El derecho de arrepentimiento en los contratos celebrados a distancia: ¿una omisión del Código Civil y Comercial que afecta la venta de turismo a través de la web?
Implicancia de la regulación de los contratos a distancia en el Código Civil y Comercial de la Nación, sobre los contratos de prestaciones turísticas.
El derecho de arrepentimiento en los contratos celebrados a distancia: ¿una
omisión del Código Civil y Comercial que afecta la venta de turismo a través de
la web?
Por Barreiro, Karina M.
Publicado en RDCO 274, pág. 1341
Sumario:
I. El derecho de revocación de la aceptación de la oferta. — II. Las
particularidades de la venta de servicios turísticos. — III. Las excepciones
del derecho a revocar del nuevo Código no contemplan a los servicios
turísticos. IV. Conclusiones.
En mérito a la verdad, no puede decirse que la cuestión sea realmente
novedosa, toda vez que la norma referida reconoce como antecedente el art. 34
de la ley 24.240.
La falta de novedad sin embargo, no garantiza la ausencia de consecuencias
negativas en el futuro, en la venta de paquetes turísticos o servicios
turísticos aislados en la web que efectúan agencias de viajes y aerolíneas
especialmente.
I. El derecho de revocación de la aceptación de la oferta
Nuestro país carece de una normativa específica de comercio electrónico que
regule los derechos y obligaciones de las partes, no obstante lo cual el nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación, bajo el Título III Capítulo 3, se ha
ocupado de brindar normas protectorias a los consumidores en el marco de
contratos celebrados a distancia, entre los que se encuentran aquellos
realizados en el marco del comercio electrónico.
Especialmente uno de tales derechos, el de revocar la aceptación de la
oferta, denominado también como derecho de arrepentimiento (1), es el
que nos ocupa, dada su implicancia en la contratación turística.
Tanto la norma del art. 34 LDC como la del art. 1110 CCyCom, establecen a
favor del consumidor o usuario el derecho de revocar la aceptación de la oferta
dentro del plazo de 10 días de efectuada aquella, en todos los contratos
celebrados fuera de los establecimientos comerciales y a distancia. Dicho
derecho desde ya, posee el carácter de irrenunciable.
El nuevo Código dispone además, ciertas precisiones respecto al modo en que
se debe contar el plazo previsto, de manera se encarga de señalar que si la
aceptación es posterior a la entrega del bien, el plazo deberá comenzar a
correr desde la fecha en que ocurrió lo último, y si el pazo venciese en un día
inhábil queda prorrogado hasta el siguiente día hábil.
En el ínterin, los riesgos quedan a cargo exclusivo del proveedor, a
excepción de aquellos supuestos en los que el consumidor hubiese actuado con
culpa (uso indebido, negligencia, etc.). (2)
Del mismo modo, se advierte la total gratuidad para el consumidor, del
derecho de arrepentimiento, en virtud de la cual pesan sobre el proveedor la
devolución de todos los gastos que demande la devolución de la cosa, así como
también los gastos "necesarios y útiles" que el consumidor haya
realizado en aquella (conf. art. 1115 CCyCom).
Asimismo, el proveedor está obligado a informar debidamente a los
consumidores respecto al derecho de revocación que les asiste "mediante su
inclusión en caracteres destacados en todo el documento que presenta al
consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumenta el
contrato concluido, ubicada como disposición inmediatamente anterior a la firma
del consumidor o usuario."(3) La falta de información debida tiene como
efecto la continuación de la vigencia del derecho de revocación, es decir, si
el consumidor no hubiese sido informado de la facultad de revocar, como
consecuencia directa de dicha falta, el derecho a volver atrás su decisión de
aceptar la oferta no se extingue, pudiendo ser éste ejercido en cualquier
momento (conf. art. 1111 CCyCom).
En los contratos de venta domiciliaria, el derecho de arrepentimiento tiene
como fin principal el de brindar a los consumidores una garantía de protección
ante las llamadas ventas agresivas fuera del establecimiento del proveedor, en
situaciones en las que la aceptación de la oferta pudo haber sido brindada en
condiciones que fueron aprovechadas exclusivamente en beneficio del proveedor.
