SOCIEDAD ITALIANA DE BENEFICENCIA EN BUENOS AIRES C/GCBA S/APELACION
ASISTENCIA AL VIAJERO - Responsabilidad de la empresa de asistencia al viajero por no informar el requerimiento de un garante en la atención hospitalaria en EEUU - sanción formal
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sala II
Causa Nro. 2224-0
En la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de agosto de dos mil once,
reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “Sociedad Italiana de
Beneficencia en Buenos Aires c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ otras
causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte. RDC 2224/0,
el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho
la resolución apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía
realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Esteban
Centanaro y Nélida Mabel Daniele. A la cuestión planteada el Dr. Esteban
Centanaro dijo: RESULTA: 1. Las presentes actuaciones se inician a partir de la
denuncia que realizó Antonio Roque Oddo ante la Dirección de Defensa y
Protección al Consumidor contra la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos
Aires (Hospital Italiano) y Europ Assistance Argentina SA, en la cual sostuvo
que esta última incumplió con respecto al reintegro de los gastos médicos en
los que incurriera durante su viaje a los Estados Unidos. Manifestó que uno de
los beneficios con que contaba como socio del Hospital era la asistencia al
viajero que brinda éste por intermedio de la citada empresa. En dicho contexto,
tras enfermarse mientras se encontraba en la ciudad de Detroit, el 8/09/2004 se
comunicó con Buenos Aires y le fue informado que el operador de Europ
Assistance en Estados Unidos lo contactaría. Durante la mañana siguiente, se le
instruyó para que se presentara en el St. John-Macomb Hospital y que al día
siguiente enviara por fax copia del pasaje y resumen del diagnóstico. Sin
embargo, al presentarse en el hospital indicado le comunicaron que no tenían
ningún conocimiento de la cobertura y que para recibir atención debía hacerse
responsable de los gastos, cuya factura remitirían a una amiga residente en
dicha ciudad. Una vez de regreso en el país, presentó las facturas
correspondientes ante Europ Assistance. Posteriormente, continúa diciendo,
alrededor de un mes después, su amiga residente en Estados Unidos le envía al
Sr. Oddo las facturas con los importes a abonar al hospital, los que no habrían
sido pagados a pesar de que al cliente la empresa le informara que el tema
estaba solucionado. Ante ello, envió sendas cartas documento a las empresas
involucradas con fecha 26/10/2004. Recibió como respuesta la indicación del
lugar donde podría pasar a retirar el reintegro de los medicamentos, a lo que
se negó por juzgarlo una solución parcial del problema. Asimismo, señaló que, a
raíz de ser informado en cuanto a que a partir del 1/11/2004 la cobertura de
asistencia al viajero excluiría a países no limítrofes, hizo llegar una nueva
carta documento al Hospital Italiano reiterando su disconformidad en similares
términos a los que empleara en una nota anterior. Adjuntó como prueba copias de
las cartas documento cursadas al Hospital Italiano y a Europ Assistance y demás
documentación vinculada con el caso (v. fs. 5/24). 2. Abierta la instancia
conciliatoria se llevó a cabo la audiencia de la que da cuenta el acta obrante
a fs. 27. Tras presentar la Sociedad Italiana de Beneficencia copias del
reglamento de servicios del plan de salud y del contrato de afiliación de
denunciante (v. fs. 38/59), conforme fuera solicitado por la Dirección Jurídica
de Protección al Consumidor, esta última dependencia le imputó la presunta
infracción a los artículos 4º y 19 de la ley 24.240 (v. fs. 60). Ello así, por
cuanto, en el primer caso, “no habría dado información veraz de cómo manejarse
en caso de enfermedad encontrándose en el exterior como así tampoco sobre la
modalidad de reintegro de dinero abonado por medicamentos, gastos y honorarios
médicos en el exterior.”. Mientras que, en el segundo, “no habría respetado los
términos, condiciones, modalidades conforme a las cuales había sido ofrecido y
convenido el servicio de prestación médica, toda vez que, no le habrían
reintegrado al denunciante el dinero abonado por medicamentos, gastos y
honorarios médicos por la consulta realizada en Detroit (EE.UU) en el St. John
Macomb Emergency Department el día 7/09/04”. 3. A fs. 62/3 vta. se halla
