Goldemberg, Gerardo E. c/Llao Llao Resort S.A.

2ª Instancia.— San Carlos de Bariloche, mayo 7 de 2009.

¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

El doctor Escardó dijo:

La sentencia de fs. 365/369, que rechaza la demanda de autos, con costas, regulando los honorarios de los letrados es recurrida.

A fs. 373 por los dres. C. y M. por la accionada Llao LLao y por derecho propio, en el primer caso por entender altos los emolumentos regulados, y en el segundo por entenderlos bajos según sus fundamentos; el recurso se concede a fs. 374 en los términos del art. 12 ley 2232.

A fs. 375 recurre la actora; el recurso se concede a fs. 377 libremente (conforme fs. 386) y a tenor del art. 12 ley 2232.

A fs. 376 la aseguradora ACE los honorarios de sus letrados por estimarlos altos, recurso que se concede a fs. 377 a tenor del art. 12 ley 2232.

A fs. 380 apela la actora los honorarios regulados por altos, recurso que se concede a fs. 381 a tenor del art. 12 ley 2232; este recurso debe entenderse dirigido contra los honorarios de los letrados de la actora, conforme intimación de fs. 379.

A fs. 390/396 corren los agravios de la actora, que reciben respuesta a fs. 402/403 de la accionada y a

fs. 410/411 de la aseguradora ACE.

Cabe remitir a la lectura de los obrados, la sentencia en crisis, los agravios y sus contestes en especial, sin perjuicio de lo que estime conveniente resaltar a los fines de la mejor comprensión del registro del presente voto.

A estos solos fines señalo, que pretendió la actora se condenara a la accionada a abonarle una suma de dinero, sustentado en los daños que aseverara haber sufrido durante un paseo por el bosque de Llao Llao organizado por el hotel homónimo en el cual se encontraba hospedado, a cargo de guías del mismo.

Sostiene que no fue advertido de las dificultades del mismo, que el suelo estaba húmedo producto de las lluvias de días anteriores, de la necesidad de llevar calzado apropiado, que resbaló durante el paseo y se golpeó la muñeca derecha, lo que le produjo las lesiones e inconvenientes que relata.

Funda su pretensión en un extenso relato sobre el deber de seguridad implícito en los contratos, en el caso el de hospedaje de su parte en el hotel demandado, resaltando que tal obligación es objetiva, de la cual sólo podría exonerarse la demandada probando circunstancias fortuitas.

La resistencia de la accionada a aceptar su responsabilidad en los hechos que habían provocado el daño, que por el contrario atribuye a la culpa del propio actor al desatender indicaciones de su empleada/guía del recorrido por el bosque en el cual se produjera la caída del actor, llevó al a quo al momento de resolver en definitiva a considerar el marco jurídico y sustentar que la exoneración de la responsabilidad objetiva no sólo ocurre frente a circunstancias fortuitas, sino también frente a la culpa de la propia víctima.

Fundó en extenso tal marco jurídico y aseveró que las circunstancias del caso (ver en extenso fs. 367 vta. y ss.), más allá de haberse producido la caída del actor que le habría ocasionado el daño reclamado durante el desarrollo de una actividad recreativa organizada por la accionada para sus huéspedes, no es imputable a la accionada.

Volveré sobre estas circunstancias.

Al momento de agraviarse la actora sostiene en sus agravios (como primero) la falta de motivación de la sentencia, sosteniendo que no existe prueba de la culpa de su parte que le enrostrara el a quo; asimismo en el segundo ensaya una corta crítica en lo que entiende sería un apartamiento infundado del criterio de la responsabilidad objetiva de la accionada, para concluir en su tercer agravio que se debe rever su condena en costas por infundada.

La lectura de los agravios en su integralidad permiten sostener que el criterio de la recurrente es que no existe prueba para apartarse de la responsabilidad objetiva de la accionada en autos.

No habiendo sido contradicho el encuadre dado por el a-quo en cuanto la responsabilidad que se enrostra en autos a la accionada, al estarse en la órbita contractual, por el principio de seguridad implícito en los contratos hace que deba el accionada probar la culpa de la víctima o el caso fortuito, cabría abundar al respecto de la doctrina sobre la cuestión.

