Orzenchowicz Mario Jaime c/Estancia La Mora s/sumario

TURISMO RURAL. DAÑOS. La actora sufre un accidente durante un paseo en sulky.

“O. M. J. c/Estancia La Mora s/sumario” – CNCOM – SALA F – 04/08/2011

En Buenos Aires a los cuatro días del mes de agosto de dos mil once, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos: “O. M. J. contra ESTANCIA LA MORA sobre SUMARIO” (Registro de Cámara nº 11.399/2001; Causa 84039; Juz. 3 Sec. 6)) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Juan Manuel Ojea Quintana, Alejandra N. Tevez, Rafael F. Barreiro.//-

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 665/669?

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana dice:

I. El relato de los hechos

Liminarmente es preciso indicar que el relato de las posturas asumidas por las partes del proceso y las contingencias relevantes del conflicto será efectuado con remisión a las piezas que han sido incorporadas a la causa, al reconstruirse el primer cuerpo del presente expediente según decisión de fs. 104.-

1. Se presentaron a fs. 10/22 M. J. O., por sí, y por intermedio de su apoderado, M. I. A., quien a su vez ejerció la representación de su hijo menor de edad, N. S., promoviendo demanda por daños y perjuicios contra Federico Conte Mac Donell y Eduardo Gómez Gil en su carácter de propietarios de “Estancia La Mora”, por la suma conjunta de pesos ciento nueve mil ($109.000) o lo que en más o menos resulte de la prueba producida, con la adición de los intereses y costas.-

Explicaron que el 22/11/1997 acordaron con la parte demandada una estadía en la “Estancia La Mora”, cita en la Ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires y abonaron su precio en la oficina cita en Tucumán 941 4° H.-

Manifestaron que ya hospedados en la estancia, decidieron recorrer la misma en un carro tirado a caballo (sulky). Señalaron que dicho carro era conducido por un niño llamado Martín quien luego de unos metros cayó al piso y perdió el control de las riendas, motivo por el cual O. trató de tomarlas y también cayó en el intento. Asimismo, cayeron N. S. y su madre A.-

Adujeron que por ello el capataz del campo llamó a una ambulancia que los condujo al Hospital de Mercedes. Transcurridos unos días, el Sr. O. efectuó una Exposición Civil en la Comisaría de Mercedes.-

Luego describieron los daños físicos padecidos y solicitaron su reparación, así como la indemnización del agravio moral, psicológico y los gastos de atención médica; todo ello con el alcance cuantitativo de $109.000, según la discriminación que luce en la liquidación practicada a fs. 19vta./20.-

Ofrecieron prueba.-

2. A fs. 53/54 se presentó Drive a Car S.A. por intermedio de su apoderado oponiendo excepción de defecto legal debido a que Estancia La Mora no es una persona jurídica sino que es el nombre de fantasía empleado para la explotación del negocio.-

Asimismo, señaló que mediante la cédula de notificación recibida se anotició sobre la existencia del presente litigio mas que se ve impedida de estar a derecho por no () hallarse demandada su parte.-

Solicitó la expresa imposición de costas.-

3. A fs. 55/58 se presentó Federico Conte Mac Donell, por intermedio de su apoderado, articulando excepción de falta de legitimación pasiva como de previo y especial pronunciamiento; con costas.-

Sostuvo que los actores se vincularon con Drive a Car S.A. y que su participación únicamente fue en el carácter de presidente de dicha sociedad.-

Ofreció prueba.-

4. La actora respondió a fs. 60/62 y fs. 63/64, respectivamente, las excepciones articuladas por Drive a Car S.A. y Federico Conte Mac Donell.-

5. El magistrado de primera instancia en lo Civil, mediante la resolución de fs. 71, tuvo por ampliada la demanda contra Drive Car S.A. y ordenó que se le corriera el correspondiente traslado. Ponderando, pues, tal ampliación, consideró subsanado el defecto legal invocado por esa sociedad. Distribuyó las costas por su orden.-

6. A fs. 73/85 Drive a Car S.A. interpuso excepción de incompetencia y solicitó la remisión de la causa a este tribunal de Alzada para el sorteo pertinente.-

Asimismo, respondió el libelo de inicio y requirió la desestimación de la pretensión de la parte actora, con costas.-

Negó todos y cada uno de los hechos expresados por su contraria y desconoció la totalidad de la documentación acompañada, con excepción de aquéllos que fueron de su particular reconocimiento.-

Luego manifestó que advertía ciertas contradicciones en el relato de los pretensores. En lo principal, negó que el carro fuera conducido por un niño llamado Martín y destacó que no podían explicarse las caídas argüidas por los demandantes si no se había denunciado ninguna anomalía en su andar, ni tampoco podría comprenderse como S. y A. cayeron y luego fueran arrastrados.-

De otro lado, reconoció que tiene el uso y goce de una fracción de campo que explota bajo el nombre de fantasía “Estancia La Mora”.-

Explicó que el día 22/11/1997 O. solicitó de mañana el empleo del sulky “evidenciando suficientes conocimientos”, y que por la tarde se le fue dado en uso. Indicó que se alejaron conduciendo el vehículo con normalidad. Destacó que el carro se hallaba en perfecto estado y que el caballo resultaba manso y adecuado para tirar del vehículo. Apuntó que por su negligencia en el manejo del vehículo, enganchó las ruedas en algún obstáculo, lo cual le hizo perder sus rodamientos (v. fs. 78).-

Dijo, a su vez, que las lesiones aducidas no se ajustan a la magnitud del accidente y que la ambulancia fue llamada por las dudas. Finalmente expuso que los actores volvieron a Buenos Aires conduciendo su automóvil.-

Objetó la configuración y justipreciación de los daños cuya reparación es pretendida.-

Ofreció prueba.-

7. El juez civil, a fs. 88, en concordancia con el dictamen fiscal de fs. 87, admitió la excepción de incompetencia introducida por la sociedad demandada y se declaró incompetente para conocer en la causa.-

8. A fs. 96 la competencia fue asumida por el magistrado comercial de primera instancia.-

9. A fs. 206, se tuvo por desistida la acción contra Eduardo Gómez Gil.-

II. La sentencia de primera instancia

Mediante el pronunciamiento de fs. 665/669 el sr. Juez a quo admitió la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Federico Conte Mac Donell. Asimismo, desestimó la demanda promovida contra Drive a Car S.A.-