En cambio, en los contratos a distancia, celebrados por medios telefónicos,
epistolares, electrónicos o similares, la facultad revocatoria protege la
libertad de contratación del consumidor y responde asimismo a razones de
mercado y eficiencia económica, simplificando el mecanismo de restitución de
bienes si no son del agrado del adquirente. (4)
No obstante, el nuevo Código refiere tanto a las ventas domiciliarias como
a cualquier contrato celebrado a distancia, legislándolos de igual manera. Se
ha señalado al respecto la incorrecta tendencia a uniformar el tratamiento de
los contratos a domicilio y los celebrados a distancia. En efecto, existe una
diferencia fundamental entre los mismos, toda vez que el "factor sorpresa"
que tanto incide en los primeros tiene un efecto muy relativo en los segundos,
pues en estos últimos el consumidor no es sorprendido por la tratativa sino que
por el contrario es él quien toma la iniciativa negocial. (5)
II. Las particularidades de la venta de servicios turísticos
Resulta indiscutible que la contratación electrónica de servicios
turísticos ha tenido un incremento notable en los últimos años, las plataformas
on line de las agencias de viajes, aerolíneas y hoteles, se perfilan claramente
como el principal canal de venta al público en un futuro próximo.
Ahora bien, una vez que el usuario contrata un paquete turístico, o un
pasaje en avión, lo hace para una fecha determinada y queda sujeto a las
penalidades de cancelación que cada prestador disponga. Dichas penalidades no
suelen ser arbitrarias, sino que en la mayor parte de los casos obedecen a las
condiciones de las tarifas de pasajes aéreos, y a la oportunidad perdida de
venta que conlleva la falta de disponibilidad provocada por la concertación de
la venta en cuestión. De esta forma se advierte la imposibilidad en estos casos
de aceptar la revocación por parte del usuario, al menos "sin gastos"
o deducciones.
Así las cosas, la "gratuidad" del derecho de arrepentimiento
adquiere una relevancia insoslayable en el análisis de la cuestión alrededor de
los servicios de turismo. Es claro que tratándose de transporte de pasajeros,
alojamiento, excursiones, etc., siempre que los mismos sean adquiridos para
fechas concretas (dejamos a salvo aquellas compra de fecha abierta), la
decisión de volver atrás en la decisión de compra, conlleva para el usuario el
tener que abonar penalidades por cancelación. Sin embargo, éstas últimas en
principio no encuentran amparo en la legislación vigente, a tenor de las
disposiciones analizadas.
En el afán de hallar argumentos que permitan justificar que el proveedor
pueda retener un porcentaje de la devolución en caso de revocación sin
infringir la norma del art. 1115, resulta relevante la distinción entre gastos
por un lado y penalidades por otro. De tal manera podría efectuarse una
interpretación literal de la ley en cuanto ésta sólo se refiere a
"gastos" y sin embargo nada dice sobre las penalidades, las cuales no
estarían prohibidas. Es decir, el proveedor en ese caso deberá asumir los
gastos (administrativos, etc.) y el consumidor las "penalidades". No
obstante, entiendo que dicha conclusión es reñida con el principio protectorio
que da origen a la norma En efecto, también se ha sostenido que el art. 34 LDC
en cambio sí prohíbe las penalidades a cargo del consumidor, al establecer que
el derecho de arrepentimiento para el consumidor es "sin responsabilidad
alguna" para éste. (6).
