Dávila, Velia G. y otro c/Universal Assistance S.A. s/Ordinario

ASISTENCIA AL VIAJERO -

DÁVILA, VELIA GRACIELA Y OTRO C/UNIVERSAL ASSISTANCE S.A. S/ORDINARIO –

Expte. N° 31337/2011

JUZGADO N° 4 - SECRETARÍA No 7

Buenos Aires, 22 de abril de 2015.

I. DÁVILA, VELIA GRACIELA y PUGLIESE, NÉSTOR MARIO promovieron demanda ordinaria contra TRAVEL ACE S.A. y PEDRAZA VIAJES Y TURISMO S.A. en procura del cobro de una indemnización por daños y perjuicios que invocan y estiman en la suma de PESOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DIEZ ($ 66.810), más intereses y costas (fs. 37/45).

Dijeron haber contratado con Pedraza Viajes y Turismo S.A. un viaje para ambos al norte de nuestro país, con salida el día 07.06.09, la que luego se postergó para el día 24.09.09; y que el mismo incluía transporte, hotel, comidas y seguro de asistencia al viajero con Travel Ace S.A..

Luego de precisar los rubros comprendidos en el seguro en cuestión, relataron que el 30.09.09 se encontraban en la ciudad de San Miguel de Tucumán; que salieron de excursión a las 9:00 hs. y que, siendo las 10:30 hs. y en pleno ascenso a un cerro, el Sr. Pugliese comenzó a sentir dolores y se descompuso, por lo que la guía les indicó que una vez que llegaran al hotel llamaría a la emergencia médica.

Refirieron que, una vez en el hotel y realizado el llamado, el actor recién fue asistido a las 16:00 hs.; que le inyectaron un antiinflamatorio y le indicaron que en unas horas mejoraría.

Señalaron que, luego de dos horas y viendo que el Sr. Pugliese seguía en el mismo estado, la Sra. Dávila llamó nuevamente a la emergencia médica y, esta vez, el médico interviniente les informó que se trataba de una hernia atascada y que al día siguiente podría viajar de regreso a la ciudad de Buenos Aires.

Continuaron relatando que, sin embargo, los dolores del actor eran cada vez más intensos, por lo que llamó nuevamente a la ambulancia y fue trasladado al hospital más cercano que, en ese momento, se encontraba con el personal de huelga y colmado de gente esperando para ser atendida.

Precisaron que ante el mal estado en que se hallaba el Sr. Pugliese, decidieron atenderlo pese a la medida de fuerza; y que el médico tratante les dijo que la única solución era una intervención quirúrgica.

Tras apuntar que el estado del nosocomio era “deplorable” y que los empleados realizaban todo tipo de tareas en medio de un gentío que aguardaba en los pasillos y salas de espera, apuntaron que la Sra. Dávila se comunicó telefónicamente con Ace Travel S.A., donde fue atendida por una empleada que le explicó que su obra social era OSPEDYC y que debía informar las clínicas que contaban con esa cobertura, lo que -según afirmó- desconocía por completo en ese momento.

Que más tarde, siendo las 3:00 de la madrugada, la misma empleada le indicó que debía aguardar hasta las 10:00 hs. a fin de saber si había disponibilidad en otra clínica, frente a lo cual la Sra. Dávila le dijo que el estado de su esposo era muy grave y que las condiciones del hospital eran calamitosas; y que, luego, aquélla le solicitó el envío por fax de la historia clínica y orden de traslado del paciente. Y que si bien le reiteró a la empleada que el hospital estaba de paro y que no tenía acceso a un fax, aquélla continuó negándose a brindarle una solución.

Continuó diciendo que en ese momento se presentó un médico que dijo ser el director del nosocomio y le informó que su marido sería trasladado a quirófano a las 9:00 hs. para ser intervenido. Que, finalmente, el Sr. Pugliese fue operado y quedó internado un par de días a la espera de su recuperación, en condiciones paupérrimas y en un pasillo, a la vista de todos. Destacaron que, además, no pudieron colocarle la malla de contención de los tejidos del intestino por falta de insumos, por lo que la situación se tornó aún más insostenible.

Continuaron relatando que el 04.10.09 regresaron a la Ciudad de Buenos Aires en un avión sanitario, pero que en ningún momento se acercó persona alguna de las demandadas, ni tampoco se hicieron cargo de los gastos de pasaje y hotel en que debieron incurrir con motivo del episodio referido.

Manifestaron que a raíz de la deficiente atención recibida, el Sr. Pugliese debe ser intervenido nuevamente para subsanar los inconvenientes derivados de la falta de colocación de la malla de contención y que no pueden afrontar los gastos de dicha operación, a la vez que quedó imposibilitado para manejar el remís, que era su fuente de trabajo.

