Mancuello, Yanina Vanesa c/ Turismo Río de la Plata S.A. y Otro s/ daños y perjuicios

TURISMO ESTUDIANTIL - AGENCIA DE VIAJES - DEBER DE SEGURIDAD. Viaje de Egresados. Daños y perjuicios sufridos dentro de una discoteca en la “Fiesta de la espuma” como consecuencia del piso resbaladizo, la excesiva cantidad de concurrentes y la caída de un grupo de personas sobre la accionante. Deber de seguridad de la Empresa de Viajes.

M., Y. V. c/ Turismo Río de la Plata S.A. y Otro s/ daños y perjuicios. 

Expte. 51.006/2.006 CNCIV – SALA L - 10/10/2012

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de octubre del año dos mil doce, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., Y. V. c/ Turismo Río de la Plata S.A. y Otro s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I.- Contra la sentencia de fs. 292/298, recurre la citada en garantía por los agravios que expone a fs. 349/351 -contestados a fs. 373/385-, y la actora por los de fs. 353/366 -contestados a fs. 370/371-. A fs. 389 dictaminó el Sr. Fiscal de Cámara.

II.- En la instancia de grado se hizo lugar a la demanda promovida por los padres de la entonces menor Y. V. M. en la que reclamaron los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente ocurrido el 30 de agosto de 2001, aproximadamente a las 4:00 hs. en el interior de la discoteca “Block”, donde disfrutaba de una noche de esparcimiento estipulada en el contrato de viaje de egresados celebrado el 29 de junio de 2.000.

La citada en garantía cuestiona la atribución de responsabilidad y los rubros indemnizatorios. La actora se queja por los montos reconocidos, la tasa de interés y la oponibilidad de la franquicia pactada en moneda extranjera.

II.- En primer lugar, atento a las críticas vertidas, corresponde señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros)).

Por una cuestión de orden metodológico analizaré en primer término las quejas referidas a la atribución de responsabilidad en el caso. Cuestiona la citada en garantía la valoración de los testimonios mencionados en la sentencia y sostiene que no () son suficientes como para determinar la responsabilidad de la demandada en el caso. Además afirma que la caída de la actora fue producto de terceros por quienes el demandado no debe responder, circunstancia que interrumpiría el nexo causal entre los daños reclamados y el hecho. Por último, también sostiene que le hecho fue consecuencia de la culpa de la propia víctima.

No se cuestiona en el caso que las partes celebraron un “contrato de viaje” (obrante a fs. 16/17) cuya existencia y autenticidad ya no se encuentra discutida. Atento ello, la relación se encuentra regida por las previsiones de las leyes 19.918, 18.829, Decreto Reglamentario n° 2182/72, leyes 25.643 y 25.599, sustituida por ley 26.301, la cual determina la aplicación al caso de la ley de defensa del consumidor 24.240 modificada por ley 26.361-.

En dicho contrato se mencionó como uno de los paseos convenidos al local bailable “Block”, donde se produjo el accidente por el cual se reclama.

Ahora bien, adelanto que coincido con la valoración que el anterior sentenciante produjera respecto de los testimonios de la Srta. E. y el Sr. I. a fs. 145 y 191, respectivamente. Es que la primera -que viajó junto a la víctima- fue clara al señalar que encontrándose en el local bailable “Block”, el día del accidente “…había mucha gente más de lo normal porque era la fiesta de la espuma … era imposible caminar… el piso estaba resbaladizo por la espuma…”; la Srta. M. cayó al piso y sobre ella cayó tanta gente que le fue imposible levantarse. También refirió que la espuma era mucha, que creía que llegaba a un metro de altura. Y al responder las repreguntas de la citada en garantía señaló que “…normalmente íbamos al boliche y se podía caminar se podía circular, se podía ir al baño…” pero ese día “…parecía que estaba medio Bariloche en el boliche…”. El Sr. I., si bien no vio el accidente, sí concurrió al lugar, sabe que el accidente fue en uno de los locales bailables y que al día siguiente la entonces menor debió hacer reposo, mencionando incluso que al colegio volvió en silla de ruedas.

No obstante la insistencia de la recurrente coincido con el anterior sentenciante en cuanto a que el hecho ocurrido en el interior del local bailable fue consecuencia de lo resbaladizo del piso producto de la abundante espuma allí existente, sumado al exceso de personas en el lugar que cayeron sobre la reclamante. Por ello, produciéndose el hecho generador durante el desarrollo de una actividad programada en el contrato celebrado y ofrecida por la demandada, ésta como organizadora debe afrontar sus consecuencias dañosas, no pudiendo excusarse en la culpa de la víctima o en el hecho de un tercero atento a la gran cantidad de espuma y gente que se encontraba en el lugar.