glosado el descargo presentado por la denunciada en legal tiempo y forma,
mediante el cual acompaña la documentación que luce a fs. 64/6 y ofreció el
informe cuya contestación obra a fs. 71/71 vta. 4. Finalmente, a fs. 83/6, se
dictó la Disposición 1096-DGDyPC-2007, mediante la cual se dispuso imponer una
multa de cinco mil pesos ($5.000) a la Sociedad Italiana de Beneficencia en
Buenos Aires por infracción al art. 19 de la ley 24.240 (art. 1º), sobreseerla
en lo atinente a la imputación referida al art. 4º (art. 2º), ordenándose
asimismo a la infractora publicar la mentada disposición en el diario Clarín y
acreditar dicha circunstancia en el expediente dentro del plazo de diez días
hábiles (art. 4º). Para así decidir, en primer lugar, aclaró que “los
argumentos esgrimidos por la sumariada carecen de entidad suficiente para
lograr su exculpación, por cuanto en primer lugar sus dichos constituyen
simples manifestaciones unilaterales, sin respaldo probatorio de ninguna
especie, y omitiendo activar las pruebas documentales y que le hubieran
permitido acreditar los hechos invocados en su descargo...” (v. fs. 84). En el
mismo sentido, observó que “... el informe de fs. 71 no se condice con la
admisión de la verdad histórica objetiva –correspondencia con la realidad– como
principio fundante de la solución del presente caso...; pues son simples
manifestaciones unilaterales sin acreditación probatoria de ninguna índole.”
(v. fs. 84 vta.). En virtud de ello, concluyó que “la denunciada no respetó los
términos, condiciones, modalidades conforme a las cuales fue ofrecido y
convenido el servicio de prestación médica de servicio de asistencia al viajero
–fs. 42– en cuanto no le reintegró al denunciante el dinero abonado por
medicamentos, gastos y honorarios médicos por la consulta realizada...” (v. fs.
84). 5. A fs. 89/93 la sancionada interpuso y fundó recurso judicial directo
contra la disposición reseñada, el cual fue concedido a fs. 94. Los agravios
pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) que la Sociedad Italiana de
Beneficencia no había violado el art. 19 de la ley 24.240; b) Asimismo,
cuestionó el monto de la multa impuesta por considerarlo desproporcionado e
irrazonable. 6. A fs. 142/9 vta. y 159/181 vta. respectivamente, obran la
contestación del oficio a Europ Assistence SA y el dictamen pericial emitido
por el contador Luciano Oscar Tagliavacche que fueran ofrecidos como prueba por
la actora (v. fs. 105). 7. Finalmente, mediante la providencia que antecede, se
ordenó el pase de los presentes al acuerdo. CONSIDERANDO: 8. Ahora bien, como
previo a entrar en el análisis de aquello que fuera materia de recurso, cabe
recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todos los
argumentos esgrimidos por las partes, ni a hacer referencia a la totalidad de
las pruebas producidas, bastando que valoren las que sean “conducentes” para la
correcta composición del litigio (conf. art. 310 del CCAyT y doctrina de
Fallos: 272:225; 274:486; 276:132 y 287:230, entre otros). 9. Trabada así la
controversia, liminarmente, estimo necesario analizar el régimen legal
aplicable a la presente cuestión. La ley 24.240 tiene por objeto la defensa de
los consumidores o usuarios, es decir, de las personas físicas o jurídicas que
contraten a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su
grupo familiar o social, entre otros supuestos, la adquisición o locación de
cosas muebles, la prestación de servicios y la adquisición de inmuebles nuevos
destinados a vivienda (conf. art. 1º ley 24.240). A su vez, la Constitución
nacional prevé que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a
la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados,
al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores
y de usuarios. (art. 42 CN, 1º y 2º párrafo). Y, por su parte, la Constitución
local dispone en el capítulo decimoquinto dedicado a los consumidores y
usuarios que “La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de
bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los
mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la
seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato
equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente,
adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que
distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como
inadecuadas”. (art. 46 CCABA, 1º y 2º párrafo). Finalmente, en otro orden, cabe
aclarar que, si bien la ley 24.240 fue reformada por la ley 26.361 (B.O.
