ASSURANCE MEDICALE S.A. c/GCBA s/Apelación
ASISTENCIA AL VIAJERO - INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES - VIOLACIÓN ART. 19 LDC - MULTA -
CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA
CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, SALA II
“ASSURANCE MEDICALE SA CONTRA
GCBA SOBRE OTRAS CAUSAS CON TRAMITE DIRECTO ANTE LA CAMARA DE APEL.”
EXPTE: RDC 2041/0 En la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de mayo
de dos mil once, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la
Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dres. Mabel Daniele y Esteban Centanaro, para
conocer en los autos enunciados en el epígrafe y habiéndose practicado el
sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Dra. Mabel
Daniele y Dr. Esteban Centanaro, resolviendo plantear y votar la siguiente
cuestión: ¿es justa la decisión apelada? La Dra. Nélida Mabel Daniele dijo:
ANTECEDENTES: 1. Las presentes actuaciones se iniciaron con la denuncia de la
Sra. María Saldutti contra la empresa Assurance Medicale SA (en adelante
Assurance) por abandono de persona, ya que a pesar de que el servicio médico
contratado podía ser utilizado en cualquier parte del mundo, conforme se
desprendía del manual del viajero, ello no fue así (v. fs. 2). Expresó que
adquirió la tarjeta de asistencia al viajero “Master Asist”, telefónicamente, a
través de su tarjeta Mastercard en el mes de junio de 2003. Relató que sus
padres viajaron el 02/07/2003 a la ciudad de Messina en Italia, y que el 06/07
su padre se descompuso y tuvo que ser atendido en forma particular ya que
“Master Asist” le informó telefónicamente que no tenían médicos en esa
localidad (v. fs. 2). Narró que su padre tuvo que ser internado en el Hospital
Piemonte de Messina –el 09/06/2003- con una isquemia cerebral y diabetes
milito. El 16/07/2003 fue dado de alta, pero el 22/07/2003 debió ser internado
nuevamente hasta el 04/08/2003. Afirmó que la única asistencia de la empresa
fue vía telefónica, ya que jamás enviaron un médico. Prosiguió su relato,
manifestando que su hermana, que vivía en Reggio Emilia, decidió viajar a
Sicilia para trasladar a su padre hasta allá, y en avión, ya que no podía –por
su estado de salud- soportar un viaje en omnibus de 12 horas. Una vez llegado a
Reggio Emilia, fue atendido en forma particular en varias oportunidades, hasta
que una fuerte recaída hizo que lo tuvieran que volver a internar en el
Hospital C. Magatti de Scandiano el 20/08/200, lo que motivó su viaje desde
Buenos Aires el 03/09/2003. Manifestó que en el mencionado hospital le
detectaron cáncer de uréter, por lo que a mediados de septiembre fue trasladado
a otra clínica “Madonna del Ulivetto”, en Albinea, de la que se hizo cargo Pami
por medio del Convenio Internacional. Comentó que lograron regresar a Buenos
Aires, cambiando los pasajes de clase económica a primera, abonando una
diferencia de U$S1400 -ya que traerlo en camilla tenía un costo de 7.000 euros,
y que el traslado desde Reggio Emilia al aeropuerto de Milán fue realizado en
ambulancia, por un costo de 300 euros. Por último, expresó que su padre al
llegar había sido internado de urgencia en el Zonal de Ezeiza, luego trasladado
a otra clínica, y que lamentablemente el 22/10/2003 falleció. 2. De las
audiencias conciliatorias que dan cuenta las actas de fs. 16, 17 y 18
–realizadas en el marco de lo previsto por el artículo 45 de la ley 24.240–,
surge que las partes no arribaron a una amigable composición. 3. A fs. 24, la
Dirección Jurídica de Protección al Consumidor imputó a la empresa Assurance
Medicale SA la presunta infracción al artículo 19 de la ley 24.240, ya que: “…
no habría prestado el servicio conforme lo establecido en la cláusula 7, inc
a), c) y d) de las condiciones generales del servicio, por cuanto no habría
brindado la cobertura médico asistencial (internación hospitalaria, consultas
médicas, medicamentos, etc) al Sr. Camilo Saldutti, en ocasión de encontrarse
de viaje en Italia, así como tampoco habría prestado el traslado médico al
centro asistencial más cercano y con posterioridad a su residencia permanente.
