Jurisprudencia 29 Noviembre 2011

Mozo, María Silvia y otro c/Movitrak Safaris y Turismo de Frank Neumann y otro s/ daños y perjuicios

TURISMO AVENTURA. RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE VIAJES. Dos pasajeros que se encontraban realizando la excursión "Safari a las Nubes" sufren un accidente en el vehículo en el que iban -al volcar éste- produciéndoles lesiones. El juez de grado hizo lugar al reclamo contra la agencia de viajes y su titular. Contra este pronunciamiento se alzaron las partes cuestionando las sumas indemnizatorias. La Cámara confirmó la sentencia.

Mozo, María Silvia y otro c/Movitrak Safaris y Turismo de Frank Neumann y otro s/ daños y perjuicios

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J

2ª Instancia.— Buenos Aires, noviembre 29 de 2011.

La doctora Mattera dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 256/260 hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios instaurada por Eduardo Alejandro Stejskal y María Silvia Mozo contra Frank Neumann y su citada en garantía, Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros.

La presente causa tiene su origen —según sus dichos— en el accidente padecido el día 8 de septiembre de 2007, cuando se encontraban a bordo del vehiculo Mercedes Benz (dominio SMX-833) perteneciente a la Empresa Movitrak Safaris y Turismo, cuyo titular es el Sr. Frank Neumann. Relatan que se encontraban realizando una excursión de turismo denominada Safari a la Nubes, con salida desde Salta Capital, cuando luego de haber traspasado la localidad de San Antonio de los Cobres en dirección a la localidad de Salinas Grandes, el automotor en el cual se trasladaban vuelca hacia su derecha, provocándoles innumerables lesiones por las cuales accionan.

Ambas partes recurren el decisorio de grado. La parte actora expresa agravios a fs. 283/284, la demandada a fs. 286/293, y la citada en garantía a fs. 296/300. Corridos los traslados de ley, lucen los respectivos respondes a fs. 305/306 y 307/312.

A fs. 314 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando los presentes en estado de resolver.

Los accionantes se agravian por el rechazo del resarcimiento autónomo del daño estético padecido, por haber sido subsumido en el daño moral y del rubro lucro cesante.

Por su parte, la demandada cuestiona los montos admitidos a favor de los accionantes en los rubros incapacidad física, daño moral, pérdida de chance y daños materiales, como asimismo por la tasa de interés activa fijada en el decisorio.

La citada en garantía se agravia de lo dispuesto por el inferior respecto a la inoponibilidad a las victimas de la franquicia pactada, citando a la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia.

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad establecida en el decisorio, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

II. Rubros indemnizatorios.

A) Incapacidad Física de los co-actores: María Silvia Mozo y Alejandro Stejskal.

La incapacidad sobreviniente es la consecuencia de un ataque a un bien jurídico extrapatrimonial, como lo es la integridad corporal. La protección de la vida y la integridad psicofísica de la persona humana ha sido desplazada de la órbita de los derechos estrictamente individuales, para quedar enmarcada en el marco de los derechos sociales y colectivos, de forma más contundente a partir de la reforma constitucional de 1994, que otorgó jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, afianzando la primacía de la persona (arts. 42 y 75 inc. 22. Constitución Nacional).

Siguiendo la doctrina de la Corte Suprema en la materia, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; 326:1673; Ídem., 08/04/2008, "Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía", LA LEY, 2008-C, 247).

Asimismo sostuvo el Máximo Tribunal que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826, Ídem., 11/06/2003, "Cebollero, Antonio Rafael y otros c/Córdoba, Provincia de", Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf esta Sala, Expte. Nº 76.151/94 "Taboada, Carlos David c/Lizarraga, Luis Martín s/daños y perjuicios" del 10/12/09; entre otros).

La pericia médica fue efectuada por el Dr. J. L. R. (ver fs. 107/116).

1) Con relación a la Sra. María Silvia Mozo conforme el diagnóstico efectuado determina el experto que sufrió a consecuencia del hecho politraumatismos: traumatismo de cráneo sin pérdida de conocimiento, traumatismo cerrado de tórax con fracturas costales derechas, hemotórax derecho, contusión pulmonar izquierda, fractura de ambas ramas del ilio e isquiopubianas, fractura de apófisis transversa derecha L5 y en alerón sacro.

