Onorato, V. y otro c/Llao Llao Resorts S.A.

CAMARA COMERCIAL - DEBER DE SEGURIDAD DEL HOTELERO - RESPONSABILIDAD - DEFENSA DEL CONSUMIDOR -La Cámara Nacional en lo Comercial condenó al establecimiento hotelero al resarcimiento de los daños ocasionados a una menor por quemaduras provocadas por agua caliente, cuando fuera higienizada por su madre en el lavabo de la habitación luego de que ésta le cambiara el pañal.

C.Nac.Com. Sala E, 3/4/2012, Onorato Viviana A. y otro  v. Llao Llao Resorts S.A. 

En Buenos Aires a los tres días del mes de abril de dos mil doce, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos "ONORATO VIVIANA ANTONIA Y OTRO C/ LLAO LLAO RESORTS S.A. SOBRE ORDINARIO" (Registro de Cámara 48.594/2004; causa nº 88223; Juzgado nº 1 Secretaría nº 2) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Ojea Quintana Barreiro y Doctor Barreiro.

El doctor Juan Manuel Ojea Quintana no interviene en la presente decisión por encontrarse excusado en fs. 1238 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 1148/53?

La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa.

a. Viviana Antonia Onorato (en adelante, "Onorato") y Héctor Omar Licciardi (en adelante, "Licciardi") por sus propios derechos y en representación de su hija menor Bianca Licciardi (en adelante, "Bianca") promovieron demanda por daños y perjuicios contra Llao Llao Resorts S.A. (en adelante, "Llao Llao S.A."). Reclamaron el cobro de pesos cien mil ochocientos dieciocho ($ 100.818) y/o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con intereses y costas.

Relataron que contrataron con la demandada, para su grupo familiar -conformado por los accionantes, y sus dos hijos menores: Bianca, de trece meses, y Franco, de ocho años de edad- una estadía por cinco días en el hotel de aquélla ubicado en Bariloche, provincia de Río Negro.

Expusieron que arribaron al establecimiento el 28 de julio de 2002 siendo aproximadamente las 15 hs. y que, a las 18 hs., Onorato se dispuso a cambiar los pañales a Bianca.

Indicaron que, previa prueba de la temperatura del agua, aquélla procedió a lavar el cuerpo de la menor en el lavatorio; y que, si bien inicialmente la temperatura era normal, "súbitamente salió un chorro de agua a elevadísima temperatura que dio directamente sobre el cuerpo de la niña causándole las intensas quemaduras" (sic.; v. fs. 192 vta.) en la región abdominal, los genitales, la pierna izquierda (principalmente en el muslo) y la pierna derecha (especialmente en la ingle y en la pantorrilla).

Un remis que prestaba servicios al establecimiento los trasladó entonces al Sanatorio San Carlos -prosiguieron-, lugar donde se practicaron a la menor las primeras curaciones y quedó internada hasta el día 31.07.02. En esa fecha -continuaron relatando- pudieron trasladarla al Sanatorio de la Trinidad en Buenos Aires, donde permaneció hasta el 13.08.02.

Manifestaron que fue sometida a seis intervenciones quirúrgicas, todas con anestesia total pues las quemaduras alcanzaron al 20 % de su cuerpo.

Imputaron responsabilidad a la defendida argumentando que el hecho denunciado puso de manifiesto que aquélla no tomó las previsiones necesarias para asegurar a sus huéspedes su integridad personal y evitar accidentes.

Dijeron que Llao Llao S.A. explota un hotel de prestigio internacional y que, en tal sentido, eligieron tomar sus vacaciones allí pues les ofrecía la mayor seguridad y confort.

Así, manifestaron que "su jerarquía y clase internacional era para la familia un atractivo importante y una garantía de que estaría asegurado el disfrute de las vacaciones a la par que tendría la infraestructura acorde con un hotel de esa categoría que los protegiera ante cualquier eventualidad" (sic.; v. fs. 195).

Alegaron que Llao Llao S.A. era responsable del accidente sufrido por Bianca pues, por su categoría y oficio y dado el servicio prestado, debió saber y hacer saber que "el agua caliente encerraba un potencial peligro para los usuarios, especialmente cuando recién ingresan al hotel" (v. fs. 195vta.).

Afirmaron que el agua caliente era provista por el establecimiento a una temperatura distinta a la habitual en casas de familia; y que era susceptible de causar daños.

Imputaron a la accionada incumplimiento de su deber de seguridad. Añadieron que, tratándose de una relación de consumo, infringió el art. 5 de la LDC. Así pues, siendo que la canilla es un instrumento para proveerse de agua fundamentalmente para higiene corporal, no puede considerarse un elemento peligroso de tal magnitud susceptible de causar quemaduras.

En relación a su hija Bianca reclamaron daño físico, estético, psicológico, moral y atención psicológica. Asimismo pidieron, por su propio derecho, daño psicológico y moral, restitución de gastos y tratamiento psicológico de futuro. Todos ellos fueron cuantificados en pesos cien mil ochocientos dieciocho ($ 100.818).

Solicitaron la citación en garantía de Ace Seguros S.A..

Ofrecieron prueba y fundaron en derecho su pretensión.

b. A fs. 276/91 contestó demanda Llao Llao S.A.. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.

Desconoció todos y cada uno de los hechos relatados en el escrito de inicio. Reconoció el accidente mas no la mecánica de su producción.

En particular, negó que: i) Onorato lavara el cuerpo de Bianca en la canilla del lavatorio, ii) comprobara la temperatura previamente, iii) el agua súbitamente hubiera elevado su calor, iv) incumpliera obligación alguna referida a la integridad personal de sus huéspedes, y v) existieran elementos y objetos riesgosos susceptibles de causar los perjuicios denunciados.

A todo evento, arguyó que para el hipotético caso que se demostrara la efectiva ocurrencia del hecho -quemaduras provocadas por la acción de agua caliente- aquél se produjo por exclusiva culpa de Onorato; ergo, sería aquélla la única responsable (conf. arg. art. 1111 CCiv.).

Explicó que "es titular de un establecimiento turístico que reúne todas y cada una de las características que refiere la actora y aun mas, en cuanto se refiere a prestigio, nivel y calidad de atención, seguridad y confort, siendo uno de los de mayor jerarquía internacional dentro del ámbito en el que se desenvuelve" (sic, v. fs. 280).

Manifestó que el agua caliente del hotel se produce en termotanques que tienen un régimen de trabajo de 55º C y que resulta técnicamente imposible que de la canilla de un lavatorio fluya imprevista y súbitamente un chorro con elevada temperatura, capaz de ocasionar lesiones de la magnitud referida en la demanda.

Rechazó los diferentes rubros resarcitorios.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su defensa.

c. A fs. 319/21 contestó la citación en garantía Ace Seguros S.A. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas.

Reconoció el contrato de seguro que la une con la defendida y denunció una franquicia a cargo del asegurado por dólares estadounidenses cinco mil (U$S 5.000).

Se adhirió a los argumentos defensivos y a la prueba que ofreció la accionada.

II. La sentencia de primera instancia.

A fs. 1148/53 el a quo acogió parcialmente la demanda y condenó a Llao Llao S.A. a abonar pesos ochenta mil ($ 80.000) en concepto de daño moral, más la restitución de ciertos gastos y costas.

Para decidir en el sentido indicado, el primer sentenciante meritó que las partes eran contestes respecto del acaecimiento del siniestro en el interior del hotel; y que la cuestión a resolver se reducía a determinar si el evento fue producido por una falla en el sistema de calefacción que ocasionó la súbita aparición de un chorro de agua caliente.

Juzgó que, pese a las dificultades que presentaba la cuestión en razón de la ausencia de un testigo presencial del accidente, cabía tener, con base en presunciones y conclusiones periciales, por demostrada la responsabilidad de la accionada en el hecho dañoso.

Así, valoró que de la pericia médica y de la declaración de la cirujana que atendió a Bianca, se desprendía que las lesiones habían sido producidas por un flujo de agua caliente presumiblemente proveniente de una canilla.

Por otro lado, meritó que, de acuerdo a lo informado por el experto en ingeniería, el sistema de presurización fue instalado luego de producido el siniestro.

Asimismo, destacó que si bien la historia clínica consignaba que las lesiones se habían producido por la inmersión de la menor en la bañadera, los accionantes lo negaron y no se citó al médico que la confeccionó a ratificar su firma.

Desde otra perspectiva conceptual, estimó que la versión de la accionada según la cual el accidente se habría producido cuando la madre intentaba darle de comer sopa a su hija constituía una conjetura insuficiente para desvirtuar las pruebas colectadas en la causa.

Establecida la responsabilidad de Llao Llao S.A., se abocó el magistrado al análisis de los rubros indemnizatorios pretendidos.

Así, consideró que los daños estético y psicológico no tienen entidad autónoma del moral y material; ergo, sólo podían evaluarse como una eventual faceta de éstos.

Admitió la restitución de gastos, mas sólo respecto de: i) prendas especiales que debió utilizar la menor y, ii) los días de estadía no utilizados.

Concedió daño moral a Bianca por pesos ochenta mil ($ 80.000) y lo rechazó respecto de sus padres con base en el art. 1078 del CCiv.

Desestimó la aplicación de multa civil en los términos de la ley 24.240:52 bis.

Finalmente, condenó a Ace Seguros S.A. en los términos de la ley 17.418:118.

III. Los recursos.

A fs. 1159 los accionantes y a fs. 1162 la defendida, apelaron la sentencia obrante a fs. 1148/53. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 1160 y fs. 1163 respectivamente.

Los agravios de los accionantes corren a fs. 1179/85 y recibieron respuesta a fs. 1228/32. Las quejas de la defendida obran a fs. 1188/98 y su contestación luce a fs. 1222/5.

A fs. 1200/02 la Defensoría de Menores de Cámara expresó agravios y adhirió a los vertidos por los accionantes.

IV. Los agravios.

Se quejan los actores pues el a quo rechazó: i) el daño por incapacidad física y estética; ii) el tratamiento psicólogico de Bianca y Licciardi; iii) el daño moral reclamado por los padres; iv) el reintegro de gastos; y v) la multa civil. Asimismo, sostienen que resulta escaso el monto de la indemnización concedida.

Por su parte, los agravios de Llao Llao S.A. y Ace Seguros S.A. transcurren por los siguientes carriles: i) falta de prueba del cambio brusco de temperatura, ii) falta de acreditación de la producción de daños por el riesgo o vicio de la cosa, iii) falta de prueba del acaecimiento del accidente del modo relatado por la actora -en ocasión de intentar higienizar a Bianca en el lavatorio-; iv) existencia de culpa de Onorato, v) "quantum" concedido por daño moral.