De seguido, precisaron los rubros indemnizatorios pretendidos, en los siguientes: “incapacidad sobreviniente”, por la suma de $ 25.000; “incapacidad psíquica”, por un total de $ 25.000; “gastos” por la suma de $ 1.810; y “daño moral”, por la suma de $ 15.000.

Fundaron en derecho su pretensión y ofrecieron prueba.

II. PEDRAZA VIAJES Y TURISMO S.A. se presentó a fs. 72/8, contestando la demanda promovida en su contra.

Tras formular una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en la demanda, dijo que los actores jamás efectuaron reclamo alguno a su parte, ni menos aún solicitaron el pago de pasajes de avión u otros gastos; y que la agencia recién tomó conocimiento de la situación que motiva el presente caso con la notificación de la demanda.

Ofreció prueba.

A fs. 84/91 se presentó UNIVERSAL ASSISTANCE S.A., contestando la demanda y negando los extremos basales del pleito.

Luego de aclarar que “Travel Ace S.A.” es sólo una marca de la empresa y solicitar, en tal virtud, que su contraria enderece la demanda contra esta última, dijo que de sus registros no surge reclamo o llamado alguno por la atención del Sr. Pugliese, sino solamente una comunicación de la guía de la agencia de viajes y de manera totalmente diversa a la expresada por los actores.

Negó expresa y reiteradamente haber tenido cualquier intervención en los hechos que motivan el presente caso y que, por el contrario, la parte actora actuó en todo momento por su cuenta y sin requerir asesoramiento alguno de su parte.

Relató que sólo a primera hora del día del traslado y posterior a la supuesta operación del Sr. Pugliese, la guía de Pedraza Viajes S.A. se comunicó con la empresa para informar que un pasajero de su grupo había sido trasladado al hospital y que no tenía más información dado que estaba durmiendo y que el conserje del hotel le contó lo ocurrido. Que, unos cuarenta minutos después, personal de la empresa se contactó con la guía, quien le informó que el actor sería operado de una hernia y que la Sra. Dávila había solicitado que su obra social se hiciera cargo de la atención.

Sostuvo que así, los actores se salieron del sistema y que por su cuenta y a su exclusiva responsabilidad, efectuaron el traslado del hotel al hospital sin requerir asistencia o indicación alguna de su parte, solicitando además la intervención de su obra social.

Asimismo precisó que ninguno de los extremos invocados en la demanda fue acreditado ni se ofreció hacerlo, y que sólo acompañaron un certificado médico emitido a pedido de la actora y dirigido a OSPEDYC solicitando el traslado a exclusivo pedido de los accionantes.

Ofreció prueba.

III. A fs. 110 se abrió a prueba el expediente, y a fs. 119/124 se proveyeron las pruebas ofrecidas por las partes, habiéndose producido las que informa el certificado actuarial de fs. 277.

Habiendo hecho uso sólo la parte actora del derecho de alegar (v. fs. 293/304), en fs. 308 se llamó autos para sentencia.

IV. a) Liminarmente corresponde poner de resalto que los jueces no están obligados a seguir y decidir, paso a paso, todas las alegaciones de las partes (cfr., entre otros, C.S.J.N., 30.04.74, LL. 155-750, n. 385), como tampoco a ponderar una por una, todas las pruebas agregadas al expediente, sino tan sólo los capítulos, cuestiones y probanzas pertinentes para la correcta solución del litigio (doctrina art. 386, párr. segundo; C.S.J.N., 27.02.65, Fallos, 263-549; L, íd. 26.08.66, Fallos 265:252; etc.).

b) Ello sentado, véase que el objeto de la pretensión esgrimida en el “sub lite” consiste en el resarcimiento de los daños y perjuicios que los actores invocaron sufridos como consecuencia del incumplimiento del contrato de asistencia al viajero celebrado con Universal Assistance S.A. a través de la agencia de viajes codemandada.

Las accionadas, de su lado, se opusieron al progreso de la pretensión con base en la inexistencia de reclamo alguno por parte de los actores, y en la falsedad de varios de los hechos expuestos en su libelo inaugural.

c) Cuadra señalar ante todo que el principio del dispositivo ritual (CPr:377) impone a los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y tal imposición no depende de la calidad de actor o demandado sino de la situación en que se coloquen dentro del proceso; por lo tanto, al actor corresponderá acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que al contrario los extintivos, impeditivos o modificatorios que oponga a ellos. De tal manera que el “onus probandi” incumbe a quien afirma y no a quien niega si las suyas son negaciones sustanciales y absolutas con la consiguiente autorresponsabilidad de las partes por su inactividad (cfr. CNCom. Sala A, “Filan S.A.I.C. c/Musante, Esteban”, del 06.10.89; íd. Sala B, “Larocca, Salvador c/Pesquera Salvador s/sumario”, del 16.09.92; Sala E, “Banco Roca Cooperativo Limitado c/Cooperativa de Tabacaleros Tucumán Ltda.”, del 29.09.95; Sala C, “Guillermo V. Cassano S.A. s/concurso preventivo s/inc. de revisión por Millenium S.A.”, del 12.06.06; Sala D, “Markic, Alfredo c/Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”, del 02.05.07; entre muchos otros).