Asimismo, la denunciada no habría prestado el servicio conforme lo ofrecido toda
vez que no habría efectuado el reintegro de los gasto abonados por el
denunciante”. 4. Como consecuencia de ello, la denunciante presentó su
descargo, al que me remito brevitatis causae y presentó prueba (v. fs. 41/46).
5. A fs. 67/69 vta., la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor
resolvió -mediante la Disposición Nº 6539-DGDyPC-2006- la imposición de una
multa de cinco mil pesos ($5.000) a Assurance Medicale SA por infracción al
art. 19 de la Ley 24.240, más la publicación de la sanción condenatoria en el
diario Página 12. Para así decidir, tuvo en cuenta que “… los argumentos
esgrimidos por la sumariada carecen de entidad suficiente para lograr su
exculpación, por cuanto en primer lugar sus dichos constituyen simples
manifestaciones unilaterales, sin respaldo probatorio de ninguna especie y
omitiendo activar las pruebas documentales y que le hubieran permitido
acreditar los hechos invocados en su descargo…”, como por ejemplo, cuando
expresó que “… fundamentalmente por el incumplimiento de las obligaciones a
cargo del beneficiario, se procedió al rechazo del reintegro solicitado…” (v.
fs. 68). Asimismo, que la empresa violó el artículo 19 de la ley 24240 por no
haber prestado el servicio conforme la cláusula 7, inc a), c) y d) al Sr. Camilo
Saldutti, en ocasión de encontrarse éste de viaje en Italia, y que tampoco le
prestó el traslado médico al centro asistencial más cercano y con posterioridad
a su residencia permanente, y que no efectuó el reintegro de los gastos
abonados por el denunciante. Por último, afirmó que la multa no podría
considerarse arbitraria ya que se encontraba dentro de los límites fijados por
la ley 24240, ni irrazonable si se tenían en cuenta las características del
servicio, la posición en el mercado del infractor y los inconvenientes y
perjuicios causados por el denunciante que en definitiva fueron consecuencia de
la conducta infractora y el riesgo de generalización de este tipo de
infracciones (v. fs. 68 vta.). 6. Corrido el pertinente traslado, a fs. 87/92,
obra el recurso directo de Assurance Medicale, contra la Disposición Nº
6539-DGDYPC-2006. En primer lugar, planteó -como hecho sobreviniente- que en la
mediación prejudicial instaurada por la denunciante, se arribó a un acuerdo
definitivo “… que puso fin, por expresa voluntad concurrente de las partes a
todas las cuestiones planteadas también en este expediente…” (v. fs. 87 vta.).
Asimismo, afirmó que la denunciante expresamente suscribió su formal
desistimiento de la denuncia aquí promovida, manifestó no tener reclamo alguno
por formular a los denunciados y solicitó el archivo del presente expediente,
conforme surge del escrito enviado a la Dirección General de Defensa y
Protección al Consumidor, adjuntado a fs. 81. Subsidiariamente, se quejó: a)
porque consideró que la resolución atacada adolecía de fallas que la tornaban
inválida como acto administrativo. En este sentido, afirmó que la
interpretación dada por la Dirección actuante al art. 37, inc. c) de la ley
24.240 era equivocada “… ya que lo que tal norma dispone (…) es que se tendrán
por no convenidas las cláusulas que impongan la inversión de la carga de la
prueba, pero no que impone al empresario la obligatoriedad de probar la forma
en que han ocurrido los hechos o las circunstancias que permitan eximirlo de tal
responsabilidad…” (v. fs. 90 vta.). Agregó que no era él quién debía probar que
la denunciante no cumplió con las obligaciones a su cargo, ya que era imposible
la prueba del hecho negativo (v. fs. 91); y b) porque consideró excesivo el
monto de la condena (v. fs. 91 vta./92). 7. Una vez arribadas las actuaciones a
esta Sala, se procedió a abrir el presente expediente a prueba (v. fs. 99).