Volviendo a la cuestión práctica, cuando una agencia vende un paquete para
determinada fecha, resulta inviable económicamente la devolución de lo pagado
por el usuario sin penalidades. Así por ejemplo, quien contrate a través de la
web un paquete turístico o un pasaje de avión 10 días antes de la partida según
el art. 1115 podría arrepentirse de la contratación el mismo día del inicio del
viaje sin costo alguno, situación que normalmente tiene una altísima penalidad
por cancelación respecto del vuelo (en algunos casos del 100%) y cómo mínimo el
valor de 1 o 2 noches de estadía en un hotel (7). Dichos costos a tenor de la garantía de
gratuidad que brinda la norma ¿deberían ser soportados entonces por la
agencia?. A la luz de una interpretación favorable hacia el consumidor, la
respuesta debiera ser afirmativa, sin embargo ese riesgo con el que debería
cargar la empresa resulta excesivo y tornaría inviable la actividad de venta a
través de los canales de comercio electrónico.
Es claro que a diferencia de un producto tradicional que podrá ser vendido
nuevamente sin mayores consecuencias, no ocurre lo mismo en el caso de
servicios turísticos tales como un pasaje aéreo o un paquete turístico. El
tiempo que transcurre hasta el momento en que se inicia un viaje no es un
factor indiferente para la venta del mismo, si bien no es un producto y como
tal no podemos calificarlo como "perecedero", lo cierto es que al ser
estipulado para concretarse en fecha y lugar particulares, por un período
determinado de tiempo, se reducen sus posibilidades de venta al tiempo previo a
su concreción.
En suma, las penalidades por cancelación son imprescindibles a los fines de
mantener la viabilidad económica de las empresas de turismo, resulta impensable
aceptar por citar un ejemplo, que una aerolínea pueda asumir el riesgo de
operar vuelos casi vacíos por garantizar el derecho gratuito a revocar la
aceptación de la oferta. Las alternativas en ese caso sólo podrán ser: a) la
inviabilidad de ventas a distancia o b) eventualmente una pérdida económica
impredecible; y las consecuencias siempre serán negativas para ambas partes
-consumidor y empresa-.
Ciertamente, la venta a través de internet trae aparejados beneficios para
ambas partes (comodidad, celeridad, etc.), imaginar un retroceso del comercio
electrónico a esta altura resulta casi absurdo. Por otra parte, sopesar el
riesgo de hacer frente a las consecuencias económicas de las cancelaciones
gratuitas de los usuarios, implicará al fin y al cabo trasladar el costo al
producto o servicio, de manera que se produciría un encarecimiento excesivo,
que desde ya afecta a todos por igual.
III. Las excepciones del derecho a revocar del nuevo Código no contemplan
a los servicios turísticos
Conforme lo expuesto anteriormente, entiendo que la particularidad de los
servicios turísticos debió haber sido considerada a los efectos de incluir
expresamente a aquellos dentro de las excepciones previstas en el art. 1116 del
CCyCom.
Adelanto que en mi opinión, ninguna de las excepciones previstas en la
nueva norma citada permiten encuadrar a los servicios turísticos.
En efecto, dispone el art. 1116:
"Excepciones al derecho de revocar. Excepto pacto en contrario, el derecho
de revocar no es aplicable a los siguientes contratos:
a) los referidos a productos confeccionados conforme a las especificaciones
suministradas por el consumidor o claramente personalizados o que, por su
naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez.
b) los de suministro de grabaciones sonoras o de video, de discos y de
programas informáticos que han sido decodificados, suministrados por vía
electrónica, susceptibles de ser descargados y reproducidos con carácter
inmediato para su uso permanente;
c) los de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y
revistas."
Deviene harto evidente que los servicios turísticos no conforman contratos
de suministro de grabaciones o ediciones impresas previstos en los incisos b) y
c). Tampoco resultan un producto confeccionado a medida o personalizado (lo que
impide al proveedor colocarlo nuevamente en el mercado).
En cambio podría suscitarse la duda respecto a si los contratos de turismo
pertenecen a la categoría de aquellos referidos a productos que por su
naturaleza no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse con rapidez. (8)
Considero que la respuesta a ello es negativa, en tanto en primer lugar no
se trata de "productos" sino servicios, y aun haciendo la salvedad
semántica (contraria en este caso al principio de interpretación más favorable
al consumidor), concluyo que los servicios turísticos tampoco son por
naturaleza imposibles de ser devueltos. Vale aclarar en este punto que nos
referimos exclusivamente a los supuestos en los que el arrepentimiento se
produce con anterioridad a la ejecución de los servicios, puesto que si aquel
pretendiese ejercerse con posterioridad (una vez arribado a destino, luego de
utilizar los servicios del hotel, etc.) sí estaríamos entonces frente a una
clara imposibilidad de devolución, en tanto no existe manera de que un usuario
puede devolverle a la empresa un servicio ya utilizado.