Para decidir en tal directriz, con relación a las excepciones de falta de legitimación pasiva, el magistrado consideró que la prueba instruida resultaba insuficiente para concluir que la parte actora hubiera contratado con Federico Conte Mac Donell a título individual –sino, por el contrario, surgía que lo hizo con la sociedad demandada- o que fuera propietario de “Estancia La Mora”. Por ello, estimó la defensa articulada en este sentido.-

De otro lado, juzgó que no se hallaban acreditados en la causa los presupuestos necesarios para reputar responsable a la demandada por el accidente denunciado. Remarcó que si bien el accidente había sido reconocido por la demandada, no lo había sido en los términos relatados por los pretensores, por donde aquéllos debieron demostrar suficientemente la mecánica del mentado incidente. A su vez, sin desconocer la doctrina que postula la inversión de la carga probatoria conforme el CCiv. 1113, manifestó que en el caso concreto la parte reclamante debió acreditar que el empleo del zulqui era riesgoso, que lo conducía un niño y que el animal se descontroló. Impuso las costas a la parte actora vencida (cpr. 68).-

III. Los recursos

a) De esa sentencia apeló el Defensor de Menores a fs. 670. Su recurso fue concedido a fs. 671 y lo fundó a fs. 741 y vta. La demandada Drive a Car SA los respondió a fs. 743.-

b) También interpuso recurso de apelación M. I. A. a fs. 672, concedido libremente por el tribunal a fs. 680, p. 1. La expresión de agravios luce a fs. 723/727 y fue contestada por la reclamada Drive a Car S.A. a fs. 734/739.-

Sus quejas, a las que adhirió el Defensor de Menores, pueden sintetizarse del siguiente modo: 1) cuestionó que se admitiera la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por el Sr. Conte Mac Donell.; 2) asimismo, objetó que la demanda no fuera admitida, pues la reclamada para eximirse de responsabilidad sólo pudo hacerlo mediante la atribución de culpa a la víctima o a un tercero, mas no lo hizo; y 3) consideró errónea la valoración de la prueba instruida en la causa.-

c) Finalmente, la apelación articulada por M. J. O. a fs. 674, concedida a fs. 680, p. 1, fue declarada desierta por este tribunal a fs. 728, p. 3.-

IV. La solución

Es preciso acentuar de modo liminar que únicamente media recurso formulado por la actora A., por sí y en representación del entonces menor S., y a su vez por el Defensor de Menores en resguardo de los derechos del citado menor; por donde la solución aquí provista comprenderá exclusivamente el reclamo formulado por estos dos recurrentes y no por el Sr. M. J. O.-

(i) Sobre la excepción de falta de legitimación pasiva

1. Existe falta de legitimación para obrar, cuando la parte del juicio no es la persona esencialmente habilitada por la ley para asumir la calidad de actor o demandado, con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso (v. Lino E. Palacio, “La excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar”, Rev. Arg. de Derecho Procesal n°1, pág. 168, 1968).-

Explica el maestro Alsina que la acción debe estar sustentada por el titular del derecho contra la persona obligada, es decir, las partes en la relación jurídica substancial. Llámase legitimatio ad causam, la demostración de la existencia de la calidad invocada, que es activa cuando se refiere al actor y es pasiva cuando al demandado. Correspondiendo al actor la prueba de las condiciones de su acción, a él incumbe demostrar su calidad de titular del derecho y la calidad de obligado del demandado. La falta de calidad, sea porque no existe identidad entre la persona del actor y aquella a quien la acción está concedida, o entre la persona del demandada y aquella contra la cual se concede, determina la procedencia de la defensa sine actione agit.-

Para intentar una acción, así como para contradecirla, es necesario tener interés, porque sólo con esa condición se pone en juego la actividad jurisdiccional: los jueces no hacen declaraciones abstractas. El interés consiste únicamente en que, sin la intervención del órgano público, el actor sufriría un perjuicio. Por consiguiente, la cuestión de saber si media un interés justificado constituye una situación de hecho, debiendo tenerse en cuenta que, si bien todo interés merece la protección judicial, por mínimo que sea, no puede el juez ampararlo cuando el procedimiento sólo tienen un propósito vejatorio.-

De modo que la legitimación de la calidad de obrar no es un requisito para el ejercicio de la acción, sino para su admisión en la sentencia. Así, si de la prueba no resulta la legitimación activa o pasiva, la sentencia rechazará la demanda, no porque ésta haya sido mal deducida, sino porque la acción no corresponde al actor contra el demandado (conf. Alsina, “Derecho Procesal”, Ediar, Bs. As., 1956, T. I, Parte General, págs. 388/393).-

2. Desde dicha perspectiva conceptual no cabe sino confirmar en este punto la decisión asumida por el juez de grado.-

En efecto, la apelante insiste en la legitimación pasiva que exhibe Federico Conte Mac Donell por su doble carácter de presidente de Drive a Car S.A. y propietario de “Estancia La Mora”, mas sin rebatir mínimamente los argumentos desarrollados por el magistrado a quo.-

Nótese que el sentenciante para admitir la excepción articulada por Conte Mac Donell, señaló que de la documentación acompañada se desprendía que la parte actora había contratado únicamente con la sociedad demandada y que no había mediado instrucción probatoria que permitiera conocer quien era el propietario del campo explotado bajo el nombre de fantasía “Estancia La Mora”.-

Súmase a ello, que los papeles contables que registran la vinculación se hallan a nombre de la sociedad en cuestión (v. copia recibo que luce a fs. 52 y pericia contable de fs. 365/366 practicada sobre los libros de Drive a Car SA).-

Sin embargo, los recurrentes más allá del desacuerdo que plasmaron en sus agravios, no aseguraron que en la causa existieran elementos de juicio que condujeran a una solución diversa. Véase que nada dijeron sobre cuál es la documentación que acreditaría la alegada intervención de Conte Mac Donell a título personal en la operatoria ni cómo podría concluirse que aquél era el propietario del campo. De allí, que la crítica realizada por los actores resulta inane para conmover los fundamentos vertidos en la anterior instancia.-

Es que, en todo caso, la participación del representante de la sociedad anónima en la contratación no predica sino su intervención, justamente, en representación de ese sujeto de existencia ideal.-

Ello pues, como línea de principio, la representación –y sus matices- supone el obrar del propio ente: existe una imputación directa a la sociedad de lo realizado por su representante, en particular los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los estatutos; es decir, el criterio se extiende a todos los actos propios del objeto social, sin que sea oponible, dentro de este ámbito mínimo, limitación alguna por razón de la cuantía o naturaleza del acto (Mariano Gagliardo, Administración y representación de sociedades comerciales, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, págs. 19/20).-