Ello así, a fs. 138, obra la testimonial de María Saldutti, a fs. 152/154 obra
la contestación de oficio de la mediadora, Dra. Silvia Cristiana German,
mediante la que acompañó el acuerdo firmado entre las partes; y a fs. 173, obra
la pericia médica solicitada por la parte actora. 8. A fs. 115/120, contestó
agravios la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires, a los que me
remito por razones de economía procesal. 9. Previo sorteo y estudio, a fs. 188,
pasaron los presentes al acuerdo. CONSIDERANDO: 10. Previo a entrar en el
análisis de los agravios esgrimidos por la recurrente, es necesario establecer
el marco normativo que nos servirá de parámetro para la resolución del presente
caso. La ley de defensa al consumidor establece, en consecuencia, que sus
disposiciones “se integran con las normas generales y especiales aplicables a
las relaciones jurídicas definidas, en particular las de Defensa de la
Competencia y de Lealtad Comercial” (art. 3º). También la doctrina es conteste
con lo detallado al sostener que la protección del consumidor tiene su eje en
la Constitución Nacional y en la Ley de Defensa del Consumidor, con su decreto
reglamentario 1798/94, aunque ello no significa que la cuestión se agote allí.
Precisamente y con la finalidad de otorgar una protección mayor a la parte
débil, podemos inferir que la normativa del consumidor, no es solamente lo
reglado por la ley 24.240, sino que está integrada también por todas aquellas
normas que resulten aplicables a la relación jurídica de consumo (J. Wajntraub,
Protección Jurídica del Consumidor, Buenos Aires, Ed. Depalma, pp. 43-44).
Considerando lo expuesto, es necesario aclarar que a su vez, la Constitución
Nacional prevé que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen
derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e
intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a
la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados,
al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia
de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores
y de usuarios” (Art. 42 CN, 1º y 2º párrafo). Y, por su parte, la Constitución
local dispone en el capítulo decimoquinto dedicado a los consumidores y
usuarios que “[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios
de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los
mercados y el control de los monopolios que los afecten. Protege la salud, la
seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato
equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente,
adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que
distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como
inadecuadas” (art. 46 CCABA, 1º y 2º párrafo). El art. 19 de la ley de Defensa
al Consumidor y por el cual ha sido sancionada la sumariada, establece que:
“[q]uienes presten servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar
los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias
conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos”. 11.