7/4/2008), las modificaciones por ella introducidas no se aplicarán al presente
caso, en tanto no se encontraba vigente al momento en que se produjeron los
hechos por los cuales fue sancionada la parte actora. 10. Asimismo, es oportuno
recordar las pautas interpretativas que rigen la prestación del servicio de
medicina prepaga. Estos contratos son caracterizados como de consumo, por lo
que quedan comprendidos dentro del marco regulatorio de la ley 24.240. Con
respecto, a los contratos de medicina prepaga, como el de autos, he tenido
oportunidad de expedirme en esta Sala in re “Asociación Civil Hospital Alemán
c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, expte.
RDC 132/0, del 3/03/2004, manifestando que éstos son aquellos en los que una
empresa especializada se obliga a prestar el servicio de asistencia médica a
una persona o grupo de ellas recibiendo, como contraprestación, el pago de una
suma de dinero que generalmente es periódico. Estos contratos, que suelen ser
celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas, no están contemplados dentro
de ninguna de las figuras previstas por los códigos de fondo o leyes
especiales, siendo en consecuencia innominados y atípicos. La característica
principal de estos negocios jurídicos es que, a través del ahorro consistente
en pagos anticipados verificados en el transcurso del tiempo, los pacientes se
protegen de riesgos futuros en su vida o salud. Es decir, el beneficiario se
asegura de que si necesita los servicios prometidos, podrá tomarlos, aunque no
tenga certeza de cuándo ni en qué cantidad; puede ocurrir inclusive que nunca
los requiera, en cuyo caso el gasto realizado se traducirá únicamente en la
tranquilidad que le dio la cobertura durante todo ese tiempo. En esta línea
argumental, se puede concluir que el contrato de marras se caracteriza por ser
uno de adhesión, de consumo y de larga duración. “[Q]uien dispone es un
empresario, quien concentra para sí el poder de negociación. El prestador
agrega al servicio un valor que es la competencia específica en su área de
conocimiento razón por la cual –en doctrina– se lo considera como un experto en
relación a su contraparte, ‘profano’ en la materia” (CNACAF, Sala II, “Medicus
SA c/ Secretaría de Comercio e Inversiones – Res. DNCI 39/96”, del 8/10/1996).
En sentido concordante, la doctrina ha dicho que los contratos que vinculan a
una medicina prepaga con sus clientes son contratos de adhesión con cláusulas
predispuestas, por lo que el poder de negociación de las partes es diferente,
pudiendo presentar desequilibrios en la relación contractual que ocasionen
perjuicios a la parte más débil (adherente) (conf. Vázquez Ferreira, Roberto
A., Medicina prepaga, Contratos de adhesión y tutela del consumidor, JA,
22/07/1998). 11. Establecidas tales pautas generales, la materia en debate ha
quedado circunscripta a dilucidar si la sumariada ha dado cumplimiento al deber
contenido en el art. 19 de la ley 24.240. La ley de Defensa del Consumidor
dispone que “[q]uienes presten servicios de cualquier naturaleza están
obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y
demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o
convenidos”. Dicha norma encuentra fundamento en los arts. 42 y 46 de la
Constitución nacional y local respectivamente, transcriptos más arriba.
Sostiene la recurrente que cumplió cabalmente con las condiciones, modalidades,
plazos y términos conforme fueran convenidos con el Sr. Oddo. A los efectos de
constatar las afirmaciones precedentes, debe recurrirse a las cláusulas que
vinculan al consumidor con la empresa sumariada. Según consta en la solicitud
de inscripción cuya copia luce a fs. 38/38 vta., el cliente declaró conocer y
aceptar las condiciones del plan al cual solicitó asociarse y tras recibir el
reglamento correspondiente firmó su conformidad con éste. Sin perjuicio de
señalar que el reglamento acompañado por la actora a fs. 39/59 carece de la
rúbrica del contratante de la cobertura en el espacio previsto a tal efecto (v.