Por ello, la empresa de turismo debe responder por los daños causados como consecuencia de su incumplimiento a la obligación de seguridad interpretada a la luz de lo dispuesto por el art. 1198 del Cód. Civil, accesoria al contrato celebrado; y amparada por la ley de defensa del consumidor mencionada, según la cual la actora -consumidora- debía regresar sin daños y salva del viaje contratado.

En este sentido, se ha dicho que el organizador no queda liberado si el servicio durante el cual se produjo el daño era prestado por una subcontratista elegida por la empresa de turismo; la empresa organizadora de un viaje estudiantil en carácter de prestadora del servicio, es responsable por el daño sufrido por un pasajero pues existe un deber de seguridad a su cargo cuya transgresión se presume a partir del daño (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El contrato de servicios turísticos. Su realidad en la jurisprudencia argentina reciente”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2005-2 “Contratos de servicios – II”, Rubinzal – Culzoni Editories, citando a CNCiv, Sala I, 28-11-2002, Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, año V.2003, n°5, p. 61).

Por estos fundamentos y los mencionados en el fallo recurrido, propondré rechazar las quejas planteadas y confirmar la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad.

IV.- Seguidamente corresponderá tratar las quejas vertidas sobre los diferentes rubros indemnizatorios cuestionados.

a.- En la instancia anterior se reconoció la cantidad de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000) por incapacidad sobreviniente, la de pesos cuatro mil ochocientos ($4.800) por el tratamiento psicológico recomendado y por la cirugía plástica la de pesos tres mil ($3.000).

La citada en garantía cuestiona la procedencia de la suma fijada por incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico y la autónoma de la lesión estética. Por su lado, la parte actora se queja por entender baja la cuantificación de la incapacidad sobreviniente y por la valoración de las pruebas producidas al respecto.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil. Por tanto, es claro que las secuelas tanto físicas como psíquicas y sus tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad (conf. esta Sala, exptes. n° 63.483, 64.787, 65.058, entre otros). Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual sentido.

Por su parte, el daño psíquico importa un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes al mismo y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no sólo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, solamente será resarcible el daño psíquico en forma independiente del daño moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con éste y se configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar los dictámenes periciales de autos.

Del informe de fs. 220/232 surge que la actora presenta una fractura de peroné con rotura de ligamentos que debió ser intervenida quirúrgicamente provocándole efectos psicológicos consistentes en una reacción vivencial anormal con sintomatología depresiva, de carácter parcial y permanente del 15 % de la TO, originada en el fracaso y evolución de su cirugía y del 5% de incapacidad por la fractura de peroné sin alteraciones de la movilidad del pie según el baremo Ley 24.557; además de un 2% por la cicatriz de la cara externa de pierna y tobillo que tampoco afecta la movilidad pero según el perito sí es estéticamente indemnizable siguiendo el baremo general para el Fuero Civil de Altube – Rinaldi; ambas incapacidades de carácter parcial y permanente y derivadas del accidente de autos. Además recomendó la realización de una psicoterapia de esclarecimiento de una vez por semana durante un año a un costo de 100 pesos la sesión. Agregó que de realizarse una cirugía plástica o reparadora, sólo recuperaría un 60% o menos su anterior aspecto, estimando un costo aproximado a pesos tres mil ($3.000).

A fs. 235/236 obra el dictamen pericial elaborado por el consultor de la parte actora. A fs. 240 la citada en garantía solicita explicaciones. Sin embargo, a fs. 246 la perito fundadamente amplió y ratificó su dictamen.

El juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, circunstancias que no se presentan en el caso de autos. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Respecto a la lesión estética, teniendo en cuenta lo dictaminado por el experto, considerando que el daño disminuye su normal desenvolvimiento de la vida en relación, entiendo que su inclusión dentro de esta partida resulta adecuada.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, corresponde recordar que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, entiendo que la determinación del monto indemnizatorio, queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas la entidad de las secuelas señaladas, teniendo en cuenta el dictamen médico y su ampliación, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 17 años y cursaba el último año de sus estudios secundarios; y considerando también su situación socio económica conforme se desprende del beneficio de litigar sin gastos (exp nº 51.007/2.006) en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo que por resultar justas las sumas reconocidas por estos conceptos, propondré su confirmación.

 b.- Los gastos de asistencia médica, farmacia y viáticos fueron reconocidos en la cantidad de pesos ochocientos ($800).

Mientras que la citada en garantía se queja por la procedencia de esta partida, la actora cuestiona su cuantificación por considerarla reducida.

En relación a los agravios planteados por la citada en garantía, entiendo que no es necesaria la acreditación de los mismos a través de recibos o facturas, requiriéndose solamente que guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial.