El Defensor de Menores, de su lado, adhirió a los agravios propuestos por los actores y fundamentó su pedido de modificación de la sentencia dictada (v.fs. 1200/02)

V. La solución.

a. Son contestes las partes respecto de la ocurrencia del accidente sucedido en las instalaciones del hotel de la demandada que provocó a Bianca ciertas quemaduras en su cuerpo. Coinciden también en sostener que el hecho tuvo lugar el mismo día (28.07.02) y a las pocas horas (entre las 18.00 hs. y 19.40hs) de la llegada de los huéspedes al establecimiento (v. fs. 192 vta. y v. fs. 277).

No obstante, disienten respecto de tres aspectos fundamentales, a saber: i) el modo de producción del evento; ii) la existencia de un vicio o riesgo de la cosa susceptible de generar un daño a los huéspedes; y iii) la atribución de responsabilidad a la defendida.

Como señalé, el a quo estimó acreditado que el accidente resultó consecuencia del cambio abrupto de la temperatura del agua que emergía de la canilla del lavatorio, ocurrido mientras Onorato intentaba higienizar a su hija.

La defendida argumenta que valoró erróneamente el primer sentenciante las pruebas producidas, pues el evento se produjo por culpa exclusiva de la madre.

De su lado, los accionantes se alzan contra el rechazo de ciertos rubros indemnizatorios reclamados y pretenden el incremento de la cuantía de los daños concedidos.

Analizaré en primer lugar los agravios de la accionada, en tanto propenden a la íntegra revocación del fallo apelado. Ello así pues, de prosperar, se tornarán abstractas las quejas vertidas por los actores.

b.1. Liminarmente me abocaré a examinar las pruebas producidas con el objeto de establecer cómo se produjo el accidente del que fue víctima la menor.

Luego, en caso de determinarse que el evento sucedió mientras Onorato higienizaba a Bianca en el lavatorio, corresponderá examinar el origen de las quemaduras padecidas por aquélla –es decir, si fueron provocadas o no por el supuesto cambio brusco de la temperatura del agua expedida por las canillas de la pileta-.

b.2. Coincido con Llao Llao S.A. en punto a que eran los accionantes quienes cargaban con la prueba de tales hechos (art. 896 del CCiv.).

Y recuerdo que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos básicos, a saber: 1) el incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente -de naturaleza subjetiva u objetiva- para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño, que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente del daño (CNCom, Sala B, 31.5.2005, "Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario", esta Sala F, 27.04.2010, "Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de la Nación Argentina y otro, s/ ordinario").

Ciertamente, sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe encaminarse a determinar en primer lugar si cometió aquélla, o no, una infracción o incurrió en un obrar reprochable jurídicamente. Si la respuesta es afirmativa, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización sólo tiene sentido en el primer caso. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, deberá concretarse si aquél determinó el daño y qué porción de la masa total de perjuicios es imputable al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, páginas 158/59; CNCom, Sala E, 04.05.06, "Balmaceda, Brenda c/ Banco Francés SA s/ ordinario"; íd., esta Sala F, 20.5.2010, "Rubio, Hugo Roberto c/ Banco Río de La Plata SA, s/ ordinario").

Expuesta de ese modo la necesidad de tener por acreditado "prima facie" el hecho que sirve de antecedente para imputar obrar antijurídico a la defendida, de conformidad con lo previsto en el art. 377 del cpr. eran los accionantes quienes debían acercar la prueba pertinente.

Veamos.

b.3. Prueba del accidente acaecido en el lavatorio.

No caben dudas de que Bianca sufrió el accidente cuando su madre intentaba higienizarla en el lavatorio de su habitación.

En efecto.

Expuso en su informe el perito médico legista dermatólogo que Bianca padeció: "quemaduras de segundo grado (tipo AB), que afectaron el 20 % de la superficie corporal; que se ha extendido por áreas del tórax, abdomen, zona perineal e inguinal y muslo del lado izquierdo, salvo los sectores del muslo e inguinal en el que persisten cicatrices, deformantes, con alteración de tejidos de la dermis y epidermis" (sic.;v. fs. 723); y que "Las secuelas coinciden con la demanda y son consecuencia del accidente de autos" (sic.;v. fs. 723 vta., punto "d").

Luego, al responder el pedido de explicaciones de la actora -puntualmente respecto del modo de producción del hecho-, precisó que: "basándome en la distribución anátomo topográfica de las lesiones interpreto que fueron producidas a un flujo o chorro de agua caliente, presumiblemente proveniente de una canilla. Estimo, que si hubiera sido por inmersión estarían afectadas la totalidad de la zona de caderas y miembros inferiores (por lo menos su parte alta)…"(sic.;v.fs.756).

Pero hay más. El a quo ordenó al auxiliar expedirse específicamente: "sobre la relación entre las lesiones sufridas por la menor y la mecánica del accidente descripto en la demanda, explicando si las características, extensión y ubicación de ellas encuentran correspondencia con el hecho que las habría motivado" (sic.;v. fs. 835). Y la respuesta del requerimiento, en fs. 838, es concluyente: dictaminó el experto en el mismo sentido ya referido e indicó textualmente "interpreto en base al relato, los antecedentes sanitarios obrantes en autos y la disposición anátomo tipográfica de las lesiones, su grado de quemadura, que sí, resulta verosímil, que se hubiera producido acorde a la mecánica descripta" (sic.).

Inclusive añadió el auxiliar que: "hubo partes expuestas que han recibido el primer impacto sobre los cuales se produjeron las lesiones mas intensas, lo que concede mayor verosimilitud al relato" (sic.;v. fs.838).

Las conclusiones del experto, que avalan la postura de los actores, resultan coincidentes con las del primer facultativo que examinó a Bianca en la clínica San Carlos inmediatamente después del accidente y le practicó las primeras curaciones.

En efecto, el testigo Caride declaró que, por su ubicación, cabía interpretar que las quemaduras fueron provocadas por el impacto de un chorro de agua caliente y no por inmersión de la niña en el líquido (v. fs. 913, respuesta a la tercera repregunta).

Idéntica conclusión se desprende del testimonio de la Dra. Bossi, que asistió a la menor durante su internación en esta ciudad. La profesional citada precisó que: "tomando en cuenta las distribución de las lesiones no podrían ser relacionadas con inmersión en agua, sí con derramamiento. Cuando uno ve en los niños lesiones en miembros inferiores y miembros superiores y a veces en glúteos con un nivel neto y una profundidad homogénea suele pensar en inmersión en general relacionada con maltrato y este no es el caso" (sic.;v. fs. 728 vta., respuesta a la pregunta quinta).

Así las cosas, las versiones de los médicos intervinientes avalan la postura de los actores respecto de la mecánica de producción del accidente.

Y a ello no obsta el hecho de que en la historia clínica confeccionada en el Sanatorio San Carlos se hubiere consignado que se produjo por inmersión de la niña en una bañadera.

Así pues, las múltiples pruebas coincidentes producidas en la causa -en particular, la versión de los hechos aportadas por los médicos que atendieron a la menor- resultan contundentes respecto del modo de su ocurrencia.

Sobre tales bases y merituando además la disposición de las quemaduras padecidas por la niña, aquélla mención efectuada en la historia clínica carece de la trascendencia que la demandada le asigna.

b.4. Prueba del cambio abrupto de temperatura.

Sentado que el accidente se produjo en el lavatorio, corresponde examinar lo relativo al supuesto cambio brusco de la temperatura del agua expedida por las canillas de la pileta.

Tal como coinciden las partes y correctamente indicó el primer sentenciante, la circunstancia de que el hecho hubiera ocurrido en la intimidad de la habitación 429 del hotel y sólo en presencia de Onorato y Bianca, impone que la prueba de la alteración imprevista de la temperatura del agua deba determinarse en base a presunciones.

O, dicho de otro modo: dada la imposibilidad de las partes de acercar prueba directa respecto del hecho investigado, su existencia o inexistencia debe ser establecida a partir de indicios, a través de una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicos especiales (conf. De Santo, Víctor, "La prueba judicial. Teoría y Práctica", Ed. Universidad, Bs.As., 1992, p. 671).

Sobre el punto, poco aporta la prueba pericial de ingeniería llevada a cabo en las instalaciones del hotel respecto de la prestación del servicio de agua corriente.

En efecto, al dictaminar el experto sobre la "posibilidad de bruscos cambios de temperatura en el curso de agua, precisando graduación, en su caso, si la misma puede alcanzar altas graduaciones susceptibles de causar quemaduras de piel a los usuarios" (sic.; v. fs. 291); indicó que: "…el termotanque tiene incorporado un termostato de trabajo regulable en temperatura que va desde los 20º C a los 90º C, el hotel ha establecido que esa temperatura de trabajo sea de 59,5ºC y tiene incorporado un termostato de seguridad, que no permite que se produzca variación alguna de la temperatura y para el caso de una sobre presión posee una válvula de seguridad de sobre presión hidráulica" (sic.; v. fs. 915 vta.)

En este sentido, estimo que, a partir de la respuesta que brindó el perito, no hay en autos elementos contundentes que lleven a concluir que medió, en el caso, un abrupto cambio en la temperatura del agua que provocó las quemaduras a Bianca.

No obstante, y, si bien -como ya hubiera dicho- la circunstancia de que el siniestro hubiera ocurrido en la intimidad de la habitación 429 en la que se encontraban presentes Onorato y Bianca exclusivamente impide establecer de modo certero si medió, en el caso, un cambio brusco de la temperatura del agua, resulta cuanto menos sugestivo que, luego del accidente, Llao Llao S.A. hubiera incorporado un: "sistema de presurización a la instalación que permite mejorar las condiciones de entrega del fluido a presiones homogéneas" (sic.), como informó el auxiliar a fs. 945.

b.5. Prueba del defecto o vicio de la cosa.

Ahora bien.

La circunstancia de que el cambio brusco de la temperatura del fluido no haya podido ser acreditada de modo contundente, no exonera de responsabilidad a la demandada en el hecho dañoso acaecido.

Daré las razones.

b.5.1. De la lectura integral del escrito de inicio surge que los accionantes sustentan la responsabilidad que imputan a la defendida en la violación del deber de seguridad legal, prevención e información previstos en la ley de defensa del consumidor. Ello con sustento en el hecho de que la provisión del servicio de agua prestado en el hotel fue defectuoso o riesgoso, pues su temperatura elevada era susceptible de causar daños (v. fs. 195 vta., "in fine").