fs. 59), puede apreciarse en él –en cuanto al servicio de asistencia al
viajero– la indicación de que antes de utilizar cualquier servicio el cliente
debe llamar a los teléfonos indicados. Ello junto con una remisión al
“reglamento especial para este servicio” para el caso en que se necesitara
mayor información (confr. fs. 42). Si bien el aludido reglamento no ha sido
acompañado, en cuanto a lo atinente a la asistencia en viaje, según surge de la
documentación acompañada por el propio consumidor a fs. 24 “[p]roducida una
enfermedad o lesión que le imposibilite la continuación normal del viaje, el
beneficiario podrá utilizar, sin cargo, los servicios de los profesionales y/o
establecimientos médicos que en el caso le sean indicados y/o proporcionados
por la Central Operativa de Europ Assistance.” (el destacado me pertenece). En
el marco reseñado, a fs. 92 la propia recurrente reconoce que “[e]n Estados
Unidos, los Hospitales solicitan además del seguro, un garante, que puede ser
el propio paciente o preferentemente un ciudadano americano...”. En primer
lugar, cabe presumir que el usuario recurrió a su amiga residente en dicho país
al no resultar suficiente para ser atendido el ofrecerse él mismo como garante.
Lo que resulta corroborado por las afirmaciones vertidas por el denunciante en
la nota de fs. 12 en cuanto a que el hospital no aceptó enviar factura a cobrar
fuera de los Estados Unidos. Por otra parte, es dable señalar que de la
transcripción anterior se desprende que la práctica de requerir una garantía
adicional sería generalizada en los Estados Unidos y que de las constancias de
autos no surge que ello fuera informado al cliente. Sin embargo, toda vez que
ha quedado firme el sobreseimiento de la infracción que le fuera imputada por
violar el art. 4 de la ley 24.240, nada cabe decir al respecto. A todo ello no
obsta el hecho de que está garantía operase en forma subsidiaria para el caso
en el que el seguro contratado no cumpliera con su obligación de pago. Pues, en
los hechos se introduce una modalidad no prevista con anterioridad que
desvirtúa las previsiones en cuanto a la asistencia médica “sin cargo”. En este
sentido, a los efectos de interpretar el contenido de la estipulación transcripta
cabe recurrir, en primer término, a la pauta sentada por el art. 217 del Cód.
de Comercio, por cuanto “en la medida en que las partes han optado por
manifestarse por escrito en un instrumento, en principio, cabe estar a la
literalidad de los términos utilizados, confiriendo a las palabras empleadas el
significado que les da el lenguaje común” (confr. Centanaro, Esteban,
Contratos. Parte General, Educa, Buenos Aires, 2008, p. 579). Teniendo, además,
presente que, dentro del contexto de las normas de la ley 24.240, la
interpretación del contrato debe realizarse en el sentido más favorable al
consumidor. En la doctrina se ha definido al cargo como “una obligación
accesoria y excepcional con la que se grava al adquirente de un derecho”
(Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y López Cabana, Roberto M., Derecho de
obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2ª edición, 1998). Así las cosas,
de la literalidad de los términos empleados se desprende que la recurrente
asumió la obligación incondicionada de brindar los servicios de los
profesionales o establecimientos médicos que fueran indicados por la central
operativa de Europ Assistance. Lo mencionado no incluye que el cliente o
terceros que éste deba procurar conseguir otorguen garantías adicionales para
obtener la prestación del servicio contratado. Ello es así aún en un caso como
el de autos –en el que las constancias obrantes a fs. 142 y 172 se desprende
que Europ Assistance habría cancelado el pago de las prestaciones brindadas por
el Hospital St. John-Macomb de Detroit– la necesidad de prestar una garantía no
informada con anterioridad implica una modificación en la modalidad de
prestación del servicio en los términos del art. 19 de la ley 24.240. Por otra
parte, la propia recurrente reconoce que medió una demora –a la que califica
como “razonable”– en el pago de las prestaciones brindadas al Sr. Oddo (v. fs.