Al examen físico refiere episodios de mareos y cefalea sobre todo frontal, contractura con limitación de movimientos de cuello, columna vertebral presenta contractura muscular y limitación en la rotación, extensión y lateralización a nivel de columna cervical con dolor a la movilización activa/pasiva, y a nivel lumbar contractura en los músculos de la región con limitación de la flexión y rotación.

En los miembros inferiores presenta marcha inestable a predominio del miembro inferior derecho y limitación de la marcha sobre tacos y puntillas, con respecto a la pelvis y cadera presenta deformidad leve de la estructura pelviana y limitación en la flexión, abducción y rotación externa, asimismo informa conforme los exámenes complementarios realizados:

a) Tac Torax: presenta consolidación del espacio aéreo en base del pulmón derecho que pueden corresponder a hemorragia o contusión pulmonar, y pulmón izquierdo imagen de consolidación con derrame pleural. Fractura de 5ª, 6ª y 7ª costillas derechas.

b) RNM Pelvis: presenta fenómenos degenerativos de ambas articulaciones coxofemorales, pinzamiento articular con osteofitos marginales en acetábulos y ambos fémures secuela de fractura de ramas ilio e isquiopubianas derechas e izquierda.

c) Espirometría: compromiso ventilatorio restrictivo (ver fs. 109), secuela de fractura de ramas ilio e isquiopubianas derechas e izquierda.

2) En relación al Sr. Stejskal presentó traumatismo cerrado de tórax con fractura de 4 arcos costales y traumatismo de cráneo sin pérdida de conocimiento.

El dictamen concluye que las lesiones descriptas guardan relación con la mecánica del accidente. Determina una incapacidad del 45% para la Sra. Mozo y del 10% para el Sr. Stejskal.

Señala asimismo que la Sra. Mozo deberá continuar realizando rehabilitación y tratamiento específico para mitigar el dolor, y que las lesiones producidas en función del tiempo transcurrido desde su producción probablemente evolucionarán con algún tipo de secuela funcional que alterara sus actividades habituales.

En relación con el Sr. Stejskal y su estado toráxico se considera que no debe realizar tratamiento de rehabilitación ya que las lesiones se encuentran consolidadas.

Sabido es que el perito es un auxiliar de la justicia y su misión consiste en contribuir a formar la convicción del juez, razón por la cual la labor pericial no tiene, en principio, efecto vinculante (Conf. art. 477, Cód. Procesal). La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal, no obligue al juez, salvo en los casos en que así lo exige la ley, no importa que éste pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo (Conf. C.N.Civ., esta sala, 6/7/2010 expte. 93261/2007 "Godoy Muñoz Pedro c/Villegas Víctor Hugo y otros s/daños y perjuicios"; Idem., id., 24/6/2010, expte. Nº 34.099/2001 "Ruiz Díaz, Secundino y otro c/Guanco, Víctor Manuel y otros s/daños y perjuicios").

Asimismo, es menester aportar al expediente probanzas de similar o mayor rigor técnico o científico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (conf. arts. 386 y 477 del Código Procesal; Palacio, Lino "Derecho Procesal Civil", t. IV, pág. 720) (Conf CNCivil, esta Sala, 10/12/09, "Taboada, Carlos David c/Lizarraga, Luis Martín s/daños y perjuicios" 27/5/2010 expte. 53.007/2005 "Tronconi Martín Fernando c/Maciel Vanina Alejandra y otros s/daños y perjuicios").

Por ende, no configurándose en los presentes tales requisitos, corresponde atenerse a los datos aportados por el dictamen pericial. Más allá de no obrar en autos constancia de la impugnación a la que alude, cabe señalar que la desestimación de las conclusiones a las que arribara el experto designado por el Tribunal ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que éstos hubieran hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado.

Acreditada la incapacidad física de carácter parcial y permanente con las características de daño cierto y perdurable, no encuentro fundamento suficiente en los argumentos desplegados por la demandada en su expresión de agravios para apartarme de la cuantificación efectuada por el sentenciante que luce razonable, por lo que propiciaré su confirmación.