Efectuada la aclaración, resta señalar que en el período comprendido desde
la aceptación de la oferta hasta el mismo instante anterior al inicio
programado de los servicios, éstos pueden ser cancelados por el usuario, es
decir, pueden ser devueltos, en cuyo caso deviene una penalidad inexorable por
cancelación que tiene como fin contrarrestar la pérdida económica que ello
causa a la empresa por tratarse de servicios que están previstos para una fecha
puntual.
Ahora bien, cuando el nuevo Código refiere a productos "que puedan
deteriorarse con rapidez" - y haciendo por nuestra parte abstracción de la
referencia exclusiva a productos y no servicios-, podemos concluir que
cualquier servicio respecto del cual el proveedor tenga una disponibilidad
acotada, y sea contratado para una fecha determinada, no se deteriora en sí,
pero en cambio puede llegar a producirse una frustración definitiva de venta
porque de no haber sido porque ya estaba destinado al usuario revocante, el
mismo servicio podría haber sido vendido a otro comprador. Sin duda esa
frustración definitiva de venta produce sobre el servicio el mismo efecto
nocivo que "el rápido deterioro" para los productos, que justifica la
excepción de estos últimos del derecho de arrepentimiento.
De tal manera, existen razones por demás lógicas que debieron haber pesado a
la hora de enumerar taxativamente las excepciones al derecho de arrepentimiento
en el nuevo Código, permitiendo la excepción (hoy ausente) de los contratos de
turismo.
Al respecto en el derecho comparado, podemos destacar el caso de España, en
cuyo ordenamiento de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, al regular los contratos celebrados a distancia, se deja expresamente
sentado que todas las normas previstas para estos contratos, no se aplican a
los viajes combinados (paquetes turísticos) y a los contratos de servicios de
transporte de pasajeros. (9)
A la hora de tratar el derecho de desistimiento (revocación de la
aceptación de la oferta), la normativa española vuelve a considerar las particularidades
del turismo excluyendo dicho derecho en relación a: el suministro de servicios
de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de
bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades
de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o período de ejecución
específicos.
A mayor abundamiento, y en muestras de un claro conocimiento de la realidad
del mercado, la misma normativa europea estipula en los casos de viajes
combinados (paquetes) la compensación por los daños que la cancelación de la
reserva pudiera haber causado a la agencia. En tal sentido la norma prevé el
abono por parte del consumidor de los gastos de gestión, los de anulación si
los hubiere y una penalización calculada sobre el total del precio. La
penalización así establecida legalmente no es sino una cláusula penal, que
procede sin más por la cancelación del viaje en los plazos tan próximos a su
inicio, incluso aunque no se hayan producido daños para el organizador. No
tiene lugar, sin embargo cuando la cancelación es debida a "fuerza
mayor". (10)
IV. Conclusiones
La situación planteada nos enfrenta a consecuencias que no pueden dejar de
analizarse. Por un lado las normas en cuestión encuentran su origen en la
protección de los consumidores y usuarios, de modo que es el principio tuitivo
aquel que debe primar a la hora de sacar conclusiones. No obstante, la falta de
previsión de cuestiones atípicas, o que no encuadran en el común para el que
fue previsto la norma, nos obliga a efectuar otras consideraciones.
La aplicación a rajatabla de la interpretación que obligadamente deberá ser
más favorable al consumidor, ante el derecho de revocación de la aceptación de
la oferta de servicios turísticos, implica un desmedro excesivo y desmedido
hacia el proveedor, que no ha sido previsto legalmente por lo específico del
caso.