63) y, conforme las probanzas de autos y al contrario de lo que afirma en su
descargo, no es cierto que el desembolso ya se hubiera efectivizado a la fecha de
la denuncia (v.gr. 4/11/2004) puesto que la fecha del cheque de pago al
hospital de Detroit es el 24/11/2004. Asimismo, tal y como me expresé como
integrante de la Sala I en la causa “Banco Bansud SA c/ GCBA s/ otras causas
con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, expte. RDC 278, sentencia
del 18/06/2004, al referirme a las infracciones como las establecidas en la ley
24.240, destaqué que ellas se configuran por la simple realización de la acción
calificada de ilícita, sin que sea necesario que ella se encuentre vinculada a
un resultado separado o separable. En la descripción genérica de estos hechos
no se incluye la producción de un resultado exterior, posterior o concomitante
de su ejecución (infracciones de pura actividad). De tal manera, basta que la
empresa no cumpla con el deber legal que le impone el art. 19 de la ley 24.240
para que se configure la infracción, más allá de cuales sean los resultados
concretos que pudieran haberse seguido de dicho incumplimiento. Por último, en
cuanto al incumplimiento de la obligación, Wajntraub sostiene que la
“obligación principal asumida por el proveedor puede, en cambio, ser incumplida
tanto parcialmente cuanto en forma absoluta. Pero mientra esta última
alternativa no presenta, en el ámbito del derecho del consumo, mayores
diferencias con la legislación común, no ocurre lo mismo en el caso de
incumplimiento relativo. En este ámbito, y más precisamente en lo que hace a
una de sus especies, esto es, el cumplimiento defectuoso del plan prestacional
que constituye el objeto de la obligación, operan al menos tres institutos con
características peculiares. Así: [C]uando el proveedor se haya obligado a
prestar algún servicio y lo cumpla defectuosamente, regirá el sistema delineado
por el art. 23 de la ley 24.240, según el cual el prestador del servicio está
obligado a corregir todas las deficiencias o defectos que se evidenciaren
dentro de los treinta días de concluido el trabajo, sin costo alguno para el
consumidor…” (conf. Wajntraub, Javier H.; Protección Jurídica del Consumidor,
LexisNexis Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 231). En consecuencia, concluyo que
la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires ha infringido la
obligación establecida en el art. 19 de la ley 24.240. 12. Establecida la
existencia de una infracción al artículo mencionado, corresponde ahora abordar
el examen de la multa impuesta. En síntesis, la recurrente sostiene que la
sanción resulta “excesivamente desproporcionada en violación al principio de
razonabilidad que debe estar presente en todo acto administrativo.” (v. fs.
92). En relación con los parámetros que se encuentran en la Ley de Defensa del
Consumidor relativos a la graduación de sanciones, cabe recordar que el art. 47
establece, en cuanto aquí interesa, que “[v]erificada la existencia de la
infracción, quienes la hayan cometido se harán pasibles de las siguientes
sanciones: ... b) multa de quinientos pesos ($500) a quinientos mil pesos
($500.000) hasta alcanzar el triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido
por la infracción”. A su vez, el art. 49 de la misma ley prescribe que “[e]n la
aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 se tendrá en
cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario,
la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el
grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos, o de los perjuicios
sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las
demás circunstancias relevantes del hecho” (art. 49, primer párrafo). Cabe
destacar que si bien la actora manifestó en su expresión de agravios que su
mandante “no tiene sanciones anteriores por este hecho, siendo improcedente que
se la considere a los efectos de la sanción como ‘reincidente’ en los términos de
la ley tan solo por tener condenas por otros motivos.” (v. fs. 92 vta./93), lo
cierto es que no ha realizado ninguna actividad tendiente a acreditar sus
dichos en este aspecto. En otras palabras, en la disposición cuestionada se
menciona como antecedente para tener por configurada la reincidencia al
expediente 11.064/2002 y la sancionada no ha demostrado que en dichas
actuaciones se tratara de un supuesto diferente a multas impuestas por
infracción al artículo 19 de la ley 24.240. Adicionalmente, debo señalar que el
acto recurrido ponderó, a los efectos de graduar la multa, no sólo el carácter
de reincidente de la denunciada sino también “las características del servicio,
la posición en el mercado del infractor y los inconvenientes y perjuicios
causados ... que en definitiva fueron consecuencia de la conducta infractora y
el riesgo de generalización de este tipo de infracciones.” (v. fs. 85). En
consecuencia, no se aprecia que la graduación de la multa se encuentre
infundada. Por último, además, debo señalar que el monto de la multa impugnada
($5.000) se encuentra mucho más próximo al mínimo previsto en la ley ($500),
que al máximo ($500.000) y, por tanto, no resulta desproporcionado ni
irrazonable. Por todo lo expuesto, estimo que el agravio de la actora respecto
a esta cuestión debe ser rechazado. 13. Por lo tanto, se propone al acuerdo
que, en caso de ser compartido este voto, se rechace el recurso judicial
interpuesto por la Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires y,
consecuentemente, se confirme la disposición 1096-DGDyPC-2007 en tanto le
impone la sanción de multa por infracción al artículo 19 de la ley 24.240.