B. Daño Estético

Se agravia la parte actora por el rechazo del rubro en estudio, atento que la Sra. Mozo ha sufrido enormes secuelas en su esfera deambulatoria que le impiden realizar una actividad deportiva, sus movimientos resultan torpes y faltos de sincronización, además de haberse afectado su simetría corporal, todo lo cual entiende que determina la procedencia el daño reclamado.

Asimismo reclama el co-actor Eduardo Stejskal la lesión estética plasmada en su tórax.

Cabe recordar que el daño estético comprende el detrimento padecido en cualquier parte del cuerpo humano que es costumbre mostrar o exhibir, o bien, el que se trasluce al exterior, en la medida que lo menoscaban o afean, el disminuir su armonía, su perfección o su belleza.

En cuanto al daño estético la Corte Suprema ha señalado que "no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso" (C. S. J. N., 27/05/2003, "Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/La Rioja, Provincia de y otro ", Fallos 326: 1673; Idem., 29/06/2004, "Coco, Fabián Alejandro c/Buenos Aires, Provincia de y otros", Fallos 327:2722).

Ha considerado, asimismo, que si no hay indicios de que el sufrido por el actor provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe considerarlo al establecer el daño moral (Fallos 321:1117).

Así, el daño estético puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar sólo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", t. II-B, p. 364, n1 5; Zannoni, E., "El daño en la Responsabilidad Civil", p. 160, nº 45; C.N.Civ., esta sala, 24/6/2010 Expte. Nº 34.099/2001 "Ruiz Díaz, Secundino y otro c/Guanco, Víctor Manuel y otros s/daños y perjuicios"; Idem., id., 15/09/2011, Expte. Nº 7684/2005 "Sanguineti, Elza Raquel c/Coto Cicsa y otros s/daños y perjuicios", entre otros).

Para que la lesión estética sea valorada en forma autónoma, debe tratarse de una desfiguración física que tenga la cierta posibilidad de repercutir patrimonialmente, porque claramente incida en las posibilidades económicas del lesionado, en función de la importancia de la afección y de la naturaleza de las actividades que desarrolla (C.N.Civ., sala A, 11/09/2007, G., R. V. c/Salinas, Félix Roberto y otros, La Ley Online, R/JUR/5570/2007 Ídem, esta sala, 12/7/2011, Expte. Nº 75129/2006 "Simonini, Nancy Mabel c/Livellara, Andrea Susana s/daños y perjuicios").

En el presente caso, de la pericia médica no surge el daño estético alegado por los accionantes, con incidencia en sus posibilidades económicas, por lo que desestimaré los agravios vertidos en este aspecto.

C) Daño Moral.

El presente rubro prosperó por la suma de $ 46.000 para ambos actores decisum, que motivó el agravio únicamente de la parte demandada por considerarlo improcedente y elevado atento a la prueba producida.

El daño moral —en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales— es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, "Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos", ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., "El daño en la responsabilidad civil", Ed. Astrea, p. 287; C.N.Civ., Sala C, 22-12-2005, "Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/Transporte Automotor General Las Heras SRL", LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, "Montalbetti, Carlos F. y otros c/Microómnibus Sur SAC y otros").

Conceptualmente, debe entenderse por daño moral, toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. (Pizarro, Ramón Daniel, "Reflexiones en torno al daño moral y su reparación", JA semanario del 17-9-1985).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto "es" (Matilde Zavala de González, "Resarcimiento de Daños", Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, pág. 103, 1143 y "El concepto de daño moral", JA del 6-2-85).

El daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aún cuando éstos, en caso de existir, deban tenerse en cuenta. Son rubros que merecen tratamiento diferenciado por tener naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos.

Para que surja el daño moral, es menester que, además de un eventual desmedro económico, concurra una "repercusión en los intereses existenciales" del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad (Conf. Orgaz, "El daño resarcible", pág. 259). Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la persona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etcétera, que ha sido sólo la causa eficiente de aquél (Zannoni, "El daño en la responsabilidad civil", Astrea, 1982, pág. 1982, pág. 231).