Únicamente podría autorizarse el reclamo a título individual contra el director de una persona colectiva de responsabilidad limitada, si se configurasen los presupuestos que autorizan a la imputación del acto ultra vires (arg. 58 LSC); cuestión que no ha sido siquiera introducida por los apelantes.-

Finalmente, es dable precisar que la alegación referida al carácter de propietario que exhibiría Conte Mac Donell respecto de la mentada estancia, no halla mínimo basamento fáctico en los términos del Cpr. 377. Por donde la mera imputación de los apelantes, sin base probatoria que la sustente, torna insustancial la queja formulada.-

Por ello, se rechaza el cuestionamiento y se confirma la decisión de grado en cuanto admitió la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por el Sr. Conte Mac Donell.-

(ii) Acerca de la responsabilidad reprochada

1. Objetan los recurrentes que el magistrado de grado desestimara la acción por reparación de daños y perjuicios.-

El quid radica en juzgar si puede reputarse o no responsable a la demandada por el accidente que dicen haber padecido los actores y, de hallarse configurados los presupuestos legales necesarios, el alcance pecuniario que correspondiere otorgar en concepto de indemnización.-

En cuanto al acaecimiento del accidente los actores dijeron que hallándose disfrutando de la estadía contratada en la “Estancia La Mora”, el 22/11/1997 salieron a pasear en un sulky (carro de dos ruedas tirado por un caballo) de la demandada que conducía un niño llamado Martín. Adujeron que a los pocos metros el conductor perdió el control de las riendas y cayó del carro, por lo que el actor O. intentó tomarlas y también cayó. La misma suerte corrieron la Sra. A. y su hijo N., quienes fueron arrastrados unos metros hasta que el caballo se detuvo. Agregaron que el carro había perdido las ruedas.-

Ello, en parte se corresponde con lo expresado por O. en la Exposición Civil, quien reiteró que el carro era “manejado por un joven”, “que pasando unos 15 minutos recorriendo el campo, y ya al regresar el caballo comenzó a tomar velocidad donde el carro empezó a salirsele ambas ruedas donde el que manejaba el carro se cae del mismo quedando arriba el dicente la señora y su hijo, que luego cae el dicente al piso quedando arriba y terminando el recorrido la señora y su hijo donde el Zulki quedó desarmado a unos 500 metros aproximadamente. Que fueron llevados al Hospital local en ambulancia” (sic) (v. copia arrimada por la parte actora a fs. 36 e informe de la Comisaría de Mercedes 456/458 que anoticia la incineración de los originales correspondientes al año 1997, por disposición normativa).-

De su lado la demandada cuestionó lo expresado por los actores y señaló ciertas circunstancias que evidenciarían una contradicción entre lo relatado en el escrito de demanda y lo informado en la exposición civil. Asimismo, sostuvo que el propio O. había solicitado el uso del sulky y fue él -y no un niño- quien por la tarde salió conduciéndolo junto a la Sra. A. y su hijo, alejándose del casco sin evidenciar ningún problema. Afirmó que el carro se encontraba en perfectas condiciones y que el caballo resultaba adecuado para tirar de él. Alegó que, en todo caso, el accidente se debió verificar por la negligencia del citado actor en el manejo del sulqui.-

Es necesario remarcar que, además de lo relatado al respecto por las partes y lo plasmado en la exposición civil, no se han arrimado a la causa otros elementos probatorios que permitan saber con certeza cuál fue la mecánica del accidente.-

Mas lo cierto es que alguna desventura sufrieron los actores durante su estadía en la estancia que explota comercialmente la demandada. Y sobre ello concuerdan las partes.-

Corrobora tal conclusión que los reclamantes fueron asistidos in situ por una ambulancia solicitada por la demandada, conforme el relato de ambas partes y la prueba informativa cursada a la empresa de ambulancias a fs. 392.-

Asimismo, existe prueba documental que da cuenta de que el mismo día (22/11/1997) los demandantes fueron atendidos en el Hospital de Mercedes por politraumatismos “a consecuencia de caballo desbocado” (v. copias de certificados obrantes a fs. 32/33 e informe del Hospital Mercedes Blas L. Dubarry que acompañó copia del libro de guardia, agregado a fs. 515/516).-

Ha de admitirse que no se conoce exactamente cómo fue que sucedió el evento dañoso: nótese que el relato de los actores es bastante escueto al respecto y presenta algunas diferencias con lo expresado en la Exposición Civil, y la demandada nada ha aportado sobre este aspecto.-

Pero, de todos modos, en el caso se han reunido presunciones serias y concordantes en punto a que los actores sufrieron un accidente durante su estadía en “Estancia La Mora”.-

2. Desde esa perspectiva, lo esencialmente debatido aquí es a quien debe reputarse responsable por el eventus damni.-

Los apelantes procuran endilgarle tal responsabilidad a la demandada. La reclamada alega que el incidente acaeció por la culpa de la víctima, es decir, del Sr. O. que es quien manejaba el carro en cuestión.-

No hay discusión entre las partes en cuanto a que el vínculo entre las partes lo constituyó un contrato de alojamiento por una noche en la “Estancia La Mora” -explotada comercialmente por la demandada-. Ello, permite subsumir el nexo contractual dentro de la noción de contrato de hospedaje, que a su vez se halla comprendida en el concepto de contrato de turismo.-

Nótese que la sociedad demandada se encuentra inscripta en el Registro de Agentes de Viajes Ley 18829 a su nombre, bajo el legajo N° 3433, la agencia VATSA VACACIONES ARGENTINAS EVT (ver informe de la Secretaría de Turismo y Deporte de la Presidencia de la Nación obrante a fs. 319); nominación esta última que luce en el recibo emitido por la demandada (v. copia obrante a fs. 52).-

3. El contrato de servicio de hospedaje, como tal puede revestir el carácter de locación de espacio y el depósito de pertenencias, al cual pueden adicionarse distintos servicios... Respecto del primero –contrato de servicio de hospedaje-, implica la obligación de la reserva y la ubicación en un determinado lugar de residencia, en condiciones de habitabilidad ofrecidas y pactadas durante un número de días, conformando simultáneamente la obligación de indemnidad personal y de su grupo familiar, durante los días que se alojará en dicho lugar.-