Transcribiré seguidamente ciertos párrafos del capítulo 3 del escrito de inicio, representativos de los argumentos esbozados por los actores para imputar responsabilidad a LLao Llao S.A. e ilustrativos respecto de la conclusión anticipada.

Sostienen allí los actores que: i) el hotel ofrecía los mayores elementos de seguridad y confort de todo el país (v. fs. 195), ii) debía tener una infraestructura de servicios acorde con un establecimiento de su categoría (v. fs. 195), iii) la estadía debía ser placentera y por sobre todo segura (v. fs. 195), iv) la demandada debió conocer por su oficio, profesión y servicio, que el agua caliente encerraba un potencial peligro para los usuarios (v. fs. 195 vta.), v) debió informar y prevenir de ello sobre todo a los pasajeros que recién ingresaban (v. fs. 195 vta.), vi) existía confianza, generada a partir de las características del hotel, de que no existía peligro en cualquiera de las acciones cotidianas llevadas a cabo por los pasajeros –como la de asear a los bebés en la pileta- (v. fs. 195 vta.), vii) "el agua caliente tenía una temperatura "distinta" a la habitual o posible en las casas de familia" (v. fs. 195 vta.), viii) "su temperatura era tan considerable que tenía la potencialidad de causar daño y de hecho lo causó" (v. fs. 195 vta.), ix) no existía aviso alguno o prevención con relación al peligro que podría encerrar el uso del agua (v. fs. 196 "in fine"), x) "hemos sabido que con posterioridad a este siniestro, la demandada a puesto carteles en los baños, recomendando cuidado" (sic, v. fs. 196 vta.), xi) si existe un riesgo de quemarse con el uso del agua debió Llao Llao S.A. prevenir y proteger la integridad física de los clientes (v. fs. 198 vta.), y xii) "ninguna información previa fue dada a los actores acerca del peligro al que podrían estar expuestos. Esta información era imperativa especialmente si se considera que concurrirían dos niños menores, que podían llegado el caso ir solos al baño…" (v. fs. 199).

b.5.2. Prueba del agua a elevada temperatura.

Sentado que la responsabilidad que se imputa a la accionada lo es con base en su violación al deber de seguridad, prevención y/o información en la prestación del servicio de hotelería, y que el accidente se produjo cuando Onorato intentaba higienizar a Bianca en la pileta del lavatorio; corresponde ahora establecer si la temperatura del agua que el hotel ponía a disposición de sus huéspedes era elevada al punto que tenía la potencialidad de causar daños a la persona.

Adelanto que, a la luz de las pruebas producidas, la respuesta afirmativa se impone.

En efecto.

Trascendental importancia reviste la prueba pericial de ingeniería a los fines de arribar a la anticipada conclusión.

Véase que, respecto del sistema hidráulico utilizado para calentar el agua y programar su temperatura, precisó el experto que: "el agua es calentada por medio de dos termotanques que funcionan a gas natural a temperatura de 59,5 º C…y de acuerdo a lo manifestado por el jefe de mantenimiento, la temperatura se mantiene constante a lo largo de todo el año" (v. fs. 915, respuesta al punto 2). Asimismo, y respecto de las medidas de seguridad adoptadas para su control, señaló el perito que: "posee además un termostato de trabajo regulable para temperaturas comprendidas entre los 20º C y los 90 ºC y otro termostato de las mismas características que actúa como termostato de seguridad" (v. fs. 914 vta., respuesta al punto 1).

A los efectos de establecer cuál era la temperatura máxima del agua caliente en cada uno de los artefactos sanitarios de la habitación en que estuvieron alojados los actores, procedió el ingeniero a medirla con termómetro digital, evaluando con cronómetro el tiempo en que alcanzaba su mayor nivel.

Así, concluyó que en el lavatorio de la habitación 429 la temperatura máxima se alcanzaba a los cinco segundos y que ascendía a 58,2 º C; idéntica temperatura se obtuvo de la prueba realizada sobre el agua de la ducha, mas se alcanzó a los nueve segundos (v. fs. 916).

Y, si bien realizó similares mediciones en otras habitaciones, lo cierto es que fue en la habitación 429 donde obtuvo la temperatura más elevada. Obsérvese, a título ilustrativo, que en el cuarto nº 359 la medición alcanzó 55,3 ºC y en las habitaciones nº 339 y 511 alcanzó 55,2 ºC.

Ahora bien. Luego informó el experto -y este dato es muy importante- respecto de disposiciones que refieren a la utilización, consumo y temperatura del agua caliente. Y explicó que, según bibliografía consultada que citó y normas españolas U.N.E. -"son un conjunto de normas tecnológicas creadas por los Comités Técnicos de Normalizaciónhttp://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Comit%C3%A9s_T%C3%A9cnicos_de_Normalizaci%C3%B3n&action=edit&redlink=1 (CTN), de los que forman parte todas las entidades y agentes implicados e interesados en los trabajos del comité… Por regla general estos comités suelen estar formados por AENORhttp://es.wikipedia.org/wiki/Asociaci%C3%B3n_Espa%C3%B1ola_de_Normalizaci%C3%B3n_y_Certificaci%C3%B3n, fabricantes, consumidores y usuarios, administración, laboratorios y centros de investigación… Tras su creación, tienen un período de seis meses de prueba en la que son revisadas públicamente, para después ser redactadas definitivamente por la comisión, bajo las siglas UNE…."; disponible, en www.wikipedia.orghttp://www.wikipedia.org, http://es.wikipedia.org/wiki/Norma_UNEhttp://es.wikipedia.org/wiki/Norma_UNE, consulta "on line", del día de la fecha. Así, indicó el experto que: i) la temperatura de uso del agua en el lavatorio debe oscilar entre 30º C y 40º C (v. fs. 915 vta./916); y ii) se recomienda regularla tanto para niños como para ancianos en 38º C como máximo, para evitar riesgo de quemadura (v. fs.916).

Estos datos deben ser integrados con los que surgen del dictamen del perito médico, quien luego de concluir que por la anatomía y diversa intensidad de las quemaduras que posee Bianca, se corresponden con un accidente producido por higiene en el lavatorio y no por inmersión en la bañadera; expuso respecto de la temperatura del agua que: "no necesariamente debió alcanzar la temperatura de 80 a 100 grados que vertí en mi anterior informe; sino, que tratándose de una frágil criatura de pocos meses con un tegumento delgado y delicado, con una temperatura de más de 60 grados para arriba fueron suficientes para producir esos resultados" (sic.;v. fs. 838).

Destaco que esta versión resulta, asimismo, corroborada por los dichos del médico cirujano que atendió a Bianca en Bariloche. En efecto, el Dr. Caride indicó que: "es una beba que tiene en su piel una sensibilidad mayor, y a misma temperatura a un adulto no le producen quemaduras y a un bebé a igual contacto produce una quemadura de irritación de segundo grado superficial" (v. fs. 913, respuesta a la pregunta segunda).

Resulta ilustrativo sobre el particular el testimonio de Mítolo, quien dijo haberse hospedado en el hotel -v. respuesta a las generales de la ley y respuesta a la primera pregunta, obrantes a fs. 731-. Este testigo, al ser preguntado sobre las instalaciones de agua caliente, contestó lo siguiente: "primero tienen un sistema muy raro de llaves para abrir la ducha y segundo un poco mas se quema el dicente también" (sic.). Subrayo que el deponente reiteró, tras ser repreguntado por la defendida que: "el mismo un poco más se quema vivo…" (v. respuesta a la primera repregunta de la defendida, obrante a fs. 731 vta.).

Así las cosas y analizadas las pruebas a la luz de la sana crítica (conf. art. 386 del Cpr.), cabe concluir que el servicio de provisión de agua caliente que Llao Llao S.A. ponía a disposición de sus huéspedes era susceptible de causar quemaduras como las padecidas por Bianca.

No obsta a la anticipada conclusión la circunstancia de que el perito médico indicara que para la producción de lesiones resultó menester que el fluido tuviera una temperatura base de 60 ºC -siendo que, en la habitación, ascendió a 58,2 ºC, según determinó el perito ingeniero-. Ello así pues también se indicó que la temperatura de trabajo de los termotanques está programada a 59,5 º C, y, adicionalmente, no resulta irrazonable concluir que, dada la particular sensibilidad de la piel de los bebés de la edad de Bianca (trece meses) aún a la temperatura que indicó el experto pueden ocasionarse quemaduras graves del tenor de las padecidas por la pequeña.

c. Responsabilidad de Llao Llao S.A.

En defitiniva, de lo hasta aquí examinado surge acreditado que: i) Bianca se quemó en el lavatorio; y ii) el agua fluía a una temperatura tal que era susceptible de causar daños considerables.

Cabe entonces analizar la responsabilidad endilgada a la defendida en el contexto de los hechos acreditados.

A tales fines, recuerdo que los actores se vincularon con la accionada a través de un contrato de hospedaje; convenio que, enmarcado en un contexto más general, implica la existencia de una relación de consumo (conf. arg. arts. 1 y 2 ley 24.240).

Así las cosas y a los fines de sustentar la responsabilidad atribuible a la accionada, examinaré primeramente la cuestión bajo las reglas que gobiernan al contrato de hospedaje en la normativa del Código Civil; y, de seguido, la estudiaré en el marco de los principios previstos en los arts. 5 y 6 de la LDC. Esto último por tratarse, como señalé, de una relación consumeril.

Adelanto que, si bien por caminos diversos -es decir, analizando los hechos de la causa dentro de la orbita de las obligaciones que cabe exigir a la defendida en el contrato de hospedaje, por un lado; y bajo los principios rectores que gobiernan la relación de consumo, por otro-, se obtiene idéntico resultado: la responsabilidad contractual objetiva de Llao Llao S.A. por los daños que Bianca padeció por violación de su deber de seguridad.

Veamos.

El contrato de hospedaje ha sido definido como el acuerdo de voluntades que se celebra entre el empresario hotelero que, actuando profesionalmente en esa calidad, presta habitualmente y de manera organizada a otro -denominado huésped o viajero- quien paga un precio, el servicio de uso de habitación y demás servicios complementarios (ropa de cama, radio, televisor, luz, teléfono, baño, distribución de correspondencia, etc.). Puede incluirse en él la utilización de lugares comunes, con o sin prestación del servicio de comidas (Argeri, "Contrato de hospedaje", LL 1985-D-928).

Dentro de este contrato, deben distinguirse las normas que regulan la responsabilidad del hotelero en cuanto se verificara algún daño en los efectos de los viajeros -regulada específicamente en los arts. 1118 y 1120 del CCiv.- de la responsabilidad por los daños padecidos por las personas alojadas.