Establecido ello, corresponde dar tratamiento al primero de los planteos de la
recurrente, respecto a que como en la mediación prejudicial instaurada por la
denunciante se arribó a un acuerdo definitivo se debía dejar sin efecto la
resolución recaída en autos y archivarse las actuaciones. Ahora bien, la disposición
que la Dirección General consideró violada por la empresa -art. 19, ley 24.240-
se encuentra inserta en el marco del régimen general de la ley de Defensa del
Consumidor, que sanciona la omisión o incumplimiento de los deberes u
obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios que fueron
impuestos como forma de equilibrar la relación prestatario-consumidor. Se ha
dicho que se trata de infracciones formales donde la verificación de tales
hechos hace nacer por sí la responsabilidad del infractor (conf. CNFed. CA,
Sala II, Capesa SAICFIM c/ Sec. De Com. e Inv. – Disp. DNCI Nº 137/97,
sentencia de fecha 18-12-1997). Cabe concluir que la Ley de Defensa del
Consumidor sanciona las infracciones a las obligaciones por ella impuestas,
incluso con prescindencia del daño sufrido al consumidor. Ello se traduce en
que no se requiere la prueba ni existencia de daño alguno, bastando que se
configure un formal incumplimiento. La caracterización como “formal” de un
ilícito alude no a la culpabilidad, sino a la prueba de la existencia del acto
antijurídico. En efecto, en las infracciones “formales”, la mera constatación
de la conducta típica, obvia la acreditación del elemento subjetivo que presume
e invierte la carga en contra del imputado que debería acreditar, en su caso,
la falsedad de la prueba de cargo, la existencia de una excepción defensiva,
fuerza mayor, caso fortuito, etc. 11.1 En consecuencia, más allá de que quedó
debidamente acreditado -conforme surge del convenio obrante a fs. 82/83- que
las partes arribaron a un acuerdo, en el que la denunciante se comprometió a
desistir de la denuncia iniciada ante la Dirección de Defensa del Consumidor y
solicitar su archivo, ello no quita la existencia del incumplimiento de la
empresa de las condiciones generales del servicio ofrecido. Todo lo expuesto,
hace que no pueda exonerar a la recurrente de responsabilidad, ni apartarme de
lo resuelto por la Administración, en cuanto al hecho de que la denunciada no
respetó lo dispuesto por el art. 19 de la Ley 24240. 12. En cuanto al agravio
referido a que la resolución atacada adolecía de fallas que la tornaban
inválida como acto, adelanto mi postura en cuanto a que debe ser rechazado.
Alegó que no era él quién debía probar que la denunciante no cumplió con las
obligaciones a su cargo, ya que era imposible la prueba del hecho negativo (v.
fs. 91). En este sentido, considero todo lo contrario, que era Assurance quien
se encontraba en condiciones de probar que había prestado el servicio
respetando el Manual de Uso y Condiciones obrante a fs. 23, y en ese caso, por
qué razones se consideró eximido de proveerlo. Es la empresa la que debe
demostrar que cumplió y que si no cumplió lo hizo amparado en una previsión
legal o contractual. Más aun, cuando nos encontramos ante un contrato entre la
denunciante y la aquí recurrente, que se caracteriza por ser principalmente de
adhesión, de consumo, de tracto sucesivo, oneroso, bilateral y de larga
duración. “Quien dispone es un empresario, quien concentra para sí el poder de
negociación. El prestador agrega al servicio un valor que es la competencia
específica en su área de conocimiento razón por la cual –en doctrina- se lo
considera como un experto en relación a su contraparte, “profano” en la
materia” (Cám. Cont. Adm. Fed, Sala II, Medicus SA c/Secretaría de Comercio e
Inversiones –Res. DNCI 39/96, 08-10-1996). Pues bien, la Sra. María Saldutti
contrató el servicio de Master Asist con la empresa denunciada, bajo la
modalidad detallada supra, por un servicio “…que lo cubre en los viajes que
realice a partir de los 100 kms de su domicilio, dentro del país o en cualquier
parte del mundo” (v. fs. 1 de las condiciones de contratación obrante a fs.