En cuanto al segundo -depósito y guarda de pertenencias-, constituye la obligación de seguridad para el pasajero que durante los días de alojamiento puede dejar su equipaje en dicho lugar, de tal forma de no ser alteradas o hurtadas. (Weingarten-Ghersi, Contrato de Turismo, Abeledo Perrot, 2000, Buenos Aires, pág. 104)

No caben dudas sobre las normas que regulan la responsabilidad del hotelero en cuanto se verificara algún daño en los efectos de los viajeros, pues específicamente la cuestión encuentra recepción legal en los arts. 1118 a 1120 del Código Civil. Distinta suerte corre en este caso la responsabilidad que correspondiera imputar al hospedero por los daños padecidos por las personas alojadas.-

En casi todos los códigos civiles, se ha establecido un régimen de responsabilidad civil del hotelero por las cosas del viajero que se pierdan, hurten o destruyan, que no requiere la culpa del responsable… En relación con esto, sustentaba Belotti hace cien años: El viajero debe hallar en el albergue la misma asistencia de la vigilancia y cuidados familiares como si se hallara en su casa: seguridad, tranquilidad, comodidad, protección (Camilo Tale, El contrato de hospedaje: naturaleza jurídica. La prestación de los servicios y demás obligaciones de las partes, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 2005-1, Rubinzal Culzoni, 2005, Santa Fe, págs. 274/275).-

Los hermanos Mazeaud y Tunc dicen: ¿El hotelero asume una obligación contractual de seguridad con respecto a la persona de su cliente? Es cierto que se obliga no sólo a suministrarle una habitación y una cama, sino también lo que es complemento indispensable de ello: la tranquilidad y, con mayor razón, la seguridad. Es que admitido que el hotelero está obligado a procurar que el pasajero no sufra daños en su persona mientras permanece en su establecimiento, no puede hesitarse en afirmar que su responsabilidad es contractual también en este supuesto (Jorge A. Mayo, Sobre las denominadas “obligaciones de seguridad”, LL 1984-B, 949).-

De modo que durante el desarrollo de la prestación, el deudor garantiza que ningún daño recaerá sobre las personas o eventualmente los bienes del cocontratante. Se trata de una cláusula implícita de indemnidad, ínsita en toda relación contractual que integra la prestación principal, aun cuando las partes no lo hubieran previsto expresamente, que tiene adecuado fundamento en el principio de buena fe contractual, contenido en el artículo 1198 del Código Civil. Hoy nos facilitan la aplicación de la obligación de indemnidad o garantía los artículos 5º y 6º de la ley 24.240 de defensa de los derechos del consumidor, los cuales regulan expresamente los contratos de consumo.-

La responsabilidad es directa y objetiva y cubre los daños ocasionados por terceros que se introducen en la ejecución de la prestación, o por la intervención de las cosas (Weingarten-Ghersi, op cit., págs. 131/132).-

En virtud de la directiva de la buena fe, la obligación ha quedado incorporada “tácitamente con carácter general y accesoria de ciertos contratos”, para preservar a los contratantes de daños que puedan generarse en su detrimento con motivo de la ejecución contractual. La expresión accesoria debe interpretarse con relación a la subordinación de esta obligación respecto a la obligación central del contrato, pero no indica en modo alguno, menor importancia o menor trascendencia relativa (Eduardo L. Gregorini Clusellas, La obligación de seguridad en la relación de consumo y su base constitucional”, La Ley 16/12/2010, 1 LTGR on line).-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado respecto de la seguridad que: “La interpretación de la extensión de la obligación de seguridad tiene causa en lo previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios -art. 42 CN-, debiendo interpretarse la incorporación del vocablo “seguridad” a la Carta Magna como una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de los más valioso: la vida y salud de sus habitantes…” (Weingarten-Ghersi, Principios esenciales en la prestación de servicios masivos, publicado en La Ley 6/12/2010, 1).-

Asimismo, el riesgo de la actividad económica es considerado por el moderno derecho de daños como un factor autónomo atributivo de responsabilidad, de donde la responsabilidad resulta de la misma estructura económica y jurídica de su organización empresaria, lo que jurídicamente se traduce en la imputación a su patrimonio de las actividades que realiza. El hecho de tratarse de una empresa que actúa con finalidad de lucro, impone correlativamente la obligación de asumir los daños que con tal actividad produzca (Weingarten-Ghersi, op cit., pág. 133, con cita de Ghersi, “La actividad económica como factor atributivo de responsabilidad”, en La Responsabilidad. Homenaje al Profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 351; en este sentido, CNCom., Sala A integrada, Guas Luis c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, del 17/08/2006).-

Así, en el marco de un contrato, echar mano al deber-obligación de seguridad como factor objetivo de atribución de la responsabilidad, permite obtener similares consecuencias a las que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual brinda el CCiv. 1113.-

Es decir que tratándose de una responsabilidad objetiva, sólo se admiten como factores de exclusión el hecho de la víctima, la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor y la intervención de un tercero por quien no se debe responder (CNCom., Sala B, Souto Fernando c/ Turismo Río de la Plata SA s/ ordinario, del 19/11/2008; CSJN, Cohen Eliazar c/ Río Negro Provincia de y otros s/ daños y perjuicios, del 30/5/2006; entre otros).-

4. Desde tal marco conceptual, puede concluirse que la demandada en su calidad de prestadora del servicio no arbitró los medios suficientes para preservar la indemnidad de los apelantes y garantizarles su integridad física.-

En efecto, los pasajeros se accidentaron mientras paseaban por el terreno del hotel en un sulky proporcionado por la propia demandada.-

Habida cuenta la contradictoria versión brindada por los litigantes sobre el punto, no es posible conocer quien manejaba el vehículo tirado por el caballo. Mas, cualquiera fuera el caso -esto es, que las riendas las llevara un niño llamado Martín, que dependía de la demandada, o el propio actor O.- debe arribarse a la misma solución.-

Ello, pues es cuanto menos sorprendente que la reclamada, conociendo los riesgos que conlleva que un caballo enganchado a un carro “se desboque” o que el propio carro se trabe con algún obstáculo por ausencia de pericia en su conducción -entre algunas de las contingencias que son de posible acaecimiento durante el empleo de un sulky-, permitiera que el actor lo condujera -o, como dicen los reclamantes- que lo hiciera un niño. Una u otra alternativa exhibe una violación al deber de seguridad de origen legal e integrado en la relación contractual, que se hallaba a su cargo en su calidad de prestador del servicio de hospedaje, toda vez que no adoptó las medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos que presentaba el empleo del carro tirado a tracción animal, en tanto resultaban previsibles según el curso normal y ordinario de las cosas (en ese sentido, aunque vinculado a la obligación que ocupa a la prestataria de una concesión vial, CSJN, Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios' y M.302.XXXIII Martínez Lamas, Manuel c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios, del 7 de noviembre de 2006; CSJN, voto en disidencia del Dr. Lorenzetti, Gómez, Mario Félix c/ VICOV S.A. y/o responsable s/ daños y perjuicios, del 17/3/2009).-