Respecto a la responsabilidad del hotelero por los daños producidos a las cosas del viajero (hurto, pérdida o destrucción) en casi todos los códigos civiles se estableció un régimen que no requiere la culpa del responsable (CNCom., esta Sala F, voto del Dr. Ojea Quintana en "Orzenchowicz Mario Jaime c/ Estancia La Mora s/ sumario", del 04.08.11).

Luego, y en relación a la responsabilidad del hotelero por los daños causados a la persona del viajero, sostienen los hermanos Mazeaud y Tunc que aquél asume una obligación contractual de seguridad con respecto a la persona de su cliente. Ello pues se obliga no sólo a suministrarle una habitación y una cama, sino también lo que es complemento indispensable de ello: la tranquilidad, y, con mayor razón, la seguridad. Así, admitido que el hotelero está obligado a procurar que el pasajero no sufra daños en su persona mientras permanece en su establecimiento, no puede dudarse en afirmar que su responsabilidad es contractual también en este supuesto (Mayo, Jorge A., "Sobre las denominadas "obligaciones de seguridad", LL 1984-B, 949).

De modo que durante el desarrollo de la prestación, el deudor garantiza que ningún daño recaerá sobre las personas o eventualmente los bienes del cocontratante. La obligación de seguridad importa así una cláusula implícita de indemnidad, ínsita en toda relación contractual que integra la prestación principal, aun cuando las partes no lo hubieran previsto expresamente. Y ello tiene adecuado fundamento en el principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil (conf. voto del Dr. Ojea Quintana, "supra" citado).

Tras lo anterior, y como lo hubiera adelantado, analizaré idéntica cuestión en el contexto de la relación de consumo que vinculó a las partes.

Liminarmente, debo decir que, partir de la reforma de 1994, en el art. 42 de la Constitución Nacional se reconoció a los usuarios de bienes y servicios ciertos derechos en relación al consumo, a saber: a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, entre otros. Esta incorporación en aquélla norma constitucional denota la trascendencia que han querido otorgar los constituyentes a tales derechos; y es desde esa perspectiva normativa que también deben analizarse sus consecuencias.

Paralelamente, la ley de defensa del consumidor (ley 24.240) consagra una norma específica que tiene como objetivo la protección de la salud e integridad física de los consumidores y/o usuarios. En efecto, el art. 5 dispone lo siguiente: "Protección al Consumidor. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios".

Se trata, como ha sido dicho, de la introducción legislativa expresa del deber de seguridad (en tal sentido, Vázquez Ferreira, Roberto, "La obligación de seguridad", La Ley, Suplemento especial, "Obligación de Seguridad", p. 3 y ss, Bs.As., 2005; Gregorini Clusellas, Eduardo, "La obligación de seguridad en la relación de consumo y su base constitucional", LL LTGR on line").

En este sentido, el contenido de la obligación de seguridad en el marco de las relaciones de consumo, supone a manera de principio incorporar al mercado productos seguros conforme a las exigencias normativas y a las expectativas legítimas del consumidor (conf., "Hernández, Carlos, "Las exigencias de seguridad en las relacion de consumo", La Ley, Suplemento especial, "Obligación de Seguridad", p. 21 y ss, Bs.As., 2005).

Así las cosas, resulta claro que, en el caso, debía Llao Llao S.A. cumplir con su deber de seguridad, sea que se analice la cuestión dentro del estrecho marco del contrato de hospedaje o bien, con un criterio más general, desde la óptica del vínculo consumeril.

De allí que sólo podía liberarse de las consecuencias del hecho dañoso en caso de demostrar la existencia de caso fortuito o de culpa de la víctima o de un tercero por quien no debía responder.

O, dicho de otro modo: la obligación de seguridad objeto de análisis se levanta dentro del marco contractual, tiene un factor objetivo de atribución y, en consecuencia, la carga de la prueba de su eximente se traslada al obligado a prestarla. Es éste quien debe acreditar el "casus", la culpa de la víctima o el hecho de un tercero (Saux, Edgardo I, "La obligación de seguridad en los vínculos contractuales", en La Ley, Suplemento especial, p. 16 y ss, Bs. As., 2005, con cita de Kemelmajer de Carlucci, A, "Código Civil y leyes complementarias", dirigido por Belluscio, T. 5, p. 538, Ed. Astrea, Bs.As. 1984).

Trasladados todos estos conceptos al caso de autos, forzoso es concluir que incumplió Llao Llao S.A. con su deber de seguridad. Ello pues, tal como hubiera concluido "supra", el agua que fluía de las canillas de la habitación 429 tenia una temperatura elevada con virtualidad para causar las quemaduras padecidas por Bianca.

d. Eximentes de responsabilidad.

Dado que argumentó Llao Llao S.A. que el accidente se produjo por culpa de Onorato -madre de Bianca-, resta analizar la cuestión desde la perspectiva de la culpa de un tercero por quien aquélla no debe responder (conf. C. Civ. y Com. Rosario, Sala 4ª, "Moreno Zulema y otros c/ Piatti, Hector s/ ordinario", del 12.08.05).

Recuerdo que adujo la accionada que aquélla obró con culpa, pues no testeó la temperatura del agua de modo previo a higienizar a su hija en el lavatorio (v. fs. 1196 vta/1197).

Adelanto que no le asiste razón.

Liminarmente, cabe señalar que, frente a un factor de atribución objetivo de responsabilidad, cabía a la defendida acreditar la configuración de aquél extremo.

En tal sentido, advierto que no existe ninguna prueba que permita tener por probado tal hecho del tercero.

No obsta a lo anterior la circunstancia de que la máxima temperatura del agua arribase a los cinco segundos luego de la apertura de las canillas, lo cual podría llevar hipotéticamente a presumir que aquél test no se efectuó. Ello pues, de reproducir imaginariamente la situación, correctamente y con tiempo suficiente bien pudo Onorato abrir la canilla y, tras comprobar la temperatura del agua, introducir el cuerpo de su hija bajo el chorro.

Pero más allá de ello, insisto, ningún elemento fue aportado a la causa que lleve a pensar que la madre omitió probar la temperatura del agua antes de higienizar a su hija. De allí que mal puede Llao Llao S.A. pretender eximirse de responsabilidad argumentando la supuesta negligencia de Onorato. Y, tanto más ello es así, si se considera que, acaecido lo regular (comprobación previa de la temperatura del agua en ocasión de higienizar a un niño), no cabe presumir sin prueba la ocurrencia de lo inusual (omisión de efectuar aquél testeo) (conf. Lazzaroni, Luis J, El conocimiento de los hechos en el proceso civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.).

A todo evento, destaco que la hipótesis según la cual tuvo Onorato tiempo suficiente para realizar la aludida comprobación se torna más verosímil si se advierte que, tal como expuso el perito ingeniero y se desprende inclusive de las fotografías adjuntadas al dictamen pericial, las griferías del lavatorio no eran canillas "tradicionales" -permítaseme la expresión-, sino solo dos palancas o comandos que permiten accionar la salida del agua o su bloqueo ante un solo movimiento.

e. Deber de prevención e información.

Como es sabido, el art. 6 de la LDC coloca en cabeza del proveedor la obligación de prevenir a sus usuarios y consumidores respecto de los bienes y servicios que comercializa.

Dispone la citada norma lo siguiente: "Cosas y Servicios Riesgosos. Las cosas y servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos anunciados en el artículo 4º responsables del contenido de la traducción".

Esta obligación, que puede conceptualizarse como un "deber de advertencia", tiene el objetivo de evitar la configuración de perjuicios que pueden sufrir los consumidores y usuarios por la utilización de los bienes y/o servicios ofrecidos. Así las cosas, el proveedor tiene la carga de advertir -brindando para ello las informaciones pertinentes- respecto de la utilización, características, cualidades y particularidades, entre otras cosas, de los servicios que presta.

Y este deber de advertencia, como puede desprenderse de lo recién expuesto, ha de integrarse -a los fines de comprender su real extensión y contenido- con las disposiciones insertas en el art. 4 de la ley 24.240. En efecto, esta norma dispone lo siguiente: "Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos".

Así las cosas, interrelacionando ambas disposiciones, puede decirse que el deber de advertencia previsto en el art. 6 de la ley 24.240 debe: i) cumplimentarse en forma previa al uso o consumo de los bienes y servicios; ii) canalizarse a través de datos y/o señalizaciones acordes a la relación de consumo que se entable; y iii) concretarse a través de la puesta a disposición de los usuarios de información veraz, detallada, eficaz y suficiente respecto de los servicios, de acuerdo al art. 4 de la ley 24.240.

Respecto de esta obligación de advertencia e información que pesa sobre el proveedor y sus consecuencias en caso de incumplimiento, resulta ilustrativo el precedente de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, dictado en los autos "Bloise de Tucci, Cristina c/ Supermercados Makro S.A.", del 26.7.02. Se consideró allí responsable al supermercado por los daños padecidos por la actora, de 73 años de edad, al ser aprisionada por las puertas automáticas de ingreso al establecimiento: se juzgó que el proveedor no brindó información suficiente al no advertir sobre el riesgo que conllevaba ingresar por la puerta que no correspondía y los letreros eran ineficaces para las personas que no pueden o no saben leer.

Trasladados estos conceptos al caso de autos, debo concluir, como adelanté, que debe considerarse a Llao Llao S.A., también, responsable del accidente padecido por Bianca en virtud de los incumplimientos a los arts. 4 y 6 de la LDC.

Me explico.

Al interponer demanda señalaron los actores que eligieron tomar sus vacaciones en el hotel Llao Llao S.A. pues: "este hotel ofrecía los mayores elementos de seguridad y confort de todo el país. En su pagina de Internet predica de sí mismo "un lugar seguro y único en el mundo" (sic.;v. fs. 195). Destaco que tales dichos no deben considerarse meras afirmaciones subjetivas de los demandantes; ello así, dado que las características de seguridad y confort del establecimiento son contestes con las cualidades que la propia defendida publicita en sus documentos oficiales externos y folletos de propaganda (v. copias de facturas obrantes a fs. 77 y fs. 240, recibos de fs. 76, 238, donde puede leerse inclusive textualmente la mención: "one of The Leading Hotels of the World").

Luego, y en la misma línea argumental, al contestar demanda la accionada reconoció el grado de excelencia del hotel que le atribuyeron sus adversarias e incluso fue más allá al señalar que sus cualidades estaban por encima de las calificaciones endilgadas. Obsérvese que expuso textualmente: "Mi representada es titular de un establecimiento turístico que reúne todas y cada una de las características que refiere la actora y aun más, en cuanto se refiere a prestigio, nivel y calidad de atención, seguridad y confort, siendo uno de los de mayor jerarquía internacional dentro del ámbito en el que se desenvuelve" (sic.;v. fs. 280).