Reiteradamente ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que, en lo concerniente a la fijación del daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad y la entidad de los sufrimientos espirituales causados y por otra parte, que el reconocimiento de dicha reparación no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. C. S. J. N., 06/10/2009, "Arisnabarreta, Rubén J. c/E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/juicios de conocimiento"; Idem., 07/11/2006, "Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/daños y perjuicios", Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, "Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/Entre Ríos, Provincia de y otros s/daños y perjuicios", Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, "Mosca, Hugo Arnaldo c/Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios", Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Por otra parte, tratándose de la responsabilidad derivada de un hecho ilícito —como es el caso de autos— ya se trate de delitos o cuasidelitos, la reparación del daño moral es una obligación ineludible del autor del hecho (art. 1078 del Código Civil), mientras que en materia contractual, puede o no ser concedida por el juez, quien está facultado para apreciar libremente el hecho generador y las circunstancias del caso e imponer o liberar al deudor de la reparación del daño moral (art. 522 del mismo Código).

El Derecho —desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo— tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. Adquiere aquí, una singular relevancia el derecho a la salud, cuya vigencia constitucional se infiere de la regla genérica del art. 33 de la Constitución Nacional (Tobías, José W, "Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral" LA LEY, 1993-E, 1227 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

En virtud de lo hasta aquí expuesto, habiendo mediado lesiones a la integridad física, nos encontramos frente a un clásico supuesto en que la procedencia del daño moral surge in re ipsa.

Atento las constancias de la causa, edad de los accionantes (65 y 60 años respectivamente) que los mismos realizaban actividades deportivas, y en virtud de las lesiones padecidas, internación hospitalaria requerida, como las secuelas de orden físicas padecidas, funcionales y estéticas, la necesidad de tratamiento de rehabilitación para la Sra. Mozo y el tiempo de recuperación, la cifra acordada en este aspecto luce razonable y concordante con la peticionada por los actores en su pretensión inicial, por lo que propiciaré su confirmación (art. 165 del CPCC).

D) Daños Materiales: Farmacia, traslados y varios.

Se ha sostenido reiteradamente que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados, toda vez que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio sino en la atención del paciente.

Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (C.N.Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte. 114.707/2004 "Valdez José Marcelino c/Miño Luis Alberto"; Idem., id., 23/03/2010, Expte. 89.107/2006 "Ivanoff, Doris Verónica c/Campos, Walter Alfredo"; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 "Rendón, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith", entre muchos otros).

En relación a ello, también se expidió nuestro Máximo Tribunal, "Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufrida por el actor "(C. S. J. N. Fallos 288:139).

Por ello, siempre que se haya probado la existencia del daño, tal como acontece en la especie, donde se demostraron las lesiones y la necesidad de la asistencia médica y hospitalaria, aún cuando no se haya probado específicamente el desembolso efectuado para cada uno de los gastos realizados, tiene el deber el magistrado de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato (art. 165 del Código Procesal).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art.165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (conf. C. N. Civ., esta Sala, 22/3/2010, Expte. Nº 89.107/2006, "Ivanoff, Doris Verónica c/Campos, Walter Alfredo"; Idem., id., 11/05/2010, Expte. 63279/2005 "Andreozzi, Elsa Beatriz c/Empresa de Transporte Santa Fe (línea 39 int 64) y otros s/daños y perjuicios"; Id., id., 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 "Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith", entre otros).

Más allá del criterio jurisprudencial del sentenciante relativo a las presunciones que favorecen al damnificado en orden al reconocimiento de este tipo de erogaciones, aún sin mediar prueba documentada, y pese a contar la víctima con obra social, la estimación efectuada luce razonable y acorde a los elementos de juicio aportados a la causa —entre ellos la necesidad de regresar desde del Hospital donde fue atendida en Salta para ser internada en el Sanatorio de la Trinidad—, por lo que propiciaré confirmar el monto de $ 5.000 otorgado en la sentencia.(art 165 del CPCC).

E) Lucro Cesante.

Se agravian los accionantes por el rechazo del rubro en cuestión.

El lucro cesante traduce la frustración de un enriquecimiento patrimonial; a raíz del hecho lesivo se impide a la víctima que obtenga determinados beneficios económicos. Es pues, la ganancia de que fue privado el damnificado (art. 1069 del Cód. Civil).

Por ende, el resarcimiento en este concepto se refiere estrictamente a las sumas concretamente dejadas de percibir a raíz del hecho dañoso. A fin de estimar esta pérdida por dicho período, de la propia producción de la víctima, resulta imprescindible aportar elementos de prueba reales y efectivos, toda vez que no pueden compensarse en dinero los daños meramente conjeturales o inciertos, o no demostrados por quien los alega.