Resulta improcedente el argumento defensivo ensayado por la demandada en cuanto a que habría mediado culpa de la víctima. Ello, toda vez que en el sub lite se carece de evidencia fáctica que sustente tal postura.-

Por lo demás, tampoco puede predicarse en el caso que, en la hipótesis de que fuera el actor quien manejaba el carro, se hubiera configurado una aceptación del riesgo, pues conforme doctrina del Alto Tribunal, no puede concluirse que ese supuesto constituya de por sí una causa de exoneración si no fue demostrada una falta de la víctima (CJSN, Cohen Eliazar c/ Río Negro Provincia de y otros s/ daños y perjuicios, del 30/5/2006; entre otros). Dicho en otras palabras, el sólo conocimiento de la probabilidad del daño, no consentido, no modifica ni influye en la atribución de la responsabilidad objetiva verificada por la violación del deber de seguridad ínsito en el contrato celebrado entre las partes, pues no siempre la aceptación del riesgo es equivalente a la culpa de la víctima (en este sentido, CNCiv., Sala E, O., J. C. y otro c/ Consorcio de Prop. El Paraíso Country Club y otro, del 8/7/2005; publicado en LL 2005-F, 487).-

También se ha postulado que no existe aceptación de riesgos que libere de responsabilidad por la sola intervención de la víctima en una actividad con peligrosidad genérica y abstracta, comúnmente aceptada según las normas del diario vivir; debe tratarse de un peligro anormal o extraordinario, precisamente porque es la exposición voluntaria a riesgos excepcionales, lo que modifica la situación fáctica, extrayendo el caso de su encuadramiento dentro de la órbita del riesgo creado y poniéndolo en el ámbito del hecho de la víctima (Enrique C. Müller, La aceptación o asunción del riesgo o peligro como eximente…, en Revista de Derecho de Daños, T. 2006-II, Rubinzal Culzoni, 2006, Santa Fe, pág. 142, con cita de Matilde Zavala de González y Trigo Represas-López Mesa).-

Finalmente, respecto al turismo en estancias, se ha dicho que al emplear cosas o animales para deleite de los huéspedes -como acaeció en el caso y fue publicitado, v. fs. 35 y 37- el estanciero debe asegurarse que ellas no causen daños a éstos, puesto que si ellos se lesionan al andar a caballo o en sulky, etc., su responsabilidad derivaría de haber permitido que personas inexpertas utilicen medios para los que no están preparados y sin supervisión (Marcelo J. López Mesa, Hospedaje y responsabilidad civil, LL 2006-C, 932).-

De modo que cabe reputar responsable a la reclamada por los daños y perjuicios padecidos por los recurrentes en razón del accidente por aquéllos vivenciado el 22/11/1997, mientras se hospedaban en el hotel que la operadora turística explota.-

5. Sentado ello, corresponde adentrar en el análisis de la procedencia y cuantificación de los daños y perjuicios denunciados por los reclamantes.-

a) Daño físico

La incapacidad física está constituida por el daño que sufre la víctima en su persona y se toman en cuenta las limitaciones que ésta padece respecto de sus posibilidades y su vida en relación como consecuencia del hecho (SILVIA Y. TANZI, “Rubros de la cuenta indemnizatoria de dos Daños a las Personas”, Ed. HAMMURABI, Buenos Aires, 2001, pág. 29).-

Abarca el desempeño de la persona en todas las actividades que hacen a su desarrollo, teniendo en consideración la proyección que las secuelas incapacitantes tienen sobre su personalidad integral y la incidencia en el ámbito de su vida en relación, incluyendo todo menoscabo en su seguridad personal.-

Se tiene dicho que la indemnización otorgada en virtud de este concepto procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la aptitud vital de la persona afectada, incidiendo de manera elocuente en la actividad de la accionante, ya que no sólo se relaciona con la capacidad laboral sino también con todo el medio social y cultural en que la actora se desenvuelve (CNCom., Sala C, “Markis Beatriz c/ Cía Colectiva Costera Criolla S.A.”, del 2/08/2005).-

Es dable precisar que se subsume dentro de la incapacidad física la secuela estética de carácter permanente, porque generalmente no se reconoce que el daño estético que constituya una tercera categoría de daños indemnizables en sí mismos (conforme silvia y. tanzi, op. cit., pág. 30).-

Lo importante es establecer en qué medida esa incapacidad gravita en las capacidades habituales de quien la sufre. Por ello, las lesiones deben guardar una adecuada relación causal con el hecho generador y la incapacidad sobreviviente se verifica una vez que concluyó la etapa de curación y convalecencia y no se logró el reestablecimiento total o parcial del damnificado (conforme silvia y. tanzi, op. cit., pág. 31).-

Respecto de la Sra. A. el perito médico informó que: “De los exámenes médico especializados y los estudios complementarios aportados, surge que la Sra. M. I. A. presenta como secuelas postraumáticas: cervicalgia y gonalgia izquierda” (v. fs. 425 vta. in fine). Agregó que: “surge que la peritada presenta secuelas compatibles con traumatismos cervicales (habiendo sido inmovilizada con collar del Philadelphia por 45 días) y de rodilla izquierda (con leve limitación de movilidad)” (v. fs. 426). Fijó la incapacidad en un 8% de la T.O. (v. conclusión de fs. 427).-

Asimismo, expresó que N. S. “no presentó secuelas físicas en relación a la presente litis” (v. fs. 426).-

No puede dejar de resaltarse que a los fines de evaluar la configuración de las lesiones denunciadas, el peritaje médico tiene vital importancia. Los peritos determinan la incapacidad de manera genérica y abstracta y los jueces deben calificarlo conforme el modo e intensidad con que esa incapacidad repercute en la actividad productiva y la vida del damnificado, dentro de la normalidad actual o presumiblemente futura (conforme silvia y. tanzi, op. cit., pág.34).-

