24.240, entre ellas especialmente el art. 19 que prevé la obligación del proveedor de brindar los servicios en la forma publicitada, ofrecida o convenida; y el art. 8 bis que prohíbe las prácticas comerciales abusivas.

b)     El art. 63 LDC, en cuanto menciona como de aplicación a los “Tratados Internacionales” no puede sino referirse a los que se encuentren vigentes para nuestro país, y resulten de aplicación al momento del hecho al que se pretendan aplicar.  A mayor abundamiento, la interpretación de la norma debe efectuarse conforme el principio de la solución más favorable al usuario, previsto en el art. 3 LDC.

c)      Procede la aplicación de los daños punitivos en caso de overbooking, tanto en el transporte aéreo interno como en el internacional regido por el Convenio de Varsovia. Mientras que en el transporte aéreo internacional regulado por el Convenio de Montreal la aplicación del art. 52 bis LDC deviene inoperante, atento la expresa prohibición de daños punitivos prevista en el art. 29.

d)     Tanto en el transporte aéreo interno, como en el internacional –bajo la órbita del Sistema de Varsovia o de Montreal-, la responsabilidad del transportador es ilimitada en los supuestos de overbooking. Ello así, por tratarse de una práctica dolosa, y como tal excluida del beneficio de limitación de responsabilidad, conforme lo dispuesto por el art. 147 del Código Aeronáutico, art. 25 del Convenio de Varsovia y art. 22 del Convenio de Montreal.