23), el que no fue cumplido correctamente, a pesar de haber sido estipulado por
la recurrente, ya que no fue precedido por una negociación entre las partes
acerca de su posible contenido, sino que sus cláusulas predispuestas debían ser
aceptadas simplemente por el contratante o bien abstenerse de contratar. Farina
dice que: “la existencia de las condiciones generales siempre implica la
celebración de un contrato por adhesión; éste se celebra sobre la base de las
condiciones generales de contratación, pues a ellas se adhiere la otra parte”
(JUAN M. FARINA, Defensa del consumidor y usuario, Buenos Aires, Ed. Astrea, 3º
edición actualizada y ampliada, 2004, pp. 421). 12.1 Así las cosas, resulta
oportuno recordar que el art. 301 del CCAyT refiere que “Incumbe la carga de la
prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un
precepto jurídico que el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las
partes tiene la carga de probar el presupuesto de hecho de la norma o normas
que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción...” En tal
orden de ideas, en el presente caso corresponde remitirse a un principio básico
en materia probatoria que es que todo aquel que alega un hecho tiene la carga
de probarlo. Quedó entonces en cabeza del recurrente demostrar la ilegitimidad
de la Disposición atacada. Este onus probandi no supone ningún derecho del
adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante. Es una
circunstancia del riesgo en que quien no prueba los hechos que debe demostrar
pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis. Puede deshacerse
de ésa, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que hacen a la
admisión de su derecho (conf. Fassi, Santiago C. y Maurino, Alberto L., Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 3, Astrea, p. 415, comentario al
art. 377). Sin embargo, la totalidad de la prueba aportada en los presentes por
Assurance –testimonial de la denunciante (v. fs. 138), el acuerdo firmado con
ésta en el marco de una Mediación Judicial (152/153) y la pericial médica
(17/174)-, no logró demostrar la ilegitimidad de la disposición recurrida, ni
mucho menos probar que se cumplió adecuadamente con las modalidades del
servicio ofrecido. En consecuencia, la denunciada no aportó las pruebas
suficientes para exonerarse de responsabilidad respecto al incumplimiento del
contrato suscripto con la denunciante, lo que lleva, sin más, a confirmar la
infracción al art. 19 de la Ley de Defensa al Consumidor impuesta por la
disposición Nº 6539-DGDYPC-2006. 13. Por último, la recurrente entendió que el
monto de la multa era excesivo (v. fs. 81 vta.). Adelanto mi postura en cuanto
a que el agravio debe, también, ser rechazado, toda vez que la multa se
encuentra ajustada a derecho, en primer lugar porque se ha comprobado la
infracción a la normativa ya señalada, y en segundo término porque la sanción
impuesta por la suma de cinco mil pesos ($5.000), no resulta en modo alguna
arbitraria e irrazonable a la luz de la grave infracción cometida (no se le
reintegraron gastos por aproximadamente 2.000 euros) y se ajusta a los topes legales
establecidos para el quantum de la multa, se encuentra holgadamente dentro del
rango del art. 47 ($500 a $500.000). Asimismo, debo mencionar que la
Administración al fijar el criterio de graduación de la misma tuvo en cuenta
las características del servicio, la posición en el mercado del infractor y los
inconvenientes y perjuicios causados por el denunciante que en definitiva
fueron consecuencia de la conducta infractora –agravados por tratarse de un
servicio de salud- y el riesgo de generalización de este tipo de infracciones.
Por todo lo expuesto, al encontrarse la multa dentro de los parámetros legales
establecidos, entiendo que la misma debe ser confirmada. 14. Las costas del
presente, por no encontrar fundamentos suficientes que me aparten del principio
objetivo de la derrota, serán impuestas a la accionante vencida (art. 62
CCAyT). 15. Los honorarios de la representación letrada del GCBA, serán
regulados en la suma de ochocientos pesos ($800), conforme lo establecido por
el art. 8º de la ley 21.839 y modificaciones introducidas por la ley 24.432.
Por todo lo expuesto, y en caso de que mi voto fuera compartido propongo al
acuerdo. I. Rechazar el recurso directo interpuesto por Assurance Medicale SA.
II. Imponer las costas del presente a la recurrente vencida. III. Regular los
honorarios de la representación letrada del GCBA en la suma de ochocientos
pesos ($800). Así voto.- El Dr. Esteban Centanaro por los fundamentos expuestos
por la Dra. Mable Daniele, adhiere a su voto. Por lo antedicho, este Tribunal
por unanimidad RESUELVE: I. Rechazar el recurso directo interpuesto por
Assurance Medicale SA. II. Imponer las costas del presente a la recurrente
vencida. III. Regular los honorarios de la representación letrada del GCBA en
la suma de ochocientos pesos ($800). Regístrese, notifíquese y oportunamente
devuélvase.- _ _