Por lo demás, todo ello concuerda con la versión relatada por la testigo María Lorena Martínez, vecina de la actora y médica, quien manifestó que “…La Sra. A. llamó a la dicente para que llevara a N. al colegio, ahí fue que la dicente vió… que estaba con múltiples equimosis y una pierna que no podía apoyar. M. estaba con un yeso. Por consejos de la dicente fue a realizarse una placas y le colocaron el cuello ortopédico (sic)” (v. fs. 394, respuesta segunda).-

De modo que, efectuando una prudente apreciación de los antecedentes del caso (Cpr. 165), y ponderando el tipo de lesiones sufridas por la Sra. A. y el grado que exhibe su incapacidad, juzgo adecuado fijar en pesos tres mil ($3.000) la indemnización que debe percibir. No corresponde indemnización por este rubro respecto del Sr. N. S., pues no presenta incapacidad alguna que amerite reparación por este concepto.-

La suma que integra la condena devengarán intereses desde el acaecimiento del evento dañoso (22/11/1997) a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento (Plenario del fuero en autos: “S.A. La Razón s. quiebra s. incidente de pago de los profesionales” del 27.10.94), sin que proceda su capitalización (CNCom., Sala A, in-re: “Banco Liniers S.A. c/ Naymarkl Victor Sergio s/ ejec., del 16.08.1996; y doctrina plenaria recaída in-re: “Calle Guevara, Raúl -Fiscal de Cámara- s/ revisión de plenario”, del 25.08.2003).-

b) Daño psicológico

Este concepto, que apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación, se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias por él sufridas (conf. CNCom., Sala A, in re “Gomez Beatriz c/ Giovannoni Carlos s/ Sumario” del 16.12.92). Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (conf. CNCom., Sala B, in re “Perez, Isabel c/ Hermida José s/ Sumario”, del 9.08.04).-

Del dictamen pericial de fs. 591/597, se desprende que los recurrentes padecieron distintas alteraciones en el orden de su psiquis, como consecuencia del accidente sufrido durante la estadía en la estancia La Mora.-

Así, el psicólogo designado en autos para practicar la experticia expresó respecto a la Sra. M. I. A. que: “Es conciente de la alteración que significó en su vida el hecho de autos. Sobre todo en su vida de relación y emocional. Leves fallas de memoria y concentración pueden relacionarse con el stress padecido” (v. fs. 595 vta.). Asimismo, señaló con relación a N. S. que: “Manifiestamente presenta una conciencia relativa de la influencia de los hechos de autos. En los tests aparecen más contenidos que reflejan dicha influencia. Tiene signos de stress como los descriptos de alteración de funciones biológicas…, cognitivas, de relación y comunicacionales… Se lo ve inhibido en sus contactos, y en su intimidad, triste y un tanto desesperanzado. Hablando del suceso de autos, al preguntarle si lo recuerda y luego si habla con alguien, ha respondido que no habla con alguien cada vez que se acuerda. Estos recuerdos incomunicados son índice de preocupación que resta recursos propios del yo para otras actividades. Estas características encuadran en la descripción de la forma de la depresión que André Green llamó Complejo de madre muerta: las personas que presentar este tipo de depresión han padecido como consecuencia de una depresión –o retraimiento o ensimismamiento- de su madre. Este padecimiento influye negativamente en su vida futura, amorosa y profesional” (sic, v. fs. 595 vta.).-

La perito psicóloga aconsejó que a fin de elaborar el acontecimiento traumático los citados actores realizaran un tratamiento psicológico; ello sin desconocer, en cada caso, la concausalidad de las personalidades de base de los damnificados. Así, recomendó que el Sr. S. efectuara un tratamiento por el plazo de dos años, dos veces por semana y la Sra. Ajzenwzser, por el plazo de un año, a razón de dos sesiones semanales.-

Es dable precisar que aquí no se cuenta con elementos que permitan apartarse de la experticia en cuestión. Es que, si bien las normas procesales no le otorgan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, cuando comporta la necesidad de una apreciación específica del saber del perito -como en el caso-, para desvirtuarlo es imprescindible advertir fehacientemente el error o insuficiente aprovechamiento de los acontecimientos científicos que debe tener por su profesión o título habilitante. Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe prueba de parejo tenor que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones de aquél (CNCom., Sala C, in re: “Esisit S.A. c/ Manso Eduardo s/ ordinario”, del 21/04/1994; íd., in re: “Envitap Sociedad Anónima Comercial e Industrial c/ Liko S.A. s/ sum”, del 11/11/1998).-

Teniendo en consideración los antecedentes de la lite y apreciados ellos según un criterio de razonabilidad (conf. Cpr. 165) que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad, debe orientar la labor judicial en estos casos, corresponde fijar el resarcimiento del menoscabo psicológico en la suma de $6.000 (pesos seis mil) para cada uno de los recurrentes; es decir, para la Sra. Ajzenwzser y el Sr. S.. Tales guarismos se fijan a la fecha del presente pronunciamiento, pues han sido justipreciados según los valores actuales que en promedio insume la terapia psicológica.-

Aclárese que dicho monto comprende, además de la indemnización que cabe otorgar por virtud de la propia lesión psíquica, los gastos necesarios para afrontar el costo del tratamiento psicológico a razón de una sesión semanal por un año para A. y S.. Es que la extensión y frecuencia sugeridas por la experta aparecen excesivas en la medida de la inexistencia de alguna situación de anomalía psíquica previa al hecho analizado; sobre lo cual no constan elementos de juicio ponderables.-

No desconozco que el monto de la reparación de este concepto excede el numeral incluido en la liquidación originariamente practicada en la demanda; sin embargo este tribunal se encuentra autorizado a superar aquellos guarismos, pues los recurrentes en el libelo de inicio, luego de los cálculos liquidativos, agregaron que “Tal liquidación resultará parcial y aumentará o disminuirá de acuerdo a la prueba a aportarse en autos” (v. fs. 20, p. 8).-

Tiene dicho la jurisprudencia que una condena judicial no quebranta los términos de la litis ni decide ultra petita aun cuando exceda el importe en la demanda, si la expresión de este último ha sido seguida de la reserva relativa a “lo que en más o en menos resulte de la prueba”. Esto es así por cuanto, en tales condiciones, debe entenderse que la determinación de los daños ha sido dejada a lo que surja de la mencionada prueba (C.S.J.N., in re, “Nancy Oblita Ramos c/ Copla Cooperativa de provisión de servicios para transportistas de consumo y crédito limitada”, del 17.11.1994).-