En virtud de ello, teniendo en cuenta el dictamen pericial médico precedentemente señalado (ver especialmente respuesta al punto 10 de fs. 231), así como las lesiones permanentes y transitorias sufridas, sumado al hecho de que la actora debió trasladarse con yeso, silla de ruedas y posteriormente con muletas, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, entiendo prudente elevar esta partida a la cantidad de pesos un mil quinientos ($ 1.500).

c.- El daño moral se fijó en la cantidad de pesos veinticinco mil ($25.000). La citada en garantía se queja por la procedencia de esta partida y la actora la cuestiona por baja.

Se conceptualiza a este rubro como el menoscabo o lesión a intereses no patrimoniales provocados por el evento dañoso. Comprende los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica. En el caso, habiéndose acreditado los daños psicofísicos padecidos, el daño moral surge “in re ipsa” y por ello, la argumentación esgrimida por la citada en garantía ha quedado totalmente desvirtuada por los dictámenes precedentemente citados.

Es así que entiendo que las lesiones señaladas en el acápite anterior, permiten considerar que hayan originado en la víctima perturbaciones de índole emocional o espiritual que deben ser resarcidas.

Por otro lado, la determinación del monto indemnizatorio se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de las consideraciones precedentes y teniendo en cuenta las circunstancias personales de la víctima señaladas “ut supra”, así como las lesiones permanentes y transitorias padecidas y acreditadas en autos, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo que la suma fijada resulta justa y adecuada, por lo que propiciaré su confirmación.

V.- Cuestiona la actora la tasa de interés reconocida desde la fecha del perjuicio y hasta la del dictado de la sentencia a una tasa del 8% anual y de allí hasta la de su efectivo pago según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Solicita la aplicación de la tasa activa mencionada desde el hecho.

No resulta ocioso aclarar que, ni la demandada, ni la citada en garantía apelaron este aspecto del fallo, por lo cual no obstante unir a las partes una relación contractual, no existiendo agravio sobre el punto, nada corresponderá decir al respecto.

En cuanto a la tasa cuestionada por la actora, en virtud de lo establecido en el fallo plenario de ésta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Poder Judicial de la Nación SALA CIVIL L Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, todas las sumas reconocidas deberán devengar intereses según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, especialmente si entiendo que no se configura en autos, la circunstancia aludida en el punto 4 del plenario.

VI.- La accionante se queja por la oponibilidad de la franquicia que autoriza un descubierto a cargo del asegurado por la cantidad de dólares estadounidenses nueve mil (U$S 9.000.), cuestionando además su aceptación en moneda extranjera.

En primer lugar, encuentro errado el argumento que entiende que deben aplicarse al caso por analogía los fundamentos brindados para declarar la inoponibilidad de la franquicia en el fallo Plenario de esta Cámara “Obarrio”, por cuanto se trata de supuestos diferentes.

En un caso similar al de autos, ya señaló esta Sala en los autos “Ferrario Roberto Gabriel c/ Catedral Alta Patagonia s/ daños y perjuicios” Expte nº 110.186/00 (L. 556.005), del 30-05-2011, con voto preopinante de mi distinguido colega Dr. Galmarini que “La doctrina plenaria es obligatoria en casos de transporte público de pasajeros a los que se refiere la resolución mencionada - Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros-, supuestos en los que estaba involucrada la cuestión relacionada con el seguro obligatorio previsto en la ley de tránsito. Aquí se trata de un supuesto diferente … por lo que debe respetarse lo convenido por los contratantes … (CNCiv. Sala B, julio 23/2008, “Bevacqua c/ Consorcio Bario Comandante Espora s/ daños y perjuicios”, L.484.172; id. Sala G, junio 13/2008, “Heredia Álbares, Inés c/ EDESUR S.A. s/ daños y perjuicios”, L. 504.378; id. Sala L, septiembre 27/2007, “Pachilla, Hugo Armando y otros c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. y otros s/ sumario”, R. 570.795, entre otros)”.

Por éstos fundamentos considero adecuado que la condena a la citada en garantía se extienda en los términos del contrato de seguros, conforme lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17418.