En definitiva -y aún por encima de aquéllas consideraciones de las partes-, lo cierto y determinante es que constituye un hecho público y notorio que el hotel Llao Llao S.A. por las características de la explotación y los servicios que presta es, acaso, uno de los mejores hoteles de la Argentina y, me atrevería a decir, el más importante complejo turístico del sur de nuestro país.

Es desde esta perspectiva -reconocida, insisto, por la actora y por sobre todo por la accionada- que debe analizarse la eximición de responsabilidad que pretende Llao LLao S.A. fundada en la culpa de un tercero por quien no debe responder.

A tales efectos, destaco que deben tomarse en consideración tres circunstancias fundamentales: i) la presencia habitual de menores en el hotel fue reconocida por la defendida (v. fs. 283), ii) el perito ingeniero interviniente informó que la temperatura de 60 º C o superior en los termotanques tiene como premisa la eliminación de bacterias, el alargamiento de la vida útil del termotanque y la reducción de los fenómenos de corrosión y calcificación (v. fs. 915 vta.); y iii) el accidente ocurrió a las pocas horas de haber arribado los huéspedes al establecimiento hotelero.

En este sentido, recuerdo que expuse "supra" -con base fáctica y argumental en la prueba pericial de ingeniería y médica obrante en autos- que el agua que Llao Llao S.A. ponía a disposición de sus huéspedes, en virtud de su elevada temperatura, podía provocar quemaduras –y, más aún, a los menores de edad, por la mayor sensibilidad de su piel-.

Así las cosas, y en tanto que la temperatura de 59,5 ºC (v. fs. 915, respuesta a la pregunta 2) que la accionada decidió otorgar al agua caliente era susceptible de ocasionar daños, específicamente quemaduras; ninguna duda cabe que debió advertir a sus huéspedes tal situación a través de informaciones y/o señalizaciones adecuadas. En consecuencia, corresponde imputar los daños al proveedor por su omisión de informar y advertir las especiales características del servicio de agua caliente que él decidió prestar.

Por último, véase que el accidente no se produjo en una casa de familia y en una situación en la que el comportamiento que podría haberse exigido en lo relativo al control de la temperatura del agua pudo haber sido -acaso- mucho más riguroso.

El hecho, antes bien, acaeció en las instalaciones de un hotel que exhibe un standard de excelencia ciertamente inusual y que, por ello, ostenta un elevado prestigio a nivel mundial. Obsérvese en punto a esto último que su página de internet informa que tiene categoría internacional de cinco estrellas (disponible en: www.llaollao.comhttp://www.llaollao.com., "info general", http://llaollao2-px.trvlclick.com/pdfs/Info_General_LLAOLLAO.pdfhttp://llaollao2-px.trvlclick.com/pdfs/Info_General_LLAOLLAO.pdf, consulta "on line", del día de la fecha.), de modo concordante con las facturas y recibos que emite y toda su folletería de propaganda, que reza la ya señalada mención "one of The Leading Hotels of the World".

Así, el proceder de Onorato resultó lógico y acorde con el servicio de excelencia que había contratado.

De allí que cabe concluir que la infraestructura e informaciones que brindaba el establecimiento debieron ser -y así debieron comprenderlo los actores- adecuadas a la jerarquía del servicio que cupo prestar a la defendida. Cabe por ello considerarla responsable también por violación del deber de información y advertencia.

f. Daños.

f.1. Rechazo del rubro incapacidad física.

Liminarmente debo señalar que de la lectura de la sentencia de primera instancia no surge que el a quo hubiera dado tratamiento al rubro en cuestión. Obsérvese que no efectuó mención alguna a su respecto.

En este sentido es que se quejan los accionantes. Sostienen que se acreditó que Bianca padece una incapacidad del 35% a consecuencia del accidente.

Asiste razón a los apelantes.

La incapacidad física está constituida por el daño que sufre la víctima en su persona y se toman en cuenta las limitaciones padecidas respecto de sus posibilidades y su vida en relación (Tanzi, Silvia Y., "Rubros de la cuenta indemnizatoria de los Daños a las Personas", Ed. HAMMURABI, Buenos Aires, 2001, pág. 29).

Abarca el desempeño de la persona en todas las actividades que hacen a su desarrollo, teniendo en consideración la proyección que las secuelas incapacitantes tienen sobre su personalidad integral y la incidencia en el ámbito de su vida en relación, incluyendo todo menoscabo en su seguridad personal.

Ha sido dicho que la indemnización otorgada en virtud de este concepto procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la aptitud vital de la persona afectada, incidiendo de manera elocuente en su actividad, ya que no sólo se relaciona con la capacidad laboral sino también con el medio social y cultural en que la persona se desenvuelve (CNCom., Sala C, "Markis Beatriz c/ Cía Colectiva Costera Criolla S.A.", del 2/08/2005; esta Sala F en, "Orzenchowicz Mario Jaime c/ Estancia La Mora s/ sumario", del 04.08.11).

De la pericia médica realizada surge que Bianca "presenta una incapacidad, permanente y parcial, del 35 %" que "… afecta su vida laboral, de relación, social, afectiva, deportiva, inhibición a la exposición al sol, contacto con líquidos, gases irritantes" (sic.; v. fs. 723 vta. conclusión "h").

Este peritaje, a los fines de evaluar la configuración de las lesiones denunciadas, tiene vital importancia: los peritos determinan la incapacidad de manera genérica y abstracta y los jueces deben calificarla conforme el modo e intensidad con que esa incapacidad repercute en la actividad productiva y la vida del damnificado, dentro de la normalidad actual o presumiblemente futura (conforme, Tanzi, Silvia Y., op. cit., pág.34).

No se me escapa que tal experticia fue impugnada por Llao Llao S.A. en fs. 809 en lo que se refiere al grado de incapacidad. Sin embargo, lo cierto es que las objeciones carecen de virtualidad pues son meras opiniones que no pueden prevalecer sobre las conclusiones del experto. Acótese que la impugnante no expuso argumentos valederos para demostrar que aquéllas fueron irrazonables y no fundó su planteo en argumentos objetivamente relevantes que demuestren la incompetencia del galeno: no expuso errores ni observó un uso inadecuado de los conocimientos técnicos o científicos.

Así las cosas, a la luz de las conclusiones del dictamen pericial, juzgo adecuado fijar en pesos cuarenta y ocho mil ($ 48.000) la indemnización que debe percibir la menor por el rubro incapacidad física (conf. arg. art. 165 del Cpr). Dicha suma devengará intereses desde el acaecimiento del evento dañoso (28.07.2002) a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento (Plenario del fuero en autos: "S.A. La Razón s. quiebra s. incidente de pago de los profesionales" del 27.10.94), sin que proceda su capitalización (CNCom., Sala A, in-re: "Banco Liniers S.A. c/ Naymarkl Víctor Sergio s/ ejec., del 16.08.1996; y doctrina plenaria recaída in-re: "Calle Guevara, Raúl -Fiscal de Cámara- s/ revisión de plenario", del 25.08.2003).

f.2. Daño estético.

Se quejan los accionantes pues alegan que el a quo subsumió el rubro dentro del daño moral. Arguyen que del informe médico surge que Bianca sufre una incapacidad del 20% (v. fs. 724).

La queja también debe ser admitida.

Si bien es cierto lo sostenido por el sentenciante en el sentido de que el daño estético no configura un supuesto autónomo con relación al daño material y al moral, sino una especie de uno o de otro según el caso; no lo es menos que la lesión estética comporta en verdad un daño patrimonial cuando incide en la probabilidades económicas del lesionado o cuando fuere factible la supresión por vía quirúrgica o mitigación de la deformidad. Es que en ese caso el costo de la operación indica un daño cierto (Trigo Represas – López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 503; Zavala de González, Matilde, El daño estético, LL 1988-E, 945 ).

Como ha definido Llambías, el daño estético consiste en: "cualquier desfiguración física, producida por las lesiones, sea o no subsanable quirúrgicamente", pues: "es un derecho del sujeto sobre su cuerpo permitir o no que se le practique una intervención quirúrgica. De ahí surge que es indiferente la circunstancia de ser la deformación estética subsanable o no: en cualquier caso puede constituir…un daño patrimonial resarcible o un agravio moral reparable jurídicamente" (Llambías, Jorge J., "Tratado de derecho civil. Obligaciones", t. IV-A, núm 2374 y nota 223, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1976).

En la especie el perito médico determinó que Bianca: "presenta secuelas estéticas, determinantes de una minusvalía en la vida comunitaria, laboral, de pareja, que acreditan una incapacidad del 20 %" y que: "en el futuro es necesario una cirugía plástica para corrección del área cicatrizal afectada y que debe posponerse hasta los 18 años, edad en que en el sexo femenino se estabiliza el crecimiento y puede practicarse este tipo de cirugía" (sic.; v. fs. 724).

Así las cosas, el agravio de los actores será admitido en lo que concierne a la necesidad de realizar las operaciones quirúrgicas a Bianca tendientes a eliminar o reducir el daño, y no en relación a la disminución de las probabilidades económicas del lesionado.

Sobre tal base, visto lo dictaminado por el experto sobre el particular y merituando la fecha de presentación del informe (v.fs. 724), juzgo prudente admitir el rubro en cuestión por la suma de pesos treinta mil ($ 30.000) (cpr.:165)

En tanto el presente daño, si bien cierto, también resulta futuro y ha sido valuado al tiempo de dictar sentencia, el referido monto no devengará intereses (en tal sentido, Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 190 y conf. CSJN, "Terrero Felipe Eduardo y otros c/ Buenos Aires Provincia de s/ daños y perjuicios", del 26.02.02, Tomo: 325 Folio: 255).

f.3. Tratamiento psicológico de Bianca .

Sostuvieron los apelantes que, frente a las lesiones físicas y estéticas que padece Bianca, deviene necesaria la ayuda psicológica.

La queja resulta improcedente.

En primer lugar, cabe resaltar que no desconozco la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de otorgar tratamiento diferenciado a los rubros daño psicológico y moral. Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral pues el primero en todo caso daría lugar a "daño moral agravado" (CNCom, Sala D, "Cáceres, Juan José c/ Trasp. Autom. Chevallier S.A. s/ sum.", 8.6.99; íd., "Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario", 25.10.95).