Ello así, los reclamantes debieron acreditar los hechos constitutivos de su derecho, mientras que las demandadas debieron hacer lo propio con los obstativos, modificatorios o extintivos de aquél, que invocaran en su beneficio.

Cabe adelantar desde ya que la carga probatoria de la parte actora restó desatendida en definitiva, con las consecuencias que ello implica.

Sucede que aquélla no ofreció ni menos aún produjo prueba alguna tendiente a demostrar los supuestos llamados a las demandadas y la supuesta falta de respuesta de aquéllas, ni menos aún la invocada operación del Sr. Pugliese, las condiciones deficientes y la falta de colocación de la malla de contención que habría motivado los perjuicios en cuya virtud promueven este pleito -todo lo cual, además, fue negado por las encartadas oportunamente-.

Asimismo, adviértese que también negaron expresamente la autenticidad de toda la documentación anejada por los reclamantes (v. fs. 76 y 84), por lo que cupo éstos demostrar su autenticidad. Sin embargo, dicha carga se aprecia por demás desatendida por cuanto no produjeron prueba alguna a tal fin.

Por el contrario, véase que desistieron de las pruebas pericial caligráfica e informativa dirigida al hotel La Vasca (v. fs. 273 y 275, respectivamente); y que la prueba pericial técnica fue desestimada por el Tribunal por inconducente (v. fs. 119/24).

No se ignora lo que se desprende de las declaraciones testimoniales rendidas en autos.

Sin embargo, que dicha prueba es inidónea e insuficiente a fin de demostrar los hechos fundantes del reclamo, en tanto no resulta prueba concluyente de los mismos ni menos aún de la relación de causalidad entre el evento dañoso y la supuesta responsabilidad de las demandadas; máxime cuando se omitió acreditar la autenticidad de los documentos acompañados, y que -reitérese- fueron desconocidos por las demandadas en su totalidad.

Lo expuesto en los párrafos precedentes lleva pues a concluir que la actora no ha producido prueba alguna tendiente a acreditar los hechos fundantes de su pretensión. Es más, ni siquiera acompañó la historia clínica del Sr. Pugliese, ni ofreció prueba a ese efecto, siendo ésta la prueba más idónea para demostrar tanto la intervención quirúrgica a la que habría sido sometido aquél, como las consecuencias desfavorables que habrían derivado de la deficiente atención y falta de insumos.
Por el contrario, fueron las accionadas las que ofrecieron y produjeron prueba informativa a OSPEDYC, quien remitió copia de la historia clínica del afiliado y de la cual no surge prestación alguna a aquél ni en octubre de 2009 -época en que habrían acaecido los hechos que motivan esta Litis- ni con posterioridad (v. fs. 141/8), lo que echaría por tierra los supuestos problemas de salud que tuvo el coactor como consecuencia de la operación.

Tampoco se soslaya el resultado de la prueba pericial psicológica respecto de los trastornos que habrían generado en ambos actores los hechos fundantes del caso presente, mas lo cierto es que, no encontrándose acreditado el incumplimiento atribuido a las demandadas, dicha prueba carece de toda virtualidad.

Es que la misma tiene como finalidad la acreditación del perjuicio sufrido, pero no así la relación de causalidad entre aquél y el supuesto incumplimiento que se endilga a las encartadas, lo que conduce pues a prescindir de la probanza en cuestión.

En definitiva, no se logró determinar que medió relación de causalidad entre la intervención quirúrgica deficiente y el incumplimiento de la asistencia al viajero atribuido a las demandadas, lo que impone excluir la responsabilidad de las demandadas.

La prueba de la necesaria relación de causalidad entre el hecho y el daño alegado, es presupuesto indispensable para comprometer la responsabilidad por el incumplimiento (cfr. CNCom. Sala C, “Fernández, Vicente c/Tavella y Cía. S.A.C.I.F.”, del 17.02.83; en igual sentido: Sala E, “Etchelecu, Francisco c/Carl Zeiss Argentina S.A. s/ordinario”, del 17.08.06; íd. Sala B, “Autocam S.A. c/Autolatina Argentina S.A. s/ordinario”, del 07.12.07) -el subrayado pertenece al suscripto-.