Señala Borda (Problema de la culpa contractual, LA LEY, 111-925, cit. Ramírez, op. cit., pág. 7), que el régimen de la responsabilidad contractual está fundamentalmente inspirado en la idea de culpa y que se exime de la obligación de cumplir quien pruebe que medió caso fortuito o fuerza mayor, es decir, quien demuestra que no fue culpable.

Pero si la culpa es de importancia capital, no es el único fundamento de la responsabilidad (C.A.B., Ortega, SD. 83/05).

La obligatoriedad de los contratos no reposa tampoco en un fundamento ético, en el deber moral de hacer honor a la palabra empeñada, también se toma en cuenta el justo interés de la parte que ha visto frustradas las esperanzas que tenía puestas en el contrato y, consiguientemente, la seguridad del mismo.

Esto explica que haya podido afirmarse que quien contrata asume una obligación de garantía, y que la frustración del resultado prometido basta para comprometer la responsabilidad (C.A.B., Ídem).

Entre la conducta culpable y la fuerza mayor hay una zona intermedia en que no hay culpa ni fuerza mayor; en el ámbito de dicha zona, el deudor es responsable aunque carezca de culpa.

Abundando, Stiglitz (Daños y Perjuicios, pág. 37) refiriéndose a los factores objetivos de atribución de responsabilidad, sostiene que tienen en común que prescinden del análisis valorativo de la conducta del agente que causa un daño y, por tanto, resulta indiferente la voluntariedad y la culpabilidad, señala que en el marco de la responsabilidad contractual el campo de acción de los factores objetivos de atribución tiene apoyo en la idea de garantía, que se proyecta en una suerte de obligación tácita o deber de seguridad, noción entre nosotros inmersa en el manto de protección que fluye del art. 1198 CCiv.

Enseña que el deber de garantía es considerado como de resultado o de fines, y entonces supone una presunción de responsabilidad que refleja un tránsito de la teoría del riesgo hacia el sistema resarcitorio en lo contractual. (C.A.B. en Sosa Máxima c/Pcia. Río Negro s/ D y P., SD. 17/98).

Dentro de ese marco jurídico, cabe analizar entonces las circunstancias del caso para concluir si existen hechos fortuitos o de culpa del actor que exoneren la responsabilidad del accionado.

Al observar el marco probatorio es dable ver que la informativa de fs. 205 ilustra sobre leves lluvias la noche anterior en el lugar del sendero en cuestión, que descarta un piso especialmente inseguro más allá de no tratarse el mismo de un paseo citadino.

Asimismo que la geografía del sendero no presenta dificultades especiales, siendo de libre acceso al público no requiriendo siquiera de guías para transitarlo (fs. 182 y ss. 195), ilustrando la testimonial de fs. 171/172 (en esencia una suerte de dictamen de experto) producida a instancias del actor, que el sendero de marras no presenta mayores obstáculos, y no se requería para transitarlo de calzado especial; que no es zona de riesgos ni inepta para personas del común.

Fue afirmado por el actor su elección por la actividad deportiva, como esquiador acuático, pescador experto y dirigente deportivo que presidió incluso una prestigiosa institución deportiva (ver. fs. 164), que descarta su ineptitud, o al menos dificultad para transitar el sendero a que nos venimos refiriendo.

Por el contrario todo lleva a concluir que tenía excelentes y sobradas aptitudes físicas para transitar un sendero apto para todo público.

Dentro de ese marco probatorio, más allá de la condición de empleada de la accionada de la testigo

Gamez (fs. 177) quien fuera la guía a cargo en el tránsito por el sendero, nada permite dudar en cuanto otras tres personas (la esposa del accionado entre ellos) integraron el grupo de paseantes siendo el actor accidentado el único que sufriera inconvenientes.

Todo el marco probatorio señalado descarta que el hecho de haber trastabillado el actor (ver fs. 42 in fine) fuera producto de un accidentado sendero, muy húmedo y dificultoso.

O bien acierta Gamez al declarar que Goldemberg no atendía correctamente sus indicaciones sobre la caminata provocando el hecho generador del daño, o cabe concluir que se trató de un fortuito trastabillar, en un lugar sin dificultad alguna como fue probado en autos.