Para ello, el actor habrá de desplegar un mínimo de actividad probatoria tendiente a demostrar las alegadas ganancias efectivamente perdidas o dejadas de percibir como consecuencia de los daños padecidos.

Ha dicho reiteradamente este Tribunal, que es un imperativo del propio litigante aportar las probanzas de los hechos que alega, de esta verdadera carga procesal dependerá la suerte de la litis (conf., C. N. Civ., esta Sala, 25/2/2010, expte. Nº 87.802/2000 "Valdez Sandra Noelia c/Urbano Alberto Daniel y otro" Idem., id., 30/3/2010), Expte. Nº 69.932/2002, "Ledesma, Ramona Graciela c/Acosta, Miguel Angel y otros s/daños y perjuicios"; Id., id., 15/04/2010, "Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith s/daños y perjuicios", entre otros muchos).

Ahora bien, conforme las probanzas arrimadas a la causa, no existe ningún elemento claro ni terminante que permita apartarse de criterio señalado precedentemente.

Por ende, no procede indemnizar el reclamo pretendido por los accionantes porque estuvo a su cargo la obligación de brindar al sentenciante los aportes probatorios que hacen procedente su crédito y no lo hizo, no siendo suficiente el hecho de acreditar una determinada ocupación u oficio, ya que también resulta necesario demostrar la pérdida sufrida por la actividad propia y esto no ha sido demostrado en la causa (conf. C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 69.932/2002, del 30/3/2010"Ledesma, Ramona Graciela c/Acosta, Miguel Angel y otros s/daños y perjuicios" Ídem, 18/5/2010, Expte. 58972/2005 "Djenderedjian, Julio Cesar c/Brion Folgar, Angel Juan y otro s/daños y perjuicios").

En consecuencia, no cabe acoger los agravios vertidos en relación al rubro en estudio.

F) Pérdida de chance.

Este rubro prosperó por la suma de $ 10.000 lo que motivó el agravio de la demandada.

La pérdida de la chance no debe ser identificada con el lucro cesante (pues en el primer caso lo que se resarce no es la posible utilidad dejada de percibir, sino la "chance" misma), lo cierto es que su apreciación judicial queda sujeta —en definitiva— al mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta.

Tal como ha sostenido esta Sala, es indudable que para la configuración de cualquier ilicitud extracontractual, es preciso acreditar un "daño cierto", desechando relaciones de causalidad impropias o inadecuadas, que extralimitan las condiciones para un justo resarcimiento. Dado que el daño, para generar la obligación de repararlo, debe ser cierto y no puramente hipotético o eventual, el incumplimiento o la conducta ilícita deben hallarse causalmente conectados con una derivación dañosa que resulte acorde a la extensión del resarcimiento, concretándose un verdadero perjuicio que no sea meramente conjetural (C. N. Civ., sala J, 15/03/2005, "B.A. c/Banco Caja de Ahorro S.A.").

La chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, que conlleva un daño aún cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del acto imputable se ha perdido una chance por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento. La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida' (Tanzi, Silvia, La reparabilidad de la pérdida de la chance, en la obra colectiva 'La Responsabilidad' libro en homenaje al Prof. Dr. Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, pág. 330).

Configura un daño actual, no hipotético, resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resultó frustrada por el responsable y puede valorarse en sí misma, aún prescindiendo del resultado final incierto en su intrínseco valor económico de probabilidad. El juzgador debe establecer si la posibilidad perdida constituyó una probabilidad cierta, fundada y suficiente, y su apreciación no se funda en la ganancia o pérdida toda vez que la frustración es propia de la "chance" (Conf C.N.Civ., esta sala, 23/4/2007, "V, A. c/Banco Superville" La Ley on line: AR/JUR/1754/200 Ídem, 26/8/2011, Expte. 89729/2007 "Caviglia Jorge Osvaldo c/Banca Nazionale del Lavoro S.A. y otros s/daños y perjuicios" Ídem Id; 12/9/2011, Expte. Nº 68.223/2007, "Murielli, María Laura c/Carballo Dora Graciela y otro s/daños y perjuicios).