Las excepciones dispuestas en el art. 1116 resultan a todas luces
insuficientes, sin duda el legislador debió haber exceptuado del derecho de
revocación de la aceptación de la oferta en los contratos a distancia, los de
transporte de pasajeros y servicios turísticos en general, pues es requisito
para la contratación de todos ellos determinación de una fecha concreta.
Ante la oportunidad perdida, resta por ver si la interpretación judicial en
relación a la gratuidad del derecho de revocar, se inclinará por la
preponderancia del principio tuitivo al consumidor y considerará que la misma
alcanza a las penalidades por cancelación de servicios turísticos; o si por el
contrario, incidirá en la balanza una interpretación tendiente a contrarrestar
las nefastas consecuencias de la falta de previsión mencionada, en miras a un
equilibrio justo y real de las contraprestaciones.
(1) Sostiene Sigal citando a De Lorenzo, que a la luz de este derecho, los
contratos celebrados a distancia son tratados en el nuevo Código como contratos
sujetos a condición suspensiva. Ello así en virtud de las siguientes razones:
a) la distribución de riesgos trata al proveedor como un dueño y al consumidor
como un tenedor, lo que permite concluir que no se han producido los efectos
propios del contrato; b) resultaría injusto y contrario a la finalidad tuitiva
del régimen hacer cargar al consumidor los riesgos que implica la técnica de
comercialización adoptada por el proveedor; c) ante la duda sobre si debe
tratarse a dichos contratos como sujetos a condición suspensiva o resolutoria,
debe estarse a la solución más favorable para el consumidor; y d) esa es la solución
adoptada por el art. 1160, CCyCom para las ventas "a satisfacción del
comprador". (SIGAL, Martín en RIVERA, Julio César - MEDINA Graciela
-Directores-; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. III pág. 760;
Ed. La Ley; Buenos Aires -2014.
(2) En
concreto se prevé que el proveedor asume: a) el riesgo de que se produzca la
imposibilidad de restituir la prestación objeto del contrato, salvo que sea
imputable al consumidor (art. 1114); y b) la pérdida de valor de la cosa que
provenga de su uso conforme a lo pactado o de su propia naturaleza por parte
del consumidor (art. 1115). (RIVERA-MEDINA, ob. cit.)
(3) Art.
1111 CCyCom.
(4)
CALDERÓN, Maximiliano Rafael y Márquez José Fernando, "El arrepentimiento
en el derecho del consumo", LL 2009-C, 742.
(5)
CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, "El derecho de arrepentimiento en el
nuevo código y en la ley de defensa del consumidor", RDCO Nro. 272, pág.
591, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires -2015.
(6)
CHAMATROPULOS (ob. Cit.), pág. 608. Sostiene también este autor que la solución
del código, al referirse a "ningún gasto" abarca no sólo los
relacionados con la devolución sino cualquier otro no relacionado estrictamente
con esa hipótesis. Así el reciente cuerpo normativo puntualmente prohíbe también
que el consumidor deba reembolsar alguna suma de dinero derivada de la
disminución del valor de la cosa que sea consecuencia de su uso conforme a lo
pactado o a su propia naturaleza.
(7) En
los hoteles la penalidad más típica es la correspondiente al "no
show", se da cuando el huésped que ha contratado los servicios del hotel
no ingresa al hotel en la fecha prevista. El hotel en ese caso cobra al usuario
el valor de esa noche pues ya le resulta imposible disponer de ella, mientras
que en cambio devuelve al huésped el valor equivalente al resto de las noches
contratadas. No obstante, ello puede variar de acuerdo a las condiciones de las
tarifas pactadas.
(8) Conf.
art. 1116 inc. a) in fine.
(9) art.
93.2 TRLGDCU.
(10)
PANIZA FULANA, Antonia (Directora), Aparicio Vaquero, Juan Pablo/Batuecas
Caletrío, Alfredo; "Paquetes dinámicos: Problemas y soluciones jurídicas
desde una perspectiva internacional"; Ed. Dykinson S.L., Madrid-2014.