Los presupuestos de responsabilidad del deudor están configurados por el incumplimiento, su imputabilidad por culpa o dolo, por el daño y la relación de causalidad entre incumplimiento y daño, bastando que alguno de estos requisitos fracase para que quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (cfr. CNCom. Sala A, “Giñazú, José c/Asorte S.A.”, del 26.06.87) -el destacado no es original-.

Por lo demás, se ha dicho que existe una carga procesal de colaborar con la producción de la prueba, carga que no apunta a suministrar en realidad prueba en beneficio de la parte contraria o en perjuicio de uno mismo, sino, más bien, en miras a una más eficaz realización del derecho (cfr. Kielmanovich, J. L.; “Teoría de la Prueba y Medios Probatorios”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 87).

De ello se sigue que explícita o implícitamente las partes están llamadas a colaborar para la más justa resolución de los conflictos que ellas mismas han propuesto con igual extensión o propósito, sin que quepa, empero, la imposición de una sanción o el empleo de la coacción en tal contexto, pero sin que ello excluya, por cierto, la asignación de efectos probatorios a una conducta obstruccionista, omisiva o desleal, no tanto para favorecer, como se ha dicho, sino en consideración a la finalidad antedicha (cfr. Kielmanovich, ob. cit.).

En el mismo sentido se ha expedido la jurisprudencia al sostener que la carga de la prueba recae sobre quien tiene el interés de afirmar, esto es, quien propone la pretensión tiene la carga de probar los hechos constitutivos, mientras que las condiciones impeditivas o modificativas estarán a cargo de quien los invoca en su beneficio; mas, tal principio se atempera en los casos que el sujeto contrario al que tenía la carga pudiera contar con los elementos, o se tratara del comerciante que no puede atrincherarse como una mera negativa; pues según la conocida y aceptada teoría de las cargas dinámicas, la prueba debe producirla quien se encuentra en mejores condiciones para cumplir ese objetivo, prescindiendo de su condición de actora o demandada y según las circunstancias del caso (cfr. CNCom. Sala D; “Siep y P. S.A. c/Benito Roggio e Hijos S.A. y Sintelar S.A. -U.T.E.- s/ordinario”, del 15.02.05).

Quien comparece ante los tribunales y esgrime una pretensión o alega una defensa, tiene la obligación de colaborar en la búsqueda de la verdad; en rigor, cada parte invoca su verdad y, en tal inteligencia, debe aportar los medios para que el juez pueda conocer lo que realmente sucedió y así aplicar el derecho sobre una base fáctica veraz; en esta nueva cultura del proceso judicial se enmarca la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que coloca el “onus probandi” a cargo de la parte que se encuentra en mejores condiciones fácticas para acreditar un hecho controvertido; pues “el principio de las cargas probatorias dinámicas implica que el proceso no se desarrolla a la manera de una lucha, sino que, en razón de la colaboración de las partes con el tribunal, cabe requerir la prueba de ciertos hechos a ambas partes y, en especial, a la que está en mejores condiciones de probarlos” (cfr. Leguisamón, E., “La necesaria madurez de las cargas probatorias dinámicas”, Colegio Público de Abogados, Temas de derecho procesal, Revista de Doctrina N° 2, pág. 83); según puede concluirse, estos conceptos se apoyan claramente en la necesaria buena fe que deben guardar quienes se presentan ante los tribunales de justicia requiriendo la solución de un conflicto (cfr. CNCom. Sala D, “Giraldes, Adriana Noemí c/Consorcio Copropietarios del Dock 14 y otros s/ordinario”, del 14.04.09).

En otras palabras, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, E., “Fundamentos del Derecho Procesal”, Buenos Aires, 1973, pág. 224; CNCom. Sala B, “Mazzoni, Guillermo J. c/Yacuzzi Gesulfo Evaristo y otros S.H. y otros s/ordinario”, del 17.11.91 y citas allí efectuadas).

Las consideraciones vertidas precedentemente y la orfandad probatoria en que incurrieron los reclamantes sellan la suerte adversa de la pretensión.

d) Las costas del proceso serán impuestas a los actores en virtud del criterio objetivo de la derrota (CPr:68).

V. Por todo lo expuesto, FALLO:

a) Rechazar íntegramente la pretensión material instaurada por VELIA GRACIELA DÁVILA y NÉSTOR MARIO PUGLIESE contra UNIVERSAL ASSISTANCE S.A. y PEDRAZA VIAJES Y TURISMO S.A. a quienes absuelvo.

b) Imponer las costas a la parte actora.

c) Diferir la consideración de los honorarios, hasta que exista liquidación firme de las sumas objeto de condena y se hallen agotadas las etapas a que se refiere el art. 38 de la ley 21.839 (modificado por la ley 24.432).

d) Notifíquese por Secretaría con copia de la presente. e) Regístrese y oportunamente archívese.

Héctor Hugo Vitale Juez