Para que proceda su reparación es preciso que la posibilidad frustrada no sea general o vaga, que no se trate de una mera posibilidad, sino que esté fundada a través de la certeza de la probabilidad de perjuicio. Para resarcir las pérdidas de una chance debe emplearse un criterio restrictivo y se requiere un examen razonado de las posibilidades que en cada caso pudieron concurrir para tener por acreditado en qué medida la frustración de la chance privó de la probabilidad de obtener una ganancia siendo esa probabilidad lo que se ha perdido y lo que se debe indemnizar (C. N. Civ., esta Sala, 16/02, 2010, Expte. Nº 76.361/2004 "Slemenson, Héctor B. c/Antonini, Delia O. s/daños y perjuicios").

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que uniformemente ha sostenido que "Aun cuando la chance es indemnizable, la indemnización debe reparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida" (C. S. J. N. Fallos 317: 181; 326: 847). "El resarcimiento de la pérdida de chance exige la frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente" (C. S. J. N., 12/06/2007, "Serradilla, Raúl Alberto c/Mendoza, Provincia de y otro s/daños y perjuicios", Fallos 330: 2748) que supere la existencia de un daño eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio cierto y resarcible (Idem., Fallos 321: 3437).

En el mismo sentido, ha sostenido que corresponde rechazar el reclamo correspondiente a la pérdida de chance si no existen constancias que permitan determinar la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto (C. S. J. N. Fallos 308:2426; 317:181; 320:1361; 323:2930; Idem., 24/08/2006, "Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/Entre Ríos, Provincia de y otros s/daños y perjuicios", Fallos 329: 3403; C.N.Civ., esta sala, 15/2/2011, Expte. Nº 88.484/2000 "Román Hontakly, César Adrián c/Hechy, Marta Susana y otros s/daños y perjuicios").

La mentada posibilidad para dar nacimiento a la obligación de indemnizar tiene que tener una intensidad tal que se erija en una probabilidad suficiente; o sea, que es necesario que la pérdida se encuentre debidamente fundada a través de la certeza de la probabilidad del perjuicio; (Conf C.N.Civ., sala B, 20/12/2010, "Salazar, Luciana c/Baluma S.A. (Conrad Resort Casino) y otros s/daños y perjuicios" Ídem, esta sala, 6/5/2011, Expte. 50516/2008 "Capria, Romina Paula c/Azzigotti, Luciano s/daños y perjuicios"; Idem.. id., 15/7/2011, Expte. Nº 107.483/2006 "Mario Sandra Gabriela c/González Oscar Darío y otros s/daños y perjuicios).

Atento que el rubro en cuestión, constituye una excepcional fuente de reparabilidad, cabe ponderar las declaraciones testimoniales obrantes en autos (ver fs. 165;168 y 169) de las cuales se desprende verosímilmente, que la actividad que desarrollaban los accionantes en su empresa de turismo, pudo razonablemente verse afectada, por la imposibilidad cierta de la Sra. Mozo de concurrir a sus tareas durante todo el tiempo de internación y convalecencia —estuvo más de sesenta días sin poder trabajar—, incidiendo en las posibilidades de ofrecimiento por parte de los actores de su servicio personalizado de agentes de viajes, tal como lo hacían con anterioridad al hecho que motivara la presente litis.

En virtud de considerar la misma prueba idónea para fundar la probabilidad cierta del perjuicio ocasionado es que propongo al acuerdo, confirmar lo decidido en la instancia de grado y desestimar el agravio intentado.

III. Tasa de interés aplicable

Caber señalar que según la doctrina legal vigente en el Fuero, a partir del reciente fallo plenario "Samudio de Martínez" que dejó sin efecto los anteriores "Vázquez, Claudia Angélica c/Bilbao, Walter y otros s/daños y perjuicios" del 02/08/93 y "Alaniz, Ramona Evelia y otro c/Transportes 123 SACI interno 200 s/daños y perjuicios", del 23/03/04, corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

Por ello, ninguna duda cabe que si se determinaron los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde directamente la aplicación del citado fallo plenario desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (art. 303 del Código Procesal) (C. N. Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 "Ochoa, Raúl Vladimiro c/Recoletos Argentina S. A."; Idem., id., 19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003 "Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/Deconti S.A. y otros"; Id., id., 4/5/2010 Expte. Nº 28.910/2003, "Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo"; entre otros).