La introducción de dicha fórmula autoriza al juez a condenar al pago de una suma mayor, sea que se trate de acciones que persigan la satisfacción de perjuicios ocasionados por incumplimiento de obligaciones contractuales, o el nacimiento de débitos extracontractuales (CNCom., Sala B, in re: “Quiroz Renata y otros c/ Figueredo Luis M. y otro s/ sumario” del 25.09.2000). Para que ello resulte posible, es indispensable que las circunstancias descriptas se vean abonadas por la efectiva producción de la prueba aludida (cfr. CNCom., Sala E, in re: “Verdemacco de Mattia Gladis c/ Caja de Seguros de Vida S.A. s. ordinario”, del 25.8.2006; Sala B, in re “Cascella Edelma c/ Valetta Margarita s/ sumario”, del 26.05.1995 y fallo allí cit.).-

Por ello, el quantum aquí determinado con base en la pericial psicológica practicada en el sub examine, no vulnera el principio de congruencia que delimita las facultad decisoria del tribunal.-

c) Daño moral

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizzarro Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, especialmente pág. 6 y doctrina allí citada).-

El daño moral trae aparejado un desequilibrio emocional portado por el dolor, sufrimiento o aflicción y que afecta a un aspecto de la unidad sicosomático (conforme Silvia Y. Tanzi, op. cit., pág. 86).-

Es cierto que la jurisprudencia asigna una carácter restrictivo a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30.6.93; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29.5.2007).-

Tampoco puede dejar de tenerse en cuenta que el agravio moral debe ser entendido aquí en su doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder (ver CNCom., Sala C, in re: “López, Carlos c/ Banco Roca Coop. Ltda. s/ordinario”, del 12.10.94.; in re: “Rodrigo, Juan Carlos y otros c/ Esso S.A.P.S.A. s/ ordinario”, del 23.3.99; in re: “Porcel, Roberto José c/ Viajes Futuro S.R.L. s/ sumario, del 28.3.03; in re: “Albín Gabriel F. y otro c. Club Vacacional S.A. -Rincón Club- y otros s. ordinario”, del 20.04.2007; in re: “Grilli Claudio Marcelo c/ SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 21/10/2008; esta Sala –con disidencia de la Dra. Tevez sobre el punto-, in re: “Cantero Delia Noemí c/ Berkley Internacional de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 4/5/2010; entre muchos otros).-

Es ostensible, a poco que nos emplazamos en la situación de los demandantes, que sufrieron una tribulación anímica con significación jurídica, a raíz del incumplimiento de la demandada. Claramente el padecimiento de un accidente durante un día de recreación impactó en su tranquilidad espiritual más allá de la mera molestia o incomodidad que podían soportar en el plano de la relación contractual.-

Ello, a mi juicio, trasunta la existencia de un daño moral que, de acuerdo con los antecedentes de la lite y según el criterio de razonabilidad exigido por el Cpr. 165, ha de justipreciarse en la suma de pesos dos mil ($2.000) para cada uno de los apelantes, con más los intereses que se computarán conforme lo establecido supra (conf. acápite a) daño físico).-

(d) Gastos de farmacia, asistencia médica y traslados

Los agraviados procuraron por este concepto el pago de la suma de $3.500.-

Los gastos deben guardar relación con los daños padecidos y mantener una relación de causalidad con el hecho generador. El reclamo puede ser realizado por cualquier persona, pero si se trata de un tercero debe acreditar el desembolso. En tanto, que si es el damnificado o sus representantes legales, tal prueba no es necesaria (conforme Silvia Y. Tanzi, op. cit., pág. 431).-

Tiene dicho la jurisprudencia que, tanto para los gastos médicos como de farmacia, no se exige prueba de su existencia a través de documentación cuando la necesidad de efectuarlos surge de la propia naturaleza de las lesiones sufridas o tratamientos a que ha debido someterse la víctima, quedando librada a la apreciación judicial la fijación del monto, siempre que el perjuicio este debidamente probado (CNCom, Sala C, Retz Emilia c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA s/ ordinario, del 4/7/2006).-

En el caso, habida cuenta las lesiones padecidas por los actores, es posible inferir que hayan incurrido en gastos respecto de los cuales no se necesita prueba directa. Ello pues, verbigracia, la Sra. A. debió emplear alrededor de su cuello un collar Philadelphia; mas no con el alcance cuantitativo pretendido en la demanda, pues luce excesivo si se ponderan las heridas sufridas.-

Por ello, a la luz de la pauta provista por el Cpr. 165, se justiprecia en la suma total de trescientos pesos ($300) el resarcimiento del rubro, con más los intereses que se computarán según las precisiones efectuadas en el punto relativo al daño físico.-

(iii) Recuérdese, por fin, que el sentenciante puede inclinarse por aquellas pruebas que merezcan mayor certidumbre en concordancia con las demás obrantes en la causa, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado (CNCom. Sala C, in re: “Belloni Omar Marcelo c. Mazza Turismo-Mazza Hnos. S.A.C.” del 27.05.02; in re: “Abaceta Héctor Luis c. Tonel Antonio A.”, del 18.06.96; en igual sentido, in re, “Milicix Próspero c/ C.I.M.A.D. Centro Integral Médico a Domicilio S.A.”, del 28/12/90) y que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan sólo pronunciarse acerca de aquéllas que se estimen conducentes para fundar sus conclusiones y resulten decisivas para la solución de la controversia (CSJN, fallos 307:2216 y precedentes allí citados).-

(iv) Costas

En punto al recurso articulado por los recurrentes con relación a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Sr. Federico Conte Mac Donell, los gastos causídicos de ambas instancias le serán impuestas a los apelantes vencidos en su recurso (Cpr. 68).-

Habida cuenta la modificación del decisorio aquí propuesta, corresponde readecuar el régimen de costas (Cpr. 279). De modo que las costas originadas por la promoción de la demanda contra Drive a Car SA., deberán ser soportadas en un 80% por la demandada y en un 20 % por los actores recurrentes.-