Propongo, asimismo, que las costas se impongan a la parte actora, en virtud del
principio objetivo de la derrota (art. 62 del CCAyT). En mérito a ello,
corresponde regular los honorarios de la representación letrada de la parte
demandada, teniendo en cuenta las etapas cumplidas, la calidad y eficacia de la
labor desarrollada, en la suma de quinientos pesos ($500) (confr. arts. 6º, 7º,
8º, 9º, 10, 13 y ccs. de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432).
Asimismo, deben establecerse los honorarios del perito contador Luciano Oscar
Tagliavacche en la suma de ciento cincuenta pesos ($150), teniendo en
consideración para ello, el monto del proceso, la labor desarrollada, su
eficacia y extensión (decreto-ley 16.638/57 y art. 386 del CCAyT). A la
cuestión planteada la Dra. Nélida Mabel Daniele dijo: Adhiero en lo sustancial
al voto de mi colega preopinante, Dr. Esteban Centanaro, motivo por el cual
propicio el rechazo de la demanda impetrada. A tenor de ello estimo apropiado
mencionar que el monto de la multa impuesta a la Sociedad Italiana de
Beneficencia en Buenos Aires por la cantidad de $ 5.000, no resulta en modo
alguna arbitraria e irrazonable a la luz de la infracción cometida y según los
topes legales establecidos para su cuantificación, en tanto se encuentra dentro
del rango del mínimo de pesos $500 y el máximo de $500.000 establecido por el
art. 47 de la ley 24.240 -texto anterior a la modificación de la ley 26.361.
Asimismo, debo mencionar que al fijar la Administración su criterio de
graduación, consideró las características del servicio, la posición en el
mercado del infractor, los inconvenientes y perjuicios causados al denunciante,
que fueron consecuencia de la conducta infractora y el riesgo de generalización
de este tipo de infracciones. Más aun, en la especie es necesario recordar que
el monto del beneficio obtenido por el infractor, planteado por la actora como
defensa, opera sólo como uno de los elementos que ha de tomar la Administración
para valorar la multa, pero no es el único. A contrario sensu, el hecho aún de
que no haya existido beneficio de la entidad sancionada, no opera como un
atenuante automático, sino que ha de valorarse junto con los restantes
parámetros relativos a la aplicación y graduación de las sanciones. Al
respecto, cabe recordar que el art. 16 de la ley 757 establece que: "[e]n
la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 15 se tendrá
en cuenta: El perjuicio resultante de la infracción para el consumidor. La
posición en el mercado del infractor. La cuantía del beneficio obtenido. El
grado de intencionalidad. La gravedad de los riesgos, o de los perjuicios
sociales derivados de la infracción y su generalización. La reincidencia y las
demás circunstancias relevantes del hecho". En virtud de las
consideraciones precedentes, considero que la multa aplicada debe ser
confirmada. Así dejo expresado mi voto. En mérito al resultado de la votación que
antecede, el Tribunal RESUELVE: 1) Rechazar el recurso intentado y, en
consecuencia, confirmar la disposición 1096-DGDyPC-2007; 2) Imponer las costas
a la actora vencida (confr. art. 62 del CCAyT); 3) Regular los honorarios de la
representación letrada del GCBA y del perito contador interviniente de acuerdo
a las pautas establecidas en el considerando 13.