Sin embargo, distinto criterio sostenemos cuando todos los rubros han sido estimados a la fecha de la sentencia de primera instancia (C. N. Civ., esta Sala, 11/02/2010, Expte. Nº 52.629/2005, "Solimo, Héctor Marcelo c/Trenes de Buenos Aires y otro"; Idem. Id., 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000, "Valdez Sandra Noelia c/Urbano Alberto Daniel y otro"; Id., id., 15/3/2010, Expte. Nº 40.230/2006 "Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro"; Id. Id., 21/12/09 Expte. Nº 43.055/99 "Vivanco, Angela Beatriz c/Erguy, Marisa Beatriz y otros"; Id., id., 17/11/2009, "Pierigh, Fabiana Claudia c/Radetch, Laura Virginia y otros"), o al menos algunos de ellos han sido determinados tomando valores vigentes a la fecha del pronunciamiento de grado o de otro momento procesal como, por ejemplo, la fecha del dictamen pericial (C. N. Civ., esta Sala, 11/03/2010, Expte. 114.707/2004, "Valdez, José Marcelino c/Miño, Luis Alberto del 11/3/2010; Idem., id., 27/4/2010, Expte. Nº 92838/2001, "Bertagni, Alberto Eugenio c/Baron, Martín", entre otros).

Ello así, por cuanto tal como sostuvimos las tres integrantes de esta Sala en oportunidad de pronunciarnos con la mayoría a la cuarta cuestión propuesta en el referido plenario, la aplicación de la tasa activa, que tiene por objeto mantener incólume la significación económica de la condena, puede implicar como un efecto no querido un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.(Conf. C.N.Civ., esta Sala, 10/8/2010, expte. Nº 69.941/2005 "Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/Luciani, Daniela Cyntia y otros s/daños y perjuicios").

En el presente no se advierte en párrafo alguno del pronunciamiento que el sentenciante haya fijado los montos de condena a valores actuales, siendo práctica habitual el aclarar debidamente tal circunstancia, precisamente para no inducir a error a las partes.

En este contexto, aplicar una tasa de interés diferente, sería apartarse de la doctrina legal, dado que no se advierte o se explica de qué modo, la aplicación de la tasa activa establecida por el juzgador sobre valores estimados a la fecha del siniestro pueda conducir a una alteración sustancial del significado económico del capital de condena, que configure un enriquecimiento indebido, único supuesto fáctico que este Excmo. Tribunal en pleno tuvo en cuenta como para apartarse del principio general por él establecido (Conf. C. N. Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 "Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith", entre otros).

Tal el criterio que invariablemente hemos sostenido en otros precedentes similares en que, como en el caso, los distintos rubros se determinaron teniendo en consideración valores de la época del evento.

Así, dijimos que: "Habiéndose determinado los distintos montos indemnizatorios a la fecha de ocurrencia del hecho ilícito, corresponde la aplicación del fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del 20/04/2009, in re "Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S.A.", estableciendo la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia (art. 303 del Código Procesal) (C.N.Civ., esta Sala, 28/09/2009 Expte. Nº 101.903/2005 "Ochoa, Raúl Vladimiro c/Recoletos Argentina S. A."; Idem., id., 19/11/2009, Expte. Nº 115.969/2003, "Rodríguez Ayoroa, Hilda Mabel c/Deconti S.A. y otros"; Id., id., 4/5/2010, Expte. Nº 28.910/2003, "Colombo, Aquilino Manuel c. De Rosso, Héctor Eduardo"; Id., id., 11/5/2010, Expte. Nº 7.184/2006 "Cauda de Devoto, Elisabeth Jacqueline y otros c/Marani, Claudio Daniel y otros s/daños y perjuicios"; Id., id., 21/9/2010 Expte. Nº 95.244/2005 "Pizarro Cárdenas, Oscar Rolando c/Lagomarsino, María Isabel s/daños y perjuicios", Id., id., 6/12/2010, Expte. 65.360/2006 "Silvero, Alberto c/Dota S.A. Transporte Automotor s/daños y perjuicios" entre otros muchos).

En virtud de ello estimo que en el caso sub examine no se verifica el supuesto fáctico que este Excmo. Tribunal en pleno tuvo en cuenta en la última parte de "Samudio", por lo que corresponde desestimar el agravio planteado por las accionadas.