Tampoco soslayo que en un sentido técnico - jurídico sólo existe en nuestro derecho el daño patrimonial y el moral extramatrimonial, como sostuvo el a quo.

Empero -y si bien desde el mentado plano no podría hablarse de la existencia de un tercer género o clase de daño en nuestro ordenamiento que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial-, entiendo que no cabe realizar una identificación necesaria y absoluta entre el daño psicológico y el daño moral.

En efecto, el psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación; en tanto que el moral está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom, Sala A, 16.12.92, "Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario"; Sala E, 13.5.97, "Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto"; íd., 16.02.96, "Alucen, Marcelo, c/ Segurado Eduardo").

Como ya ha dicho esta Sala, el daño psicológico comporta una perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tiene carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclamen los costos del tratamiento correspondiente (ver voto del Dr. Barreiro en autos, "Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s ordinario", del 18.11.10; CNCom, Sala B, "Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario", 9.08.04).

En el caso bajo examen, fue solicitado tanto el daño psicológico como el tratamiento psicológico de Bianca (v. fs. 201 vta. y 202).

Por otro lado, el a quo admitió el primero como integrativo del daño moral; agraviándose los actores en cuanto al rechazo de la asistencia psicológica.

Ahora bien. Pese a que ofrecieron los actores la producción de la prueba pericial psicológica a los fines de acreditar la necesidad del tratamiento profesional, lo cierto es que respecto de Bianca la probanza fue desistida (v. fs. 794).

En ese esquema, cabe señalar que dentro del régimen dispositivo de nuestro código, la formación del material de conocimiento en el proceso constituye una carga para las partes y condiciona la actuación del juez, quien no puede en su sentencia referirse a otros hechos que a los alegados por aquéllas. Es decir, de la actividad de las partes dependerá que sus pretensiones sean admitidas o rechazadas. De modo que, junto a la carga de la afirmación de los hechos, tienen aquéllas la carga de su prueba (Alsina Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 190; Carnelutti Francisco, Sistema de derecho procesal civil, Ed. Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, t. II, ps. 94 a 100). Es que, como decía Calamandrei, en virtud de tal carga"la parte es la única responsable de su suerte procesal" (Calamandrei Piero, Estudio sobre el proceso civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, t. III, p. 288).

Bajo el marco conceptual referenciado se impone el rechazo de la queja en análisis. Así pues aún cuando pudiera resultar comprensible la decisión de no realizar la pericia psicológica sobre la niña, lo cierto es que ello no eximía a los recurrentes de acreditar el perjuicio cuya indemnización pretendían, en un todo de acuerdo con lo dispuesto por el cpr. 377.

f.4. Monto del daño moral concedido a Bianca.

Ambas partes se agraviaron respecto del monto concedido en la sentencia en concepto de daño moral. Los actores sostuvieron que es exiguo pues fue comprensivo de todos los rubros reclamados, en tanto que las demandadas afirmaron que resulta desproporcionado frente a las lesiones menores acreditadas.

Previo a introducirme en el estudio de las quejas y de acuerdo a lo ya resuelto en los acápites precedentes -incapacidad física y daño estético en su esfera patrimonial; ambos en forma independiente- diré que carece de virtualidad jurídica aquel agravio de los actores que refiere a la escasez del monto del daño moral por su valuación conjunta con los otros rubros reclamados. No obstante, y de acuerdo a lo dicho "supra" "f.2", respecto a la procedencia del daño estético en su esfera extrapatrimonial, aclaro que corresponderá en este punto examinarse su reparación.

Sentado lo anterior, señalaré que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu. Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas.

Y esa modificación disvaliosa del espíritu no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por Daños, t. V, págs. 53/4, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999; ver mi voto en la sentencia dictada por esta Sala en los autos "Oriti Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro" del 01.03.11).

Bajo tal amparo conceptual, y considerado el desdichado evento acaecido a Bianca, juzgo que la queja sostenida por la demandada resulta inaceptable.

Adviértase la alteración que conlleva para una niña como la hija de los actores -de escasos 13 meses de edad al momento del hecho- el haber sido víctima de un accidente de resultas del cual padeció lesiones físicas de consideración, debió luego ser intervenida quirúrgicamente en reiteradas oportunidades e incluso utilizar prendas y vestimentas especiales (ver declaración de la testigo Bossi, de fs. 728/9, respuestas a las preguntas segunda y sexta).

Tales circunstancias resultaron, sin ninguna duda, susceptibles de causar una modificación en el espíritu y en el ánimo de la menor, que, naturalmente, han debido alterar el decurso natural de su infancia y crecimiento.

Agrego que, tal como lo hubiera expuesto "supra" "f.2." en relación al daño estético en su esfera extrapatrimonial -que aquí también debe ser mensurado- Bianca padece secuelas en su cuerpo que lo afectan en un 15% o 20 % (v. fs. 722 vta.). Aquéllas lesiones, como señaló el perito médico, se encuentran en: "flanco izquierdo de torax y abdomen desde la axila hasta la zona hipogástrica se observa una piel discromica…no presenta relieves ni retracción ni cicatrices. En la región de cara anterior e interna del muslo izquierdo, se observa una zona aproximadamente unos 15 cm. de diámetro, que también comprende región inguinal y perineal con cicatrices retractiles y adherentes, de aspecto irregular, rugoso, deformante…" (sic.; v. fs. 722 vta.).

En este estado de situación y de acuerdo a los antecedentes que he referido estimo que el monto fijado por el a quo para resarcir el rubro no merece reproche.

Por lo demás, el argumento de la actualización monetaria esbozado en la expresión de agravios resulta inadmisible. Así porque resulta imperativo lo dispuesto por la ley 23.928:7 al establecer que "en ningún caso se admitirá actualización cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor"; norma ésta que, si bien fue modificada mediante el dictado de la ley 25.561, se mantuvo inalterada en lo que a la prohibición de la actualización monetaria se refiere.

f.5. Tratamiento psicológico respecto del coactor Licciardi y daño moral de los padres.

Con relación al primero de los puntos adujeron los demandantes que la pericia psicológica llevada a cabo sobre Licciardi resultó terminante y no fue considerada en la sentencia.

Por otro lado, y en lo que hace al daño moral, expusieron que la conducta de la demandada redundó en un incumplimiento contractual, lo que determina la procedencia del rubro con base en lo dispuesto por el cciv. 522.

Destacaron así que Llao Llao S.A. incumplió su obligación de seguridad, natural del contrato de hospedaje y esencial en los contratos de consumo; al mismo tiempo que afirmaron que la prueba pericial psicológica acreditó sus padecimientos. Asimismo, indicaron que el incumplimiento de la demandada se evidenció además por la omisión de contar con un servicio de primeros auxilios en el establecimiento.

La queja resulta improcedente.

Es que sólo Bianca resulta merecedora de la indemnización en concepto de daño moral.

Así lo prescribe el art. 1078 del CCiv., en cuanto dispone que la acción por indemnización por tal concepto solo corresponderá al damnificado directo, salvo que del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, supuesto en el cual ostentan legitimación los herederos forzosos.

En tal orden de ideas, no siendo aquel el supuesto de autos, rechazaré el agravio.

No obsta a ello el argumento relativo a la inexistencia de un servicio de primeros auxilios en el complejo turístico. Así pues, por sobre cualquier otra consideración que pudiere formularse, lo cierto es que no ha sido demostrado que la falta de prestación de aquél servicio -más allá de la distancia existente entre el hotel y el centro médico al que fuera trasladada la menor- hubiere ocasionado un daño moral resarcible.

f.6. Reintegro de gastos.

Se quejaron los accionantes porque el sentenciante de grado no admitió la completa restitución de los gastos por ellos efectuados (v. fs. 1184). Así, requirieron el reintegro de la totalidad de los desembolsos realizados en concepto de estadías de hotel y pasajes aéreos.

Manifestaron que, pese al incumplimiento de la demandada que originó el accidente de su hija a las pocas horas de haber arribado al establecimiento, ningún servicio les fue prestado durante los días que permanecieron alojados.

Asiste razón a los recurrentes.

Dispone el art. 1079 del CCiv. que: "La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no solo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta".

La norma establece, así, quiénes son las personas legitimadas para iniciar una acción de daños: los damnificados directos y los indirectos. Puede decirse genéricamente y como una aproximación a su concepto, que estos últimos son sujetos distintos de la víctima inmediata que también experimentan un perjuicio a raíz del hecho. No son terceros, sino otros perjudicados por el suceso que tienen legitimación para reclamar contra el autor o responsable los daños patrimoniales exclusivamente (Bueres-Highton, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial". T. 3 A, 3era. Reimpresión, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 221 y ss).

Esto último pues, como señalé, la reparación del daño moral solo puede ser pretendida en principio por el damnificado directo.

Ahora bien. Para que el damnificado indirecto se encuentre legitimado a fin de reclamar los daños propios no solo debe -obviamente- existir el perjuicio -como presupuesto de la responsabilidad civil- sino también configurarse entre la víctima inmediata y el damnificado indirecto una situación jurídica objetiva que conecte el evento dañoso con el perjuicio que experimenta este último (Zannoni, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Bs.As., p. 232, 2005; Trigo Represas –Lopez Mesa, "Tratado de la responsabilidad civil", T. IV, Ed. La ley, Bs.As., p. 471).

Y es desde tal perspectiva que procede conceptualizar al damnificado indirecto como quien ve lesionado un interés propio satisfecho mediante un bien jurídico ajeno que ha sufrido un daño (Zannoni, Eduardo, "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, Bs. As., p. 232, 2005).

En mi modo de ver, los damnificados indirectos ostentan legitimación en supuestos de incumplimientos contractuales (conf. Bueres-Highton, "Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial", T. 3 A, 3era. Reimpresión, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2010, p. 225 y ss); mas solo cuando los perjuicios que sufren -derivados del incumplimiento contractual que relaciona al damnificado directo con el responsable- hubieran podido vincularse previsiblemente con la lesión a su interés jurídico.

En tal orden de ideas, ostentan los actores, en el caso, legitimación como damnificados indirectos para reclamar los perjuicios patrimoniales propios que sufrieron por el incumplimiento contractual de Llao Llao S.A.. Ello pues no podría razonablemente pensarse que los padres de Bianca, frente al accidente del que fue víctima la menor, hubieran podido continuar con sus vacaciones en orden a lo previamente planificado, como si nada hubiera sucedido a la niña.

En este sentido, cabe recordar que el grupo familiar arribó al establecimiento de la demandada el 28 de julio de 2002 a las 15 hs. (v. fs. 192 vta.) y que el accidente se produjo el mismo día a escasas horas de su llegada, conforme lo reconoció la propia accionada (v. fs. 277 vta., tercer párrafo).