En tal sentido tiene dicho la jurisprudencia que si bien es exacto que el Cpr. 71 determina que las costas se compensarán o distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada litigante, tal distribución no implica un exacto balance matemático en el resultado alcanzado respecto de las pretensiones aducidas, para que se considere cumplido el mandato normativo aludido. La ratio legis impone una exégesis racional de la norma, lo que conlleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, pero eso si, tomando en su conjunto y no contemplando el aspecto cuantitativo exclusivo y aisladamente de cada una de las cuestiones decididas para de tal modo apreciar prudentemente cual será a juicio del magistrado, el apropiado y equitativo prorrateo de la admisión del rubro (CNCom., Sala B, in-re: “Wattman S.A. c. Kanatu S.A.” del 14.8.1987 y jurisprudencia allí cit.; esta Sala, in re: “Peralta Ramos Carlos A. c. Franco Joaquín y otro s. ordinario”, del 15.6.2007).-

Tal solución no importa desconocer el criterio que postula que en los reclamos de daños y perjuicios las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros pretendidos; mas en el concreto caso sometido a examen las notorias diferencias entre lo procurado y lo finalmente concedido conducen a la adopción de un temperamento distinto.-

En efecto, aquí medió un aspecto conceptual en el cual resultó vencedor el actor y una muy significativa desproporción cuantitativa en orden a lo reclamado y lo obtenido.-

V. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi criterio fuera compartido por mis colegas, propongo al acuerdo: a) rechazar el recurso articulado por los apelantes contra la desestimación de la legitimación pasiva de Federico Conte Mac Donell, con costas; y b) admitir la apelación formulada por la actora A., por sí y en representación del entonces menor S., y a su vez por el Defensor de Menores en resguardo de los derechos del citado menor y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado, admitiendo la demanda por daños y perjuicios por ellos formulada y condenando a Drive a Car S.A. al pago, en el plazo de diez días, a la coactora M. I. A. de la suma de pesos once mil ($11.300: daño físico $3.000, daño psicológico $6.000, daño moral $2.000 y gastos de farmacia, asistencia médica y traslados $300) y al codemandante N. S. de la suma de pesos ocho mil ($8.000: daño psicológico $6.000; daño moral $2.000), con más los intereses que según correspondan para los rubros daño físico, daño moral y gastos de farmacia, asistencia médica y traslados (conf. supra se indica; v. acápite IV, ii, 5). Las costas de ambas instancias se imponen en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo de los actores apelantes (Cpr. 68 in fine y 71).-

Así voto.-

Disidencia parcial de la doctora Alejandra N. Tevez:

Adhiero en lo sustancial al voto de mi distinguido colega Dr. Ojea Quintana. Disiento, empero, sólo en un aspecto conceptual: aquel referido a que el daño moral debe ser entendido en una doble función, como sanción ejemplar al proceder reprochable y, como reparación a quienes padecieran las aflictivas consecuencias de dicho proceder.-

Si bien no desconozco que una parte de la doctrina y jurisprudencia por demás respetable así lo entiende, me inclino por considerar que se trata exclusivamente de una reparación del daño sufrido por el damnificado.-

Me explico. Sabido es que el resarcimiento de los daños puede llevarse a cabo: i) con una reparación “in natura”, en la que se reestablece materialmente el estado de cosas que existía antes del acto ilícito; o ii) con una reparación pecuniaria, en la que se compensa el menoscabo sufrido por medio de su equivalente en dinero.-

El art. 1083 del Cciv. establece que “el resarcimiento de los daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero”.-

Así, siendo imposible la reposición de las cosas a su estado anterior, la reparación siempre se traducirá en una obligación de dar sumas de dinero, con el objetivo que el patrimonio de la víctima sea reestablecido cuantitativamente en sus valores menoscabados. De ese modo, ha de quedar eliminada la diferencia existente entre la situación actual del patrocinio y aquella que habría existido de no suceder el acto ilícito. Esa diferencia constituye, en principio, el daño resarcible (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1952, p. 143).-

La regla general en materia de reparación es que el responsable debe resarcir todo el daño causado por su acto ilícito, sin que tenga carácter de pena, sino de indemnización. Tal postura surge de los artículos 1068, 1069, 1077, 1079, 1082 y 1109 del Cciv.-

En este sentido, no veo que la reparación de las “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, J.A., 17.09.86) presente características particulares respecto a los restantes perjuicios indemnizables que ameriten apartarse del principio general de nuestro código civil. Acótese que la ley al referirse al daño en cuestión, siempre habla de reparación (conf. arts. 522, 1078, 1077, 1081, 1109, 1110 Cciv) y nunca de pena o sanción (v. en tal sentido, Orgaz Alfredo, “El daño moral: ¿Pena o reparación?, ED 79-857).-

En síntesis, en mi parecer la indemnización del daño moral tiene carácter exclusivamente resarcitorio. Este criterio, por lo demás, ha sido seguido en reiteradas oportunidades por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 184:52; 311:1018; 316:2894; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 327:5991; 328:4175; 329:2688; 329:3403; 329:4944; 330:563; etc.).-

Así es que con tal salvedad, adhiero en lo sustancial al voto del Dr. Ojea Quintana.-

El doctor Barreiro adhiere al voto del vocal preopinante por análogas razones.-

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara doctores:

Fdo.: Rafael F. Barreiro - Juan Manuel Ojea Quintana - Alejandra N. Tevez

María Florencia Estevarena, Secretaria

Buenos Aires, 4 de agosto de 2011

Y VISTOS:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede se resuelve: a) rechazar el recurso articulado por los apelantes contra la desestimación de la legitimación pasiva de Federico Conte Mac Donell, con costas; y b) admitir la apelación formulada por la actora A., por sí y en representación del entonces menor S., y a su vez por el Defensor de Menores en resguardo de los derechos del citado menor y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado, admitir la demanda por daños y perjuicios por ellos formulada y condenar a Drive a Car S.A. al pago, en el plazo de diez días, a la coactora M. I. A. de la suma de pesos once mil trescientos ($11.300: daño físico $3.000, daño psicológico $6.000, daño moral $2.000 y gastos de farmacia, asistencia médica y traslados $300) y al codemandante N. S. de la suma de pesos ocho mil ($8.000: daño psicológico $6.000; daño moral $2.000), con más los intereses que según correspondan para los rubros daño físico, daño moral y gastos de farmacia, asistencia médica y traslados (conf. supra se indica;; v. acápite IV, ii, 5) Imponer las costas de ambas instancias en un 80% a cargo de la demandada y en un 20% a cargo de los actores apelantes (Cpr. 68 in fine y 71).-

Notifíquese.//-

FDO.: Rafael F. Barreiro, Juan Manuel Ojea Quintana, Alejandra N. Tevez (en disidencia parcial)

Ante mí: María Florencia Estevarena, Secretaria