La teoría de la responsabilidad objetiva por el deber de seguridad ínsito en los contratos importa que, tal como lo ha decidido la CSJN, que quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 306:2030; 307:821; 312: 343; 315:1892 y 317:1921; cit C.A.B. en Ortega).

Esta probado en autos que no existió una ejecución irregular de sus obligaciones por la accionada llevando a sus pasajeros a transitar un sendero peligroso o inadecuado en la ocasión, ni que se hubiera omitido advertir sobre la necesidad de calzado o habilidades especiales, precisamente porque se demostró que no se requerían las mismas.

Por ello propondré al acuerdo desestimar los agravios en estudio, incluso los referidos al modo de imposición de costas, ya que desde antiguo (S.T.J.R.N., López c/Homes, Se. 68/87) se sostiene que las costas corresponden siempre al vencido, siendo una excepción la exoneración de las mismas, lo cual no se hubo argumentado en autos.

Los recursos por honorarios de fs. 373, 375, 376 y 380.

Atendiendo a que es criterio habitual de esta Cámara (MSCB c/Van Prat, SI. 579/05, entre otros) confirmado por el STJRN, en cuanto la doctrina "Paparatto" de contemplar los intereses sobre el capital reclamado como base regulatoria, se aplica sólo en casos de existir condena, lo que no es el caso de autos, como así que resulta alta la regulación a la actora en su calidad de perdidosa, y no se hubo aplicado la distribución del art. 11 L.A., entre los letrados de la accionada, propondré regular por la primera instancia en reemplazo de los previstos, a los dres. B. D., P. y B. —en partes iguales— la suma de $ 3.606; a los dres. A., C. y M. —en partes iguales— la de $ 4.638, y al dr. G. la de $ 3.090 (M.B. 36.800; arts. 7 (7% y 15%), 9 (40%), 11 (60% a los primeros, 40% al segundo), y cc L.A.).

Por las tareas de alzada, a los dres. P., B. y B. D. —por partes iguales— el 25%; al dr. C. y a los dres. G. y A. —en este último caso en conjunto— el 30%, 50% para el primero y 50% para los dos últimos (arts. 14, 11 y cc L.A.).

En suma propongo: 1) rechazar el recurso de fs. 375, con costas de alzada; 2) hacer lugar a los recursos de fs. 373, 375, 376 y 380 en lo pertinente, y regular por la primera instancia en reemplazo de lo previsto, a los dres. B. D., P. y B. —en partes iguales— la suma de $ 3.606; a los dres. A., C. y M. —en partes iguales— la de $ 4.638, y al dr. G. la de $ 3.090; 3) regular por las tareas de alzada, a los dres. P., B. y B. D. —por partes iguales— el 25%; al dr. C. y a los dres. G. y A. —en este último caso en conjunto— el 30%, 50% para el primero y 50% para los dos últimos. Mi voto.

El doctor Osorio dijo:

Por iguales fundamentos a los expresados en su voto por el doctor Escardó, adhiero.

El doctor Camperi dijo:

Atento a la coincidencia de criterios de los sres. Vocales preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 271 del CPCC).

Por ello, la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial resuelve: 1) rechazar el recurso de fs. 375, con costas de alzada. 2) hacer lugar a los recursos de fs. 373, 375, 376 y 380 en lo pertinente, y regular por la primera instancia en reemplazo de los previstos, a los dres. B. D., P. y B. —en partes iguales— la suma de $ 3.606; a los dres. A., C. y M. —en partes iguales— la de $ 4.638, y al dr. G. la de $ 3.090.

3) regular por las tareas de alzada, a los dres. P., B. y B. D. —por partes iguales— el 25%; al dr. C. y a los dres. G. y A. —en este último caso en conjunto— el 30%, 50% para el primero y 50% para los dos últimos. 4) Notificar, registrar y protocolizar lo aquí decidido, disponiendo que oportunamente, vuelvan los

presentes a su instancia de origen.— Luis M. Escardó.— Edgardo J. Camperi.— Horacio C. Osorio.