En consecuencia, y teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas como la obligatoriedad que emerge de la doctrina plenaria aludida, conforme lo dispuesto por el art. 303 de Código Procesal, que establece que los fallos plenarios son de aplicación obligatoria para la Cámara y los jueces de primera instancia, respecto de los cuales aquélla es Tribunal de Alzada, corresponde a mi criterio desestimar los agravios vertidos, confirmando en este aspecto el decisorio recurrido.

IV. Franquicia.

En relación al agravio vertido por la citada en garantía, en el sentido que se declare la oponibilidad de la misma a la parte actora, es dable remarcar que, conforme el fallo plenario dictado por esta Excma. Cámara, en los autos "Obarrio, María Pía c/Microómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios (Acc. Tran. c/Les. o muerte) Sumario" y "Gauna, Agustín c/La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/daños y perjuicios", del 13/12/06, "en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución Nº 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)".

Sin embargo, no escapa a esta Sala, que la doctrina sentada por el Alto Tribunal en reiterados precedentes tanto con anterioridad como con posterioridad al dictado del plenario en cuestión, es contraria a la interpretación acordada por esta Cámara en su pronunciamiento plenario, considerando que en el seguro de responsabilidad civil obligatorio para automotores destinados al transporte público de pasajeros la franquicia establecida legalmente y pactada en la póliza era oponible al damnificado de acuerdo con lo dispuesto por el art. 118 tercera parte de la ley 17.418 y la Resolución 25.429/97 de la Superintendencia de Seguros de la Nación que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de $ 40.000 (conf. C. S. J. N., 08/08/2006, "Nieto, Nicolasa del Valle c. La Cabaña S.A. y otros", Fallos 329:3054; Idem., 29/08/2006, "Villarreal, Daniel A. c. Fernández, Andrés Alejandro. y otros", Fallos 329:3488; Id., 07/08/2007, "Cuello, Patricia D. c. Lucena, Pedro A.", Fallos 330:3483 y 04/03/2008, "Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S. A. y otros" LA LEY, 2008-B, 4029).

No se puede dejar de hacer mérito de la trascendencia moral e institucional de los fallos del Máximo Tribunal, así como la afectación que su falta de acatamiento provoca en la certidumbre de los derechos litigiosos y en la celeridad y economía procesal, malgrado lo dispuesto por el art. 258 del CPCCN.

En mérito a ello, cabe poner de resalto que esta Sala formuló dos pedidos de autoconvocatoria en los términos del artículo 302 del CPCC con el objeto de que se celebre un acuerdo para evaluar la conveniencia de revisar y modificar o no, la decisión plenaria recaída el 13/12/06 en los autos "Obarrio" "ut supra" aludidos, peticiones que fueran desestimadas por decisión mayoritaria de esta Excma. Cámara en acuerdos plenarios celebrados el 09/10/07 y el 15/04/2008. (Conf. esta sala, Expte. Nº 79.921/99 "Méndez, Jorge Antonio c/Peralta, Eduardo Agustín y otros s/daños y perjuicios" y expte. 13.042/00 "Villanustre, Hugo Guillermo c/Empresa de Transportes Los Andes SAC y otros s/daños y perjuicios", Ídem, 15/3/2011, Expediente N° 111.963/2006 "Lobo Rosana Beatriz c/Domínguez Héctor Fabián y otros s/daños y perjuicios" entre otros).

Es por ello que, atento a las circunstancias apuntadas y a la obligatoriedad que reviste la decisión plenaria aludida para este Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 303 del CPCCN, no cabe más que desestimar la queja vertida y propiciar la confirmación del fallo sobre el particular, teniendo en consideración la oposición de la actora formulada a fs. 78.

Por las consideraciones fácticas y jurídicas, desplegadas en el presente voto, propongo al Acuerdo: confirmar el pronunciamiento recurrido con costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCC).

Tal es mi voto.

Las doctoras Wilde y Verón adhieren al voto precedente.

Por lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve: Confirmar el pronunciamiento recurrido con costas de Alzada a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCC). Difiérase la regulación de los honorarios para su oportunidad. Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Marta del Rosario Mattera.— Zulema Wilde.— Beatriz A. Verón.

 

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