Derívase de ello que el viaje contratado se vio necesariamente frustrado en virtud de aquél desdichado evento; y que, naturalmente, los servicios abonados no pudieron ser utilizados. Todo lo cual, reitero, resultó una consecuencia inmediata de la falta de cumplimiento del deber de seguridad que pesaba sobre la demandada.

No empece a ello el argumento de aquélla según el cual los servicios del hotel habrían sido efectivamente aprovechados por Licciardi, de lo que daría cuenta el hecho de que aquél habría podido esquiar tras el accidente –más precisamente: el día 30 de julio de 2002-.

Ello así por cuanto el hecho fue negado por los demandantes, quienes desconocieron la documental que lo acreditaría (factura de fs. 240/1), que adicionalmente, no se encuentra suscripta por ninguno de los actores. A lo que cabe agregar que no se probó la efectiva prestación del servicio y que, a todo evento, el instrumento aparece datado el 1ro de agosto de 2002, es decir, resulta posterior a la partida del grupo familiar de la ciudad de Bariloche (del 31.07.02; v. comprobantes de fs. 744).

En definitiva, la falta de acreditación por parte de la accionada de los supuestos servicios que habrían sido utilizados por los actores, sumada a la llamativa circunstancia de que los consumos pretendidos ascenderían al mismo importe que el depósito entregado como garantía y a la evidente y natural frustración del viaje de vacaciones, me convencen de la procedencia de la restitución de los gastos efectuados para la contratación del paquete turístico, que ascienden a la suma de $ 5.318 (v. fs. 785/8).

El importe devengará intereses conforme los parámetros dispuestos en la sentencia de la anterior instancia, en tanto la cuestión no fue objeto puntual de reproche.

f.7. Multa civil.

Expusieron los actores que resultó dogmático el rechazo del rubro por el a quo, dado que la sanción prevista en el art. 52 "bis" de la ley 24.240 tuvo efecto inmediato desde su entrada en vigencia.

La queja resulta improcedente.

Es que el hecho dañoso ocurrió en el año 2002 y la multa prevista en la aludida norma fue incorporada por medio de la ley 26.361 recién en el año 2008 (Adla, LIII-D, 4125; LXVIII-B, 1295).

En efecto, la ley 26.361 fue publicada en el Boletín Oficial del 7 de abril de 2008, y conforme lo establecido en el artículo 65 de la ley 24.240, entraría en vigencia a partir de ese mismo momento. De allí que si el artículo 3 del Código Civil ha consagrado el principio de irretroactividad de las leyes, estableciendo que aquéllas "no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario", mal podía aplicarse la multa por conductas dañosas acaecidas antes del 7 de abril de 2008 (Serra, Sebastián M., Daños punitivos: imposibilidad de sancionar conductas anteriores a la ley 26.361; LL 2010-A, 204; Nallar, Florencia, Los aciertos y errores del artículo 52 bis de la ley 24.240: Irretroactividad de los daños punitivos, supuestos de procedencia y aplicación de oficio, LL 2009-D,96; CNCiv., Sala F, "Cañadas Pérez María c/ Bank Boston N.A.", del 18.11.09).

g. Costas.

Las costas de ésta instancia se impondrán a la demandada en su condición de vencida (art. 68 y 279 del Cpr.)

VI. Conclusión.

Por ello, si mi voto fuera compartido por mi distinguido colega del Tribunal, propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente a los agravios propuestos por los actores y el Defensor de Menores de Cámara y, por ende, modificar la sentencia apelada admitiendo los siguientes rubros indemnizatorios: i) la incapacidad física de Bianca Licciardi por la suma de pesos cuarenta y ocho mil ($ 48.000); ii) el daño estético en su esfera patrimonial por pesos treinta mil ($ 30.000); y iii) el reintegro de gastos por pesos cinco mil trescientos dieciocho ($ 5.318); confirmándola en todos los demás aspectos materia de agravio.

Sobre las sumas antes referidas se devengarán intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento (Plenario del fuero en autos: "S.A. La Razón s. quiebra s. incidente de pago de los profesionales" del 27.10.94), sin que proceda su capitalización (CNCom., Sala A, in-re: "Banco Liniers S.A. c/ Naymarkl Victor Sergio s/ ejec., del 16.08.1996; y doctrina plenaria recaída in-re: "Calle Guevara, Raúl -Fiscal de Cámara- s/ revisión de plenario", del 25.08.2003), tomándose como "dies a quo" la fecha determinada al considerar los diferentes tópicos resarcitorios y la establecida en la sentencia de grado para los rubros daño moral y restitución de gastos.

Las costas de ésta instancia se impondrán a las demandadas en su condición de vencidas (art. 68 y 279 del Cpr.).

Así voto.

El Dr. Barreiro dice:

Comparto la solución propiciada por la Sra. Vocal preopinante y remito a sus fundamentos que son parte integrante del presente voto.

Estimo apropiado, no obstante, introducir algunas consideraciones que considero dirimentes del conflicto suscitado en esta causa.

1. No puede haber discrepancia acerca de que las partes se hallaron vinculadas por una relación de consumo con las características que describe el art. 3 de la ley 24.240 (según la modificación introducida por la ley 26.361). En efecto, el coactor Licciardi adquirió o utilizó los servicios prestados por su adversaria en forma onerosa como destinatario final, en beneficio propio y de su grupo familiar (art. 1 LDC). La defendida, persona jurídica de naturaleza privada, desarrolló de manera profesional, actividades de comercialización de servicios, destinados a consumidores o usuarios y, por consiguiente, como proveedor estaba obligada al cumplimiento de la ley que protege los derechos de consumidores y usuarios (art. 2 de ese mismo cuerpo legal).

2. La dificultad que el caso presenta, como lo señaló la Dra. Tevez, se debe a la particularidad, también destacada en la decisión apelada, de haber ocurrido el evento dañoso en un ámbito de estricta intimidad, mientras solo la coactora Onorato y su pequeña hija se encontraban dentro de la habitación Nº 429 del establecimiento hotelero demandado. No ha habido consecuentemente posibilidad de obtener testimonios directos de lo ocurrido en la misma.

Téngase en cuenta que las constancias probatorias incorporadas a la causa sólo refieren a hechos y actitudes que no fueron contemporáneos con el daño físico padecido por la menor. De modo que la reconstrucción de lo que efectivamente ocurrió únicamente puede hacerse, como con todo acierto fue juzgado por el Sr. Juez de Primera Instancia, sobre base presuntiva, como lo autoriza el art. 163, inc. 5º del Código Procesal.

Agrego, sin desmedro de lo recién señalado, que la LDC contiene directivas que proveen adecuada solución al caso bajo examen.

3. Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios (art. 5 LDC). Ciertamente y de manera genérica la violación del "deber de seguridad" conlleva la obligación indemnizatoria en cabeza del proveedor de bienes o servicios (CNCom, Sala C, 04.10.05, "Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ sumarísimo"). Ese deber aparece incluido en la noción del art. 1198 del Código Civil y también en la disposición del art. 37 LDC. Y, además, consagrado en los arts. 4 a 6 LDC bien que en orden a la protección de la salud y la vida de consumidores y usuarios, en consonancia con lo que prescribe el art. 42 de la Constitución Nacional, garantía que reglamenta.

Los arts. 5 y 40 LDC, entonces, consagran la vigencia de la obligación de seguridad, aunque la relación de consumo no tenga fuente contractual, en tanto interrelacionados concretan las exigencias de seguridad impuestas por el art. 42 d

e la Constitución Nacional en el ámbito de las relaciones de consumo (conf. Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustragli, "Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo", en "Obligación de Seguridad", obra dirigida por Roberto A. Vázquez Ferreyra, p. 26, Ed. La Ley, septiembre de 2005).

4. Sentado en general como lo ha sido que los servicios, ciñendo la interpretación a la médula del caso bajo revisión, deben prestarse de modo tal que no causen perjuicios, físicos o económicos, a los consumidores o usuarios, estimo que la responsabilidad endilgada a la empresa hotelera debe admitirse sin mengua.

A tal efecto considero que la demandada incumplió la citada disposición del art. 5 LDC. Explicaré el fundamento de esta aseveración escuetamente y con remisión a los antecedentes reseñados en el voto de la Dra. Tevez que doy aquí por íntegramente reproducidos para evitar fatigosas reiteraciones. Lo mismo hago con relación al esquema resarcitorio, sus presupuestos, antecedentes y resultado.

Ha quedado comprobado en la causa que la temperatura del agua en las habitaciones del hotel, según mediciones hechas con posterioridad al hecho aquí ventilado, tuvo suficiente aptitud dañína. En efecto, si al tiempo de su realización la pericia de ingeniería instruyó que el agua tenía una temperatura que oscilaba -con fluctuaciones debidas al uso simultáneo en los diversos cuartos- entre los 55º y 60º (véase fs. 916), no puede desconocerse que bien pudo causar las lesiones que sufrió la pequeña, tal como fue destacado en las explicaciones de fs. 838 por el perito médico, quien estimó suficiente que el agua tuviera 60º para causar escaldaduras como las padecidas por la víctima. Ninguna de las críticas levantadas contra ese dictamen conmueven dicha conclusión que resulta particularmente relevante porque se asentó sobre la edad de Bianca Licciardi, su fragilidad relativa y la morfología de las heridas padecidas.

Pese a que básicamente la defendida, sin contar con apoyo probatorio en las constancias de la causa, sugirió una versión de los hechos distinta de la que se incorporó en la demanda. Asentada en ella pretendió desplazar la responsabilidad hacia quien tenía la guarda de la menor cuando se lesionó, es decir, su madre que fue la única persona en presenciar lo que sucedió.

Pero este planteo se halla enfrentado con un dato objetivo que, a mi juicio, se erige en eficaz factor de atribución de la responsabilidad atribuida a la demandada: no existe elemento de convicción alguno que autorice siquiera a suponer que las lesiones no fueron causadas por el agua que proveyó el hotel. La versión de que las quemaduras se podrían haber producido con la sopa que se habría derramado sobre la frazada de la habitación Nº 429, no es convincente en absoluto, porque el médico que recibió a la paciente en el hospital local nada dijo sobre el particular. Algún rastro de ese alimento, me indica la lógica, debió quedar en el cuerpo de la menor. Si se atiende al estado de desesperación de la Sra. Onorato que fue relatado por varios testigos, no es dable presumir que aseó a su hija antes de partir –en ropa interior- hacia el establecimiento médico.