En cuanto al segundo agravio planteado sobre la cobertura, he adherido al criterio expuesto por el Dr. Galmarini en el fallo mencionado donde, siguiendo a un precedente de la Sala F de esta Cámara, se dispuso que “la póliza de seguros fue contratada cuando existía la paridad cambiaria entre la moneda extranjera y la nacional (U$S1 = $1). De ahí que atendiendo a los términos del seguro contratado no caben dudas de que se trata de una obligación de dar sumas de dinero, es decir que el contrato así celebrado constituyó una obligación dineraria, exigible desde que el evento dañoso ocurrió y si bien la cantidad no se encontraba líquida, ésta se hizo fácilmente liquidable a partir del reconocimiento judicial que se efectúa en la causa a través del dictado de la sentencia. Sobre esa base el tribunal consideró que el límite impuesto por los contratantes tanto para la franquicia como para la cobertura ante un eventual siniestro quedó desvirtuado con la crisis económica que generó la sanción de las leyes de emergencia que vinieron a romper la ecuación que las partes ponderaron al momento de celebrar el acuerdo y de mantener la ecuación que las partes ponderaron al momento de celebrar el acuerdo y de mantener esa situación colocaría a los co-contratantes en una verdadera situación desigualdad (CNCiv. Sala F, agosto 27/2010, “Hourtelian Horacio Ismael y otro c/ Palacios, Mónica Mabel y otros s/ daños y perjuicios”, L. 536.580; id. Sala F, abril 29/2008, “Sena de Andino María Elisa c/ Buenos Aires al Pacífico San Martín S.A. y otros s/ daños y perjuicios” R. 497.154). En lo atinente a la determinación de los montos de la franquicia y del límite de cobertura, …. se aplicó el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Longobardi, Irene Gwendoline y otros c/ Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L. (L. 971.XI del 18/12/2007), es decir se deberán convertir los dólares a razón de $1 más el 50% de la brecha entre $1 y el valor del dólar a la cotización de la fecha en que se practique la liquidación, siempre y cuando la utilización del coeficiente de estabilización de referencia previsto en las normas de emergencia económica (CER) no arroje un resultado superior… (“Ferrario Roberto Gabriel c/ Catedral Alta Patagonia s/ daños y perjuicios” Expte nº 110.186/00 (L. 556.005), del 30-05-2011).

Por ello, siguiendo los fundamentos brindados en aquél precedente propongo que con este alcance se admitan las quejas de la actora, extendiéndose la condena en los términos del art. 118 de la ley de seguros, atendiéndose a la pesificación del monto de la franquicia y del límite de la cobertura, que se determinará oportunamente en la etapa de ejecución de sentencia.

VII.- En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo modificar parcialmente la sentencia recurrida elevando los gastos de asistencia médica, farmacia y viáticos a la cantidad de pesos un mil quinientos ($ 1.500), fijando los intereses de acuerdo a lo dispuesto en el punto V del presente pronunciamiento y extendiéndose la condena a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley de seguros aunque atendiéndose a la pesificación del monto de la franquicia y del límite de la cobertura, que se determinarán oportunamente en la etapa de ejecución de sentencia conforme las pautas señaladas en el punto VI del presente, y confirmándola en todo lo demás que fue objeto de apelación. Costas de Alzada a la citada en garantía sustancialmente vencida atento al resultado de las apelaciones (art. 68 Cód. Procesal).

El Dr. Galmarini dijo:

Coincido con la distinguida colega preopinante en lo sustancial de su voto, sin embargo discrepo en cuanto a los intereses.

He adherido al criterio según el cual durante el lapso en que se determinaron valores actuales aplicar la tasa activa que determina el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que incluye el componente inflacionario, importaría una duplicación injustificada de la indemnización en la medida de la desvalorización monetaria, que se traduciría en un enriquecimiento indebido.

En consecuencia, como lo decidió el Sr. Juez, los intereses deben correr desde que se produjo cada perjuicio hasta la sentencia de primera instancia (dado el marco del recurso), a la tasa del 8% anual, y de ahí en adelante hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anula vencida a treinta días del banco de la nación Argentina.

Por ello, voto en igual sentido que la Dra. Pérez Pardo, salvo en cuanto a los intereses que propongo se confirme la decisión de grado.

Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Galmarini, el Dr. Liberman vota en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acto.

Fdo.: Marcela Pérez Pardo - José Luis Galmarini - Víctor Fernando Liberman.

Es copia fiel del original que obra en el Libro de Acuerdos de esta sala.

Jorge A. Cebeiro

Secretario de Cámara

///nos Aires, de octubre de 2012.

Y VISTOS: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: modificar parcialmente la sentencia recurrida, elevando los gastos de asistencia médica, farmacia y viáticos a la cantidad de pesos mil quinientos ($ 1.500), extendiéndose la condena a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley de seguros aunque atendiéndose a la pesificación del monto de la franquicia y del límite de la cobertura, que se determinará en la etapa de ejecución de sentencia conforme las pautas señaladas en el punto IV del voto de la Dra. Pérez Pardo y confirmarla en todo lo demás que fue objeto de apelación.

Con costas de Alzada a la citada en garantía (art. 68 del Cód. Pcsal).

Difiérese conocer de los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la Alzada para cuando exista liquidación aprobada en los términos de la ley 24432.//-

Regístrese, notifíquese y al Sr. Fiscal de Cámara en su despacho; oportunamente devuélvase.//-

Fdo.: Marcela Pérez Pardo - José Luis Galmarini - Víctor Fernando Liberman