5. Y aquí llego a lo que, en mi modo de percibir la solución justa que cuadra dar a este conflicto, constituye el aspecto medular de la cuestión.

Descartada cualquier otra hipótesis, queda fuera de la discusión que las escaldaduras resultaron de la alta temperatura del agua que vertían las canillas del hotel. Poco importa en esta visión que la madre bañara a su hija en el lavatorio o en la bañadera, en tanto las lesiones fueron provocadas por el agua caliente en exceso. Acoto que admito la versión ofrecida en la demanda (que descarta la utilización del segundo de los artefactos mencionados) porque, como se evidencia de las fotografías de fs. 916 vta. y 917, el aseo de infantes de la edad de Bianca es sumamente dificultoso en la bañera y el presunto excesivo tamaño de la niña no ha sido corroborado.

Fue el agua y no otro elemento el que lesionó a la niña. La presunta inmersión no es consistente con las quemaduras que ella padeció y, aunque lo fuera, nada cambia: la temperatura del agua no pudo razonablemente causar tales lesiones en ningún caso. No es ese resultado el que se espera según el curso natural y ordinario de las cosas (arg. art. 902 del Cód. Civ.).

Se ha juzgado, con base en justificación que comparto enteramente por su precisión, concisión y claridad, que el derecho del consumidor exhibe la crisis de decadencia de la concepción decimonónica, levantada sobre las bases de la igualdad y la libertad formales. La condición de orden público de los derechos de consumidores y usuarios obedece a la necesidad de fijar directrices para el mercado, desde una perspectiva realista, lo que impone al juez una interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo legal. (CNCom, Sala B, 12.09.02, "Derderian, Carlos c/ Citibank NA s/ sumario"). Y, acoto, se impone entonces como evidencia la prevalencia de la equidad en aquellas relaciones en las que, por imperio de las circunstancias, el equilibrio real aparezca desbalanceado en perjuicio del consumidor o usuario, que es lo que parece haber acontecido en el particular.

La responsabilidad que deriva de la relación de consumo –tal la naturaleza de la que aquí vinculó a las partes- es de carácter objetivo, con base en lo dispuesto por la ley 24240, art. 40 (CNCom, Sala D, 15.05.08, "Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ordinario" y sus profusas citas; CNCiv, Sala K, 29.12.05, "Rico, Roberto c/ Arcos Dorados y otro"). Agréguese que en la LDC no se distinguen ámbitos de responsabilidad ya que el fenómeno resarcitorio se presenta unificado dentro de la relación de consumo, sea precontractual, contractual o extracontractual (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, "Consumidores", p. 401, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

Ello permite concluir que la demandada incumplió con la obligación ex lege que le impone prestar servicios sin riesgo para la salud de sus clientes.

6. Se ha dicho que recae sobre el hotelero un deber de seguridad respecto de los huéspedes (art. 1118 Cód. Civ.) por el cual le es exigido a los hoteles la conservación en debida forma de las instalaciones del hotel, de modo que en ellas los pasajeros no sufran daños que puedan atribuirse al riesgo o vicio de la cosa. Será subjetiva (de culpa probada) su responsabilidad, pudiendo por lo tanto eximirse acreditando su falta de culpa (art. 1113, Cód. Civ. primera parte), siempre y cuando el daño no se produzca por riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, Cód. Civ. segunda parte). Hay una muy interesante casuística en este sentido y en todos los supuestos juzgados puede apreciarse que el hotelero, sea por falta de diligencia, por imprudencia u omisión culpable, contribuyó a aumentar la potencialidad dañosa de objetos inertes tornando viciosa o riesgosa la prestación (Karina M. Barreiro, "El régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística", pág 70, Ladevi Ediciones, Buenos Aires, octubre 2008).

Claro está que el agua no es un objeto inerte, pero a nadie se le podría ocurrir que su utilización para una función que quienes se alojan en un hotel suelen acometer, como es asearse, pueda derivar en delicadas lesiones cutáneas (véanse las conclusiones del perito médico en fs. 723). Se erigió, entonces, en una cosa riesgosa. La obligación de seguridad es de resultado –indemnidad del huésped- cuyo incumplimiento acarrea responsabilidad objetiva, y es sabido que, cuando se juzga la acción de una cosa, la imputabilidad es objetiva (conf. Ricardo Luis Lorenzetti, "Consumidores", ps. 403 y 404, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

Es claro para mí que, en el caso, esa obligación accesoria a los servicios principales prestados por la entidad demandada es también tácita, porque no ha sido expresamente estipulada pero deriva de la prestación asumida por el deudor y el principio cardinal de la buena fe.

7. En concordancia con lo señalado en el apartado precedente, el consumidor o el usuario no sólo tiene contra el comerciante de quien adquirió el bien o servicio una acción de responsabilidad contractual sino que también la tiene con los demás intervinientes (aunque ello sea ajeno a la cuestión debatida en este proceso) pues en esta materia se debe prescindir de la existencia de culpa -que en una concepción anterior fue un presupuesto imprescindible para la atribución de la responsabilidad civil- para sustituirla por un concepto objetivo que solo atiende a la responsabilidad de quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado y que tiene el deber de responder por los daños que de ellos puedan resultar (art. 40, Ley 24240; Juan M. Farina, "Defensa del consumidor y del usuario", art. 40, pto. 9, pag. 445, ed. 2004); y sólo se liberará total o parcialmente si demuestra que la causa del daño le fue ajena, es decir cuando tal daño es atribuible a la culpa inexcusable de la víctima o al hecho de un tercero por quien no debe responder (cfr. José Luis Monti, "Esbozo sobre el daño resarcible en el derecho comercial - presupuesto y aplicaciones", en "Derecho de daños" -parte V-Ed. La Rocca, Bs. As, 2002, ps. 198 y 224), sin que se distinga en este caso entre responsabilidad contractual o extracontractual (CNCom, Sala B, 29.12.05, "González, R. c/ Peugeot-Citroen Argentina SA"; id., Sala D, 09.11.09, "Del Castro, Christian c/ General Motors de Argentina SA s/ ordinario").

Aquellas constancias documentales de fs. 916 y 917 también evidencian que el sistema de provisión de agua en ese artefacto exige la apertura de las dos "canillas" para lograr el balance deseado. A este respecto ha de tenerse en consideración que los integrantes de la familia Licciardi recién llegaban al hotel, de modo que no estaban familiarizados con el uso adecuado de dichos artilugios. Ello permite tener por cierto que para alcanzar una temperatura confortable se deben operar manualmente las "llaves", procedimiento complejo para quien tiene un niño en brazos. Y, si como fue explicado por el perito ingeniero, en el lavamanos la temperatura del agua alcanzaba su máximo a los 5 segundos, es comprensible que Bianca pudiera quemarse sin que su progenitora tuviera tiempo de enfriar adecuadamente el fluido, y, agrego, lo mismo le sucedería a cualquier persona no avisada acerca de la temperatura del agua. Pero aunque pudiera aventurarse como sugirió la demandada -hipótesis que rechazo de plano- que la madre no observó un proceder demasiado precavido, lo cierto es que ella no causó el daño, ni contribuyó a que sucediera, ni, y esto dirime la querella, pudo prever el daño.

De modo que su actuación no puede considerarse desaprensiva, del mismo modo que no puede dejar de ponderarse que la temperatura del agua bien pudo fluctuar como usualmente acontece con esa clase de sistemas y que constituyó la base de la versión de los actores.

Descarto también terminantemente que el servicio prestado por el hotel pueda calificarse como actividad riesgosa (véanse a este respecto las lúcidas enseñanzas de Jorge Mosset Iturraspe, "Responsabilidad por daños. Tomo I. Parte general", p. 208, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004) que implica la proyección del riesgo más allá de las cosas, a cualquier actividad humana peligrosa. Aquí el peligro, que se concretó en daño, se derivó del sistema de calentamiento del agua y que no difirió mucho en los distintos cuartos del hotel.

8. Finalizo con la provisión de otro enfoque subsidiario, sin resignar en modo alguno las consideraciones volcadas hasta aquí, apropiado a las circunstancias que enmarcaron los desafortunados hechos que se ventilaron en la causa.

En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor (art. 3 LDC). No hay principio de mayor importancia que el que establece el art. 1: la presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, tutela que comprende la salud, la vida y sus intereses patrimoniales. Principio que viene a ser completado en la relación de consumo con la obligación de seguridad del art. 5 LDC.

De modo que aun desde esa perspectiva la responsabilidad de la empresa hotelera debe estimarse consolidada. Ello por cuanto la presunción principista del art. 3 LDC, conduce a considerar responsable a la demandada.

9. Por estas consideraciones, y en tanto aprecio adecuados los fundamentos y cuantía de la reparación sugerida por la Dra. Tévez, adhiero a la solución por ella propuesta.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores: Alejandra N. Tevez, Rafael F. Barreiro. Ante mí: María Florencia Estevarena. Es copia del original que corre a fs. del Libro de Acuerdos N° 3 de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, Sala "F".

　

María Florencia Estevarena

Secretaria

　

　

Buenos Aires, 3 de abril de 2012

Y VISTOS:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede se resuelve:a) hacer lugar parcialmente a los agravios propuestos por los actores y el Defensor de Menores de Cámara y, por ende, modificar la sentencia apelada admitiendo los siguientes rubros indemnizatorios: i) la incapacidad física de Bianca Licciardi por la suma de pesos cuarenta y ocho mil ($ 48.000); ii) el daño estético en su esfera patrimonial por pesos treinta mil ($ 30.000); y iii) el reintegro de gastos por pesos cinco mil quinientos trescientos dieciocho ($ 5.318); confirmándola en todos los demás aspectos materia de agravio; b) disponer que sobre las sumas antes referidas se devengarán intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento (Plenario del fuero en autos: "S.A. La Razón s. quiebra s. incidente de pago de los profesionales" del 27.10.94), sin que proceda su capitalización (CNCom., Sala A, in-re: "Banco Liniers S.A. c/ Naymarkl Victor Sergio s/ ejec., del 16.08.1996; y doctrina plenaria recaída in-re: "Calle Guevara, Raúl -Fiscal de Cámara- s/ revisión de plenario", del 25.08.2003), tomándose como "dies a quo" la fecha determinada al considerar los diferentes tópicos resarcitorios y la establecida en la sentencia de grado para los rubros daño moral y restitución de gastos; y c) imponer las costas de esta instancia a las demandadas en su condición de vencidas (art. 68 y 279 del Cpr.).

El doctor Juan Manuel Ojea Quintana no interviene en la presente decisión por encontrarse excusado en fs. 1238 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese.