Silva Silva, María Angélica c/Assist Card Argentina S.A. de servicios s/Ordinario
CÁMARA COMERCIAL - ASISTENCIA AL VIAJERO - ENFERMEDAD PREEXISTENTE -
Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A.
En Buenos Aires, a los 12 días del mes de
marzo de dos mil quince, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala
de Acuerdos, con asistencia de la Sra. Prosecretaria de Cámara, para entender
en los autos caratulados “SILVA SILVA MARÍA ANGÉLICA c/ ASSIST-CARD
ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS s/ Ordinario” (Expediente N° 65.960, Registro de
Cámara N° 4.213/2009), originarios del Juzgado del Fuero N° 5,
Secretaría N° 10, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de
acuerdo con lo establecido en el art. 268 CPCC, resultó que debían votar en
el siguiente orden: Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (2), Doctora
María Elsa Uzal (3) y Doctora Isabel Míguez (1).
Estudiados los autos se planteó la siguiente
cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de
Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers dijo:
I.- LOS HECHOS DEL CASO
(1.) María Angélica Silva Silva promovió demanda contra “Assist-Card
Argentina S.A. de Servicios” –en adelante, “Assist-Card”-,
procurando que se condene a esta última al pago de las siguientes sumas: dólares
estadounidenses (U$S 34.036) – equivalente a la cantidad de pesos
chilenos ($ 17.017.889)- en concepto de “reintegro de gastos médicos” amparados
por el contrato de asistencia al viajero; pesos cuarenta y cinco mil
($ 45.000) y pesos dieciocho mil ($ 18.000) en concepto de
indemnización por la “incapacidad psíquica sobreviniente” y para
afrontar el costo del correspondiente “tratamiento psicológico”,
respectivamente; y el monto de pesos sesenta mil ($ 60.000) para enjugar
el “daño moral” irrogado a su parte; todo ello con más sus respectivos
intereses y costas.
En respaldo de su pretensión, comenzó
explicando que con fecha 16/11/2006 celebró con la accionada un contrato de
asistencia al viajero, el cual se instrumentó mediante el “voucher” N°
540 7965 419 025, conviniéndose que su vigencia se extendería hasta el día
02/01/2008.
Señaló que en las condiciones generales del
convenio suscripto se estipuló que la accionada ponía a disposición del
titular su “Red Mundial de Alarma”, debiendo este último comunicarse
telefónicamente con una central “Assist-Card” en caso de enfermedad,
accidente o emergencia frente al cual requiriera asistencia.
Sostuvo que de los términos del contrato
surgía que la demandada afrontaría todos los gastos de hotelería
hospitalaria por asistencia médica, aún más allá del límite de la vigencia
del convenio, como así también los gastos de unidad coronaria, terapia
intensiva, medicación, etcétera, siendo el monto máximo global de gastos
cubiertos para afrontar dichas contingencias de dólares estadounidenses
cincuenta mil (U$S 50.000).
Destacó que renovaba el contrato de
asistencia al viajero en forma anual, dado que tenía un familiar enfermo
en la República de Chile y que se veía obligada a viajar una vez al
año a dicho país.
Prosiguió refiriendo que el día 12/10/2007
emprendió su viaje hacia Santiago de Chile en el vuelo N° 0466 de “Lan
Chile” que partió a las 18:15 horas del Aeropuerto Internacional de
Ezeiza, teniendo estipulado su regreso el 28/10/2007 en el vuelo N° 0471 de
la misma empresa aérea que arribaría a Buenos Aires a las 21:45 horas.
Manifestó que el mismo día previsto para su
retorno –28/10/2007-, en forma inesperada, sufrió una brusca indisposición
que horas más tarde fue diagnosticada como colecistitis aguda, la cual
requirió una intervención quirúrgica de urgencia en la “Clínica Las
Condes”, sita en la localidad de Las Condes, de la Ciudad de Santiago
de Chile, República de Chile.
Afirmó que la empresa demandada, sin brindar
explicación alguna, se negó a afrontar los costos de su atención médica e
internación, los que fueron solventados con sus propios ahorros y con la ayuda
de sus familiares. Destacó, en ese sentido, que, a diferencia de nuestro
país, donde existe un sistema de salud público extendido, en el país
trasandino el sistema de salud es privado y muy costoso.
Sostuvo que le remitió una carta documento a
“Assist-Card” con fecha 14/11/2007, intimándola a afrontar las
obligaciones a su cargo emergentes del contrato suscripto y a reintegrar todos
los gastos de internación, intervención quirúrgica, medicamentos, honorarios
médicos, etcétera, la cual fue respondida por aquélla en forma vaga y
genérica señalando que sólo cubriría la suma de dólares estadounidenses
trescientos (U$S 300) atento a “...la preexistencia de la enfermedad
tratada...”.
Adujo que el diagnóstico de su enfermedad
fue “colecistitis aguda litiásica” y que el carácter de “agudo” se
contrapone con la pretendida exclusión de cobertura basada en una enfermedad
preexistente.
Afirmó que la demandada no sólo incumplió
la carga de exigirle la realización de una revisación médica de admisión,
sino que tampoco le hizo firmar declaración jurada alguna, circunstancias que
le habrían impedido a aquélla fijar con precisión la extensión de la
cobertura asumida y establecer la existencia, o no, de enfermedades
preexistentes o crónicas.
Por esas razones, solicitó que se condene a
la emplazada a reintegrar la suma total de dólares estadounidenses (U$S
34.036) –equivalente a la cantidad de pesos chilenos ($ 17.017.889)-
en concepto de “reintegro de gastos médicos” que debió afrontar para
costear el servicio que le fue brindado en la “Clínica Las Condes” de
la Ciudad de Santiago de Chile y a pagar la suma total de pesos
ciento veintitrés mil ($ 123.000) para indemnizar la “incapacidad
psíquica sobreviniente”, afrontar el costo del correspondiente “tratamiento
psicológico” y enjugar el “daño moral” irrogado a su parte.
(2.) Corrido el pertinente traslado de ley, la accionada “Assist-Card
Argentina S.A. de Servicios” compareció al juicio y contestó la demanda
incoada mediante la presentación que corre agregada a fs. 167/185, solicitando
su rechazo, con costas.
Luego de efectuar una pormenorizada negativa
de los extremos invocados por la accionante en su demanda, brindó su propia
versión de los hechos.
En ese sentido, comenzó aclarando que “Assist-Card”
no era una compañía aseguradora, ni una empresa de medicina prepaga, ni
tampoco una obra social, sino que ponía a disposición del contratante, previo
pago por parte de éste de una suma de dinero y sin necesidad de efectuar
ningún tipo de exámenes médicos, un servicio de asistencia al viajero
consistente en brindar, por medio de una red organizada, múltiples
prestaciones al titular, tales como asistencia jurídica y atención ante la
pérdida de equipaje y de documentos. Agregó que la atención médica por
problemas de salud que el contratante pudiera sufrir durante el viaje era uno
más de tales servicios, pero éste se prestaba excluyendo expresamente las
enfermedades preexistentes, sus agudizaciones y sus secuelas, conocidas o no
por el usuario.
Dijo que la actora contrató los servicios de
una tarjeta “Multitrip” que tuvo vigencia del 03/01/2007 al 02/01/2008,
por el precio de dólares estadounidenses trescientos cincuenta y ocho con
cincuenta centavos (U$S 358,50), la cual otorgaba, además de la asistencia
en las condiciones pactadas, la atención por equipos médicos de urgencia, el
pago o reintegro de gastos hasta la suma de dólares estadounidenses (U$S
50.000) en caso de accidente, una compensación por gastos derivados de
demora y extravío de equipaje, una indemnización suplementaria por pérdida
de equipaje y un seguro por accidentes personales por dólares
estadounidenses cincuenta mil (U$S 50.000).
Sostuvo que la actora había contratado su
servicio en otras oportunidades y que la contratación la hizo a través de su
hija, quien era vendedora “free lance” de “Assist-Card”,
circunstancias que permitirían presumir que aquélla tenía conocimiento de
las cláusulas de las condiciones generales.
Prosiguió efectuando un detalle de los
servicios contratados por la accionante e indicó que dichas prestaciones se
activaban mediante un simple llamado telefónico a los números que se
proveían al viajero.
Manifestó que, en la especie, la actora fue
internada directamente por sus parientes en la “Clínica Las Condes”,
sin dar previo aviso a la central de “Assist-Card”, recibiéndose el
primer llamado recién el 28/10/2007, alrededor de las 18 horas.
Agregó que a partir de ese momento se
comunicó en varias oportunidades con personal del nosocomio, quien le informó
que la paciente sería intervenida quirúrgicamente y el día 30/10/2007 le
remitió el informe médico oficial, el que, tras haber sido analizado por el
departamento médico de “Assist-Card”, fue considerado una manifiesta
complicación de una enfermedad preexistente, motivo por el cual resolvió no
hacerse cargo de las consecuencias económicas del evento, de conformidad con
los términos contractuales convenidos, comunicando su decisión ese mismo día
a los hijos de la actora.
Finalmente, impugnó la procedencia y
cuantía de los distintos rubros indemnizatorios reclamados y aclaró que, en
su caso, el límite de gastos previstos en el contrato para tales
circunstancias era de dólares estadounidenses doce mil (U$S 12.000) y
no el de dólares estadounidenses cincuenta mil (U$S 50.000) contemplado
para la asistencia médica por accidente.
Por todo ello, solicitó el rechazo íntegro
de la demanda deducida en su contra, con costas a la contraria.
(3.) Abierta la causa a prueba y producidas las ofrecidas del modo que
se dio cuenta a fs. 298 y fs. 388, se pusieron los autos para alegar, habiendo
hecho uso de tal derecho tanto la parte actora –véanse presentación de fs.
406/413 y su ampliación a fs. 415/416- como la demandada –véase la pieza que
luce agregada a fs. 420/434-, dictándose finalmente sentencia definitiva a fs.
420/434.
II.- LA SENTENCIA APELADA
El precedentemente aludido fallo de primera
instancia hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por la
accionante y como consecuencia de ello condenó a la demandada “Assist-Card”
a abonar a Silva Silva: (i.) la suma de dólares
estadounidenses treinta y cuatro mil treinta y seis (U$S 34.036) en
concepto de “reintegro de gastos médicos” amparados por el contrato de
asistencia al viajero suscripto entre las partes, fijando los intereses desde
que la accionada debió prestar la asistencia requerida por la actora
–10/12/2007- hasta el efectivo pago, a la tasa de interés pura del ocho por
ciento (8%) por tratarse de una deuda en moneda extranjera; y (ii.) el
importe total de pesos treinta y cinco mil setecientos sesenta ($ 35.760) para
enjugar el “daño moral” y el “daño psicológico”, fijado a la
fecha del pronunciamiento, previendo el devengamiento de intereses únicamente
en caso de que la emplazada incurra en mora en el pago de la condena. Impuso
las costas del juicio a cargo de la demandada en su condición de vencida.
Para así decidir, el a quo comenzó
señalando que la demandada“Assist- Card” había reconocido no sólo la
vinculación contractual que la unió a Silva Silva, sino también la
ocurrencia del evento por el cual esta última debió ser internada e
intervenida quirúrgicamente en la “Clínica Las Condes” de la Ciudad de
Santiago de Chile, como asimismo
que aquélla solicitó sus servicios asistenciales al cabo de ser hospitalizada
en dicho centro de salud. Destacó, también, que la emplazada no impugnó las
sumas que la actora alegó haber abonado en concepto de gastos de internación,
intervención quirúrgica y atención médica.
Prosiguió indicando que el contrato de
asistencia al viajero se encuentra regido por la Ley de Defensa del Consumidor
(LDC), dado el carácter del destinatario final del servicio, por lo que las
cláusulas de exoneración de responsabilidad del proponente que pudieran
contener dichos convenios, tratándose de contratos de adhesión, deben
interpretarse restrictivamente y cuidando de no desvirtuar la naturaleza
asistencial que el acuerdo tiene.
En ese sentido, señaló que la demandada
rechazó la cobertura del evento con base en la cláusula C5.12.1 de las
Condiciones Generales de la Contratación, la cual excluye del servicio de
asistencia de “Assist-Card” los estudios y/o tratamientos relacionados
con enfermedades preexistentes, manifestando a la accionante mediante la CD No
9000180868 que se haría cargo únicamente de la suma de dólares
estadounidenses trescientos (U$S 300), dado que su afección –litiasis
biliar (piedras en la vesícula)- era una enfermedad preexistente.
Sostuvo que si bien la jurisprudencia reconoce
que las cláusulas de exclusión de cobertura fundadas en enfermedades
preexistentes pueden ser ajustadas a derecho, para que sean operativas
requieren que la aseguradora exija al asegurado al momento de adherir al
contrato una declaración jurada o un examen médico para conocer su estado de
salud y, sobre todo, para determinar si padece, o no, una enfermedad
preexistente. Añadió que la inobservancia de tales recaudos impide que se
pueda tener por configurada la causal de exclusión de cobertura.
Tuvo en consideración que de los dos (2)
informes periciales producidos en autos y de la historia clínica de la actora Silva
Silva no surge que la afección – colecistitis aguda- que provocó
la internación y posterior intervención quirúrgica de aquélla haya sido una
enfermedad preexistente, motivo por el cual concluyó que correspondía
desestimar la defensa intentada por la demandada.
A mayor abundamiento, juzgó arbitrarias y
contrarias al principio de buena fe las cláusulas por las cuales la emplazada
se niega a tomar a su cargo exámenes o internaciones tendientes a evaluar la
condición médica de las enfermedades preexistentes, pagando –a su exclusivo
criterio- por la primera consulta clínica que permita determinar la
preexistencia de la enfermedad solo hasta un máximo de dólares
estadounidenses trescientos (U$S 300), dado que en esos supuestos, ante
cualquier denuncia de evento u enfermedad que se le presentara, aquélla
podría declinar su asistencia determinando, en forma unilateral, que se trata
de una enfermedad preexistente.
Por esas razones, concluyó que en la especie
no quedó configurado el presupuesto –enfermedad preexistente- contenido en la
cláusula de exclusión de responsabilidad invocada por la accionada “Assist-Card”.
Ello establecido, continuó analizando los
distintos rubros indemnizatorios reclamados y, en ese sentido, en relación al “reembolso
de los gastos médicos” reclamado por la actora, dijo que, sin perjuicio de
los límites de las distintas coberturas detallados en el voucher de fs.
62, la existencia de los importes correspondientes a los gastos de
internación, uso de quirófano, honorarios médicos, estudios de laboratorio,
etcétera, son consecuencia necesaria e inmediata de la enfermedad padecida por
Silva Silva, motivo por el cual la prestación no debe limitarse sólo
al cumplimiento debido de los servicios contratados, sino que también debe
velar por la integridad psicofísica del pasajero. Por todo ello, condenó a la
demandada a abonar a la accionante por este concepto la suma de dólares
estadounidenses treinta y cuatro mil treinta y seis (U$S 34.036), con más
los correspondientes intereses.
Por su parte, respecto del “daño
psicológico” invocado, tuvo en consideración que el informe pericial
médico dio cuenta de que Silva Silva presentaba un síndrome depresivo
moderado como consecuencia del hecho de marras y de la necesidad de esta
última de afrontar un tratamiento psicoterapéutico de apoyo de un (1) año de
duración, con una frecuencia de una (1) sesión semanal, a razón de pesos
ciento veinte ($ 120) cada una, no obstante lo cual sostuvo que ello no
bastaba para llegar a la convicción de que la capacidad laboral de la actora
pudiera haberse visto afectada por el accionar de la demandada, dado que se
trataba de una persona jubilada que realizaba actividades voluntarias y de
ayuda a personas carenciadas en una iglesia. Por esa razón, admitió por este
concepto únicamente la suma total de pesos cinco mil setecientos sesenta ($
5.760) necesaria para afrontar un (1) año de tratamiento
psicoterapéutico.
Estimó, por último, que la situación a la
que se vio expuesta la accionante en un país extranjero a raíz del hecho de
marras debió poseer la entidad suficiente para provocar el “daño moral” invocado
en la demanda, cuyo resarcimiento justipreció en la suma de pesos treinta
mil ($ 30.000).
III.- LOS AGRAVIOS
Contra el pronunciamiento precedentemente
descripto se alzaron tanto la accionante Silva Silva –a fs. 451- como la
demandada “Assist-Card” –a fs. 435-, quienes fundaron sus recursos
mediante los memoriales obrantes a fs. 486/489 y fs. 492/497, respectivamente,
siendo replicado únicamente este último a través de la presentación de fs.
500/510 de la demandante.
Habida cuenta que la accionante se quejó del
rechazo del resarcimiento por “daño psicológico”, del monto reconocido
para afrontar el “tratamiento psicológico”, de la cuantificación del “daño
moral” y de la fijación de la indemnización correspondiente a los dos (2)
últimos rubros mencionados a la fecha de la sentencia, mientras que la
demandada se agravió directamente de la procedencia misma de la
responsabilidad que se le atribuye, razones de orden metodológico aconsejan
describir – primero- los agravios vertidos por esta última parte, para hacer
recién después lo propio con los formulados por la demandante. Veamos.
(1.) Los agravios de la parte demandada.
(i.) Esta parte se quejó de que en la sentencia apelada se hubiera
omitido ponderar que las Cláusulas Generales de Contratación establecen que “Assist-Card”
no se hará cargo de la responsabilidad económica de las enfermedades
preexistentes y/o sus agudizaciones, secuelas o consecuencias.
En ese sentido, adujo que los informes de los
peritos médicos oficiales confirmaron que la dolencia por la cual fue tratada
la actora resultó ser una clara agudización de una enfermedad preexistente
–esto es, la litiasis biliar que padecía aquélla antes de su viaje-,
circunstancia que determinaría la exclusión de responsabilidad económica de “Assist-Card”
de acuerdo al contrato suscripto.
(ii.) También se agravió de que el a quo la hubiera condenado a
abonar a la actora la suma de dólares estadounidenses treinta y cuatro mil
treinta y seis (U$S 34.036) en concepto de “reembolso de gastos
médicos” pese a que dicho importe excedía el tope de dólares
estadounidenses doce mil (U$S 12.000) específicamente previsto en el
contrato para la cobertura de enfermedad no preexistente. Agregó que la
accionante tuvo la opción de elegir otra cobertura con un tope diferente, pero
se decidió por el más económico.
Por ello solicitó que, en caso de
confirmarse la condena por este ítem, el monto no supere el tope
contractualmente previsto.
(iii.) Criticó también que en la sentencia apelada se hubiera
reconocido a la actora sin justificativo alguno la suma de pesos treinta mil
($ 30.000) para enjugar el “daño moral” alegado, pese a que este
rubro no sólo debería ser analizado con carácter restrictivo por tratarse de
un supuesto de responsabilidad contractual, sino que además su existencia en
la especie no se hallaría acreditada, motivo por el cual correspondería su rechazo.
(iv.) Cuestionó asimismo que el Juez de grado hubiera admitido el
resarcimiento del “daño psicológico” invocado, cuando en realidad no
correspondería distinguirlo del “daño moral”, motivo por el cual, y al
no resultar admisible la indemnización de este último, tampoco
correspondería indemnizar a aquél. A todo evento, adujo que la negativa de “Assist-Card”
a abonar los gastos médicos de Silva Silva en la Ciudad de Santiago
de Chile no podría considerarse un hecho generador del “daño psicológico”
alegado.
(v.) Por último, criticó la tasa de interés del
ocho por ciento (8%) anual en dólares estadounidenses fijada en la sentencia
apelada por considerarla excesiva, dado que se tratataría de una moneda
“fuerte”, solicitando su reducción a la tasa existente en países “carentes de
inflación”, es decir, no mayor al cuatro por ciento (4%) anual.
(2.) Los agravios de la parte actora.
(i.) En lo que hace a esta última parte, se agravió de que en la
sentencia apelada se hubiera rechazado la indemnización del “daño
psicológico” alegado, con fundamento en que éste serìa “transitorio e
irreversible”, cuando –en realidad- el perito médico designado en autos
dictaminó que la actora presenta, a raíz del hecho de marras, un trastorno
por estrés postraumático “crónico” moderado que la incapacita en forma
parcial y “permanente” en el dieciséis por ciento (16%) de la total obrera.
Solicitó, por ello, que se admitiera también el resarcimiento pretendido por
este concepto.
(ii.) Criticó asimismo el monto de pesos treinta mil ($ 30.000) reconocido
en la sentencia apelada para enjugar el “daño moral” por considerarlo
reducido, teniendo en consideración la efectiva lesión a sus sentimientos
padecida como consecuencia del proceder de la empresa demandada, motivo por el
cual solicitó la elevación de dicha suma.
(iii.) Se quejó, también, del importe de pesos cinco mil setecientos
sesenta ($ 5.760) reconocido por el a quo para solventar el
tratamiento psicológico por considerarlo reducido, toda vez que esa suma
resultaría insuficiente para afrontar el tratamiento anual con una frecuencia
de una (1) sesión semanal que fuera recomendado por el perito médico, no
sólo porque si se multiplican las cincuenta y dos (52) semanas que componen un
(1) año por el costo de pesos ciento veinte ($ 120) de cada sesión
estimado por el experto arrojaría un total de pesos seis mil doscientos
cuarenta ($ 6.240), sino también porque el costo actual de una sesión
ronda los pesos cuatrocientos ($ 400) a pesos quinientos ($ 500).
Solicitó, por ello, la elevación de la suma reconocida por este concepto.
(iv.) Se agravió, por último, de que el sentenciante de grado hubiera
fijado erróneamente el resarcimiento en concepto de “daño psicológico” y
“daño moral” a la fecha del pronunciamiento, cuando hubiese
correspondido hacerlo a la fecha de acaecimiento de la mora, es decir, al
momento en que se produjo el incumplimiento por parte de la demandada, debiendo
correr a partir de allí los intereses respectivos.
Criticó subsidiariamente, asimismo, que el a
quo no hubiera establecido tasa de interés alguna para el supuesto de que
la demandada incurriera en mora en el cumplimiento de la sentencia.
IV.- LA SOLUCIÓN PROPUESTA
(1.) Thema decidendi.
Liminarmente, cuadra destacar que no
resultaron cuestiones controvertidas en autos los siguientes cuatro (4)
extremos: (i.) que las partes se vincularon a través de un
contrato de asistencia al viajero; (ii.) que el día 28/10/2007,
mientras se encontraba en la Ciudad de Santiago de Chile, la accionante Silva
Silva sufrió una indisposición a raíz de la cual se trasladó hasta la “Clínica
Las Condes” de la mencionada urbe trasandina, donde se le diagnosticó una colecistitis
aguda que requirió una intervención quirúrgica de emergencia; (iii.)
que el costo total de la atención médica e internación ascendió a
la suma de pesos chilenos diecisiete millones diecisiete mil ochocientos
ochenta y nueve ($ 17.017.889), equivalente a dólares estadounidenses
treinta y cuatro mil treinta y seis (U$S 34.036), el cual fue íntegramente
afrontado por la accionante; y (iv.) que “Assist-Card” denegó
la asistencia solicitada por Silva Silva aduciendo que la enfermedad
padecida por esta última era preexistente, presupuesto contemplado en el
contrato como una causal de exclusión de la cobertura.
Efectuada la precedente precisión y dado el
contenido asignado a sus respectivos recursos por ambas partes, el thema
decidendi en esta Alzada consiste en determinar –primero- si fue o no
acertada la decisión del Juez de grado de admitir en lo sustancial la demanda
deducida por Silva Silva contra “Assist-Card”, o lo que es lo
mismo, desde otra perspectiva, en si fue correcto endilgarle responsabilidad a
esta última por el presunto incumplimiento de las obligaciones a su cargo
emanadas del contrato de asistencia al viajero celebrado con aquélla, en orden
a lo cual adquiere relevancia determinar si resulta procedente –o no- la causal
de exclusión de cobertura invocada por la emplazada, en el sentido de haberse
tratado de un caso de enfermedad “preexistente”. Luego y según sea la
conclusión a que se arribe en el aspecto precedentemente aludido,
corresponderá pasar a analizar la procedencia y cuantía del resarcimiento en
concepto de “reembolso de gastos médicos”, el “daño psicológico” y
de “daño moral”, así como la pertinencia y “dies a quo” de los
intereses sobre estos dos (2) últimos rubros y la tasa de los réditos que
corresponde aplicar al primero, aspectos acerca de los cuales se agravian
indistintamente tanto una como la otra de las partes, conforme detalle
efectuado en el considerando anterior (III). Veamos.
(2.) La cobertura por asistencia médica en
el contrato de asistencia al viajero que vinculó a los litigantes. La
“enfermedad preexistente” como causal de exclusión de la cobertura.
La accionante –se recuerda- afirmó que el
día 28/10/2007, encontrándose en la Ciudad de Santiago de Chile,
sufrió imprevistamente una indisposición que, horas más tarde, fue
diagnosticada como “colecistitis aguda”, la cual requirió una
intervención quirúrgica de urgencia en la “Clínica Las Condes” de
dicha localidad (véase fs. 76 vta., primer párrafo).
Dijo que a raíz de ese evento se comunicó
con la demandada “Assist- Card” a efectos de que se hiciera cargo del
costo de la atención médica en el marco del contrato de asistencia al viajero
oportunamente suscripto, pero esta última guardó silencio y recién luego de
ser intimada mediante carta documento a dar cumplimiento con las obligaciones
contraídas le remitió una misiva manifestándole que sólo cubriría la suma
de dólares estadounidenses trescientos (U$S 300) debido a la “...preexistencia
de la enfermedad tratada...” (véase fs. 79 vta., primer párrafo).
La emplazada, por su parte, afirmó en su
responde que el día 28/10/2007 recibió un llamado telefónico de un familiar
de la actora dando aviso de la internación de esta última, a raíz de lo cual
efectuó varios llamados al nosocomio, donde fue informada de la decisión
médica de operar a la paciente (véase fs. 176 vta., segundo párrafo).
Agregó que el día 30/10/2007 recibió el informe médico oficial de la “Clínica
Las Condes”, el cual fue analizado por el departamento médico de “Assist-Card”,
quien concluyó que el evento en cuestión se trató de una “...manifiesta complicación
de una preexistencia...”, motivo por el cual su parte se negó a
hacerse cargo del costo de la asistencia médica de conformidad a los términos
del contrato, comunicando esa decisión “...ese mismo día, tanto a la hija
de la accionante como a su hijo” –el destacado no es del original- (véase
fs. 176 vta., cuarto párrafo). Asimismo, unos párrafos más abajo reconoció
que en la carta documento que le remitió a la actora manifestó que “...los
gastos fueron denegados (...) por enfermedad preexistente”
–el destacado no es del original- (véase fs. 177, primer párrafo).
Dicho esto, cabe comenzar por advertir que no
se encuentra acreditado en autos que la demandada se hubiera comunicado con los
hijos de la actora a efectos de informarle su decisión de declinar la
cobertura en razón de que el evento denunciado habría sido producto de una
“complicación” de una enfermedad preexistente.
Por el contrario, se encuentra reconocida la
autenticidad de la carta documento N° 900180868, fechada el 19/11/2007, que “Assist-Card”
le remitiera a Silva Silva a efectos de comunicarle que su parte “...proceder(ía)
a cumplir con las obligaciones emergentes del contrato suscripto (...) que
ascienden a la suma de U$S 300 en virtud de la preexistencia de la
enfermedad tratada, de acuerdo con las condiciones generales del producto
contratado, las que fueran oportunamente entregadas a la pasajera” –el
destacado no es del original- (véase fs. 1). En dicha epístola también
transcribió las cláusulas C.2, C.4.1.10.3 y C.4.2 atinentes a la exclusión
de cobertura ante enfermedades preexistentes, tras lo cual manifestó que “la
afección sufrida por Ud. fue diagnosticada como litiasis vesicular (piedras
en la vesícula), la cual es claramente preexistente, motivo por el
cual son de aplicación las cláusulas precedentes que hemos detallado,
debiendo hacerse cargo Ud. por los gastos incurridos como producto de la misma
y que exceden el tope de U$S 300, los cuales se encuentran a vuestra
disposición” –el destacado no es del original- (véase fs. 1).
De todo ello se extrae que la emplazada, al
momento de comunicarle a la actora su decisión de no afrontar los gastos
correspondientes a la atención médica que le fuera brindada en la “Clínica
Las Condes” de la Ciudad de Santiago de Chile, argumentó
únicamente que aquélla padecería una “enfermedad preexistente” –y no
una “complicación” de una enfermedad preexistente, como alegó recién
al contestar demanda-, diagnosticada como “litiasis vesicular (piedras en la
vesícula)”, la cual configuraría una causal de exclusión de la
cobertura.
En ese sentido, cabe señalar que la cláusula
C.4.1 de las condiciones generales del contrato de asistencia al viajero que
nos ocupa prevé –en lo que aquí interesa- que el titular del servicio, en “...todo
caso de enfermedad, accidente o emergencia para el cual necesite asistencia...”,
“...deberá comunicarse con una central Assist-Card...”, quien pondrá a
disposición de aquél “...su red mundial de centrales de alarma...” y
le brindará “...las condiciones para su oportuna atención, sea remitiendo al
profesional en cada caso o autorizando la atención en uno cualquiera de los
centros asistenciales u hospitales disponibles en el área de ocurrencia del
evento cuya asistencia se solicita...” (véase fs. 66, pág. 15).
En dicha cláusula también se dejó
expresamente aclarado que “los servicios de asistencia médica a ser
brindado por Assist-Card se limitan a tratamientos de urgencia de cuadros
agudos y están orientados a la asistencia en viaje de eventos súbitos e
imprevisibles donde se haya diagnosticado una enfermedad clara, comprobable
y aguda que impida la normal continuación de un viaje y por la misma
razón no están diseñados ni se contratan ni se prestan para procedimientos
electivos o para adelantar tratamientos o procedimientos de larga duración
sino para garantizar la recuperación inicial y las condiciones físicas que
permitan la normal continuación del viaje” –el destacado no es del
original- (véase fs. 66, pág. 16).
Por su parte, la cláusula C.4.2 dispone que,
“a menos que el voucher Assist-Card indique lo contrario, quedan
expresamente excluidas de los servicios asistenciales de Assist-Card
todas las dolencias crónicas o preexistentes o congénitas o
recurrentes, conocidas o no por el titular, como también sus
consecuencias y agudizaciones, aún cuando las mismas aparezcan por primera vez
durante el viaje” (véase fs. 66, pág. 20).
En el mismo sentido, la cláusula C.5.12.1
establece que quedan expresamente excluidos del sistema de asistencia “...los
estudios y/o los tratamientos relacionados con enfermedades crónicas o preexistentes
o congénitas o recurrentes – conocidas o no por el titular- padecidas
con anterioridad al inicio de la vigencia de la tarjeta Assist-Card y/o del
viaje, lo que sea posterior, así como sus agudizaciones, secuelas o
consecuencias (incluso cuando las mismas aparezcan durante el viaje). A los
efectos del presente contrato de asistencia en viaje, se entiende como
enfermedad o afección preexistente tanto aquéllas padecidas con anterioridad
a la iniciación de la vigencia de la tarjeta Assist-Card como las que se
manifiesten posteriormente pero que para su desarrollo hayan requerido de un
período de incubación, formación o evolución dentro del organismo del
titular, iniciado antes de la fecha de inicio de vigencia de la tarjeta o del
viaje, o como aquellas sufridas durante la vigencia de una tarjeta Assist- Card
anterior” –el destacado no es del original- (véase fs. 66, pág. 32).
De esta manera, resulta claro que –en lo que
aquí interesa- la “enfermedad preexistente” efectivamente estaba contemplada
en las condiciones generales del contrato de asistencia al viajero como una
causal de exclusión de la cobertura.
En ese marco, pesaba sobre la demandada la
carga de acreditar que la accionante fue intervenida quirúrgicamente con
motivo de una “enfermedad preexistente” –diagnosticada, según adujo, como “litiasis
vesicular (piedras en la vesícula)”- y que, por ende, dicho evento se
hallaba excluido de la cobertura contratada.
En ese sentido, el perito médico Dr.
Jorge Eduardo Chovet informó que el 28/10/2007 la actora sufrió una
indisposición que horas más tarde fue diagnosticada como colecistitis
aguda, la cual requirió una intervención quirúrgica de urgencia
(véase fs. 284, respuesta al punto c).
Por su parte, el perito médico Dr. Rubén
Néstor Raño –designado en autos tras el fallecimiento del Dr. Chovet-
compartió prácticamente en un todo el informe de este último y dictaminó
que “...la actora presentó una colecistitis aguda (...) y
no un cólico biliar o litiasis biliar, patología predisponente
pero no de evolución constante a una colesistitis aguda; puede predisponerla,
lo cual no implica que necesariamente evolucione hacia una colesistitis aguda
como en el caso de la actora” – el destacado no es del original- (véase
fs. 381 vta.).
Explicó, asimismo, que la colesistitis
aguda puede desarrollarse también sin mediar litiasis vesicular (véase
fs. 381 vta.).
Concluyó el experto que “...la actora
inició su viaje en buen estado general de salud...” y que, “...una
vez en destino presentó una colecistitis aguda con migración de cálculos
al colédoco, patología ésta no preexistente, ya que su desarrollo se
produjo en forma aguda y la resolución de su patología por la gravedad
de la misma se realizó en forma urgente” –el destacado no es del original-
(véase fs. 382).
Se advierte así que las conclusiones de los
dos (2) peritos médicos intervinientes en autos resultaron concluyentes al
informar que la accionante inició su viaje a Chile en buen estado
general de salud y que en el ínterin desarrolló una colecistitis aguda,
enfermedad no preexistente y distinta de la litiasis vesicular invocada
por la demandada, dando por tierra, de esta manera, el argumento de esta
última relativo a que Silva Silva fue intervenida quirúrgicamente a
raíz de que habría padecido una “enfermedad preexistente” diagnosticada como “litiasis
vesicular (piedras en la vesícula)”.
En virtud de esas razones, sólo cabe
concluir que no se configuró en la especie la causal de exclusión de
cobertura invocada por “Assist-Card” –esto es, que la afección de Silva
Silva hubiera sido una enfermedad preexistente-, motivo por el cual la
negativa de aquélla a afrontar los pertinentes gastos médicos devino
ilegítima, correspondiendo en consecuencia rechazar los agravios de la
emplazada bajo análisis y confirmar la sentencia apelada en cuanto la
responsabilizó por los daños y perjuicios que su obrar antijurídico pudiera
haberle irrogado a la accionante.
Ello establecido, corresponde ingresar a
continuación en el tratamiento de los agravios relativos a la procedencia y quantum
de los rubros indemnizatorios materia del sub lite.
(3.)
Procedencia y quantum de los rubros indemnizatorios objeto de agravio
(i.) El “reembolso de los gastos médicos”.
El Juez de grado reconoció por este concepto
la suma de dólares estadounidenses treinta y cuatro mil treinta y seis (U$S
34.036), decisión que fue resistida por la demandada aduciendo que ese
importe excedía el tope de dólares estadounidenses doce mil (U$S 12.000) específicamente
previsto en el contrato para la cobertura de “enfermedad no preexistente” y
señalando que la accionante tuvo la opción de elegir otra cobertura con un
tope mayor, pero se decidió por el más económico.
Efectivamente, del voucher y de las
Condiciones Generales del contrato de asistencia al viajero que fueran
acompañados al expediente por la propia actora surge que la cobertura por
asistencia médica por “enfermedades no preexistentes” (cláusula C.4.1.10.2)
–tal es el caso de la colecistitis aguda padecida por la actora- poseía
un límite de dólares estadounidenses doce mil (U$S 12.000) (véanse
fs. 62 y fs. 66, pág. 19, cláusula C.4.1.10), de modo tal que, en caso de
verificarse un evento de esas características –como efectivamente aconteció
en la especie-, la responsabilidad de “Assist-Card” no podía superar
ese tope.
En este orden de ideas, no puede perderse de
vista que la demandada es una empresa que presta diversos servicios de
asistencia al viajero, entre los que se encuentra –no en forma exclusiva- la
cobertura por asistencia médica que nos ocupa, siendo de público y notorio
conocimiento que el público puede optar entre distintos planes o “paquetes” de
asistencia al viajero, cuyo costo o precio –usualmente- será mayor cuanto más
completa sea la cobertura. Dicha actividad no puede ser equiparada a la de una
obra social o la de una empresa de medicina prepaga, cuyo objeto principal y casi
excluyente está dado por la prestación de servicios médicos asistenciales a
sus afiliados y/o asociados y las cuales, por la naturaleza de la prestación a
su cargo, sí deben velar por la integridad psicofísica de aquéllos. Es por
ello que la actora debe atenerse a los límites de la cobertura contratada,
pues si pretendía contar con el amparo de otra con límites más altos, debió
contratar –en caso de existir- un plan más completo, sea de “Assist-Card” o
de otra compañía prestadora de servicios de asistencia al viajero, abonando
–seguramente- un precio mayor.
En virtud de estas consideraciones y en
atención a que los gastos médicos que generó la atención médica de la
actora en la “Clínica Las Condes” de la Ciudad de Santiago de Chile ascendieron
a la suma de dólares estadounidenses treinta y cuatro mil treinta y seis
(U$S 34.036), la cual excede el límite de dólares estadounidenses doce
mil (U$S 12.000) previsto en el contrato para la cobertura por asistencia
médica por “enfermedades no preexistentes” (cláusula C.4.1.10.2), la
responsabilidad de “Assist- Card” debe limitarse al tope precedentemente
mencionado, acotando su obligación de reembolso al monto máximo
contractualmente previsto.
Es por ello que corresponde hacer lugar al
agravio de la emplazada y, en consecuencia, reducir la suma indemnizatoria
reconocida en la sentencia de grado por el presente rubro a la de dólares
estadounidenses doce mil (U$S 12.000).
(ii.) El “daño psicológico”.
El a quo admitió este rubro solo
parcialmente, ponderando que si bien en la pericia psicológica practicada en
la causa se dictaminó que la actora presentaba un síndrome depresivo moderado
como consecuencia del hecho de marras, estimó que ello no bastaba para llegar
a la convicción de que la capacidad laboral de aquélla pudiera haberse visto
afectada por el accionar de la emplazada, dado que se trataba de una persona
jubilada que realizaba actividades de voluntariado y ayuda a personas
carenciadas en una iglesia, motivo por el cual sólo admitió por este concepto
la suma de pesos cinco mil setecientos sesenta ($ 5.760) para afrontar
el tratamiento psicoterapéutico de apoyo de frecuencia semanal, con una
extensión anual, aconsejado por el perito.
Sin embargo, la accionante Silva Silva criticó
esa decisión del sentenciante de grado, no sólo porque no tuvo por acreditado
el “daño psicológico” invocado, pese a que el perito médico concluyó que
ella presentaba una incapacidad parcial y permanente del dieciséis por ciento
(16%) de la total obrera a raíz del hecho de marras, sino también porque la
suma reconocida resultaría insuficiente para afrontar el tratamiento
psicológico aconsejado por el experto. Cuestionó, asimismo, que el monto
resarcitorio hubiera sido determinado a la fecha de la sentencia, cuando
habría correspondido hacerlo a la del incumplimiento de la accionada, debiendo
correr desde entonces los réditos respectivos.
Por su parte, la demandada “Asisst-Card” se
agravió de que el a quo hubiera admitido este rubro en forma autónoma
pese a que se encontraría subsumido dentro del “daño moral”, el cual tampoco
resultaría procedente. Subsidiariamente, sostuvo que su negativa a afrontar
los gastos médicos de la actora no podría considerarse un hecho generador del
“daño psicológico” alegado.
Ante todo debe comenzar por anticiparse que,
de acuerdo al criterio de esta Sala, sólo existe en nuestro ordenamiento el “daño
patrimonial” (al que refieren los arts. 519, 1068 y 1069 del Código Civil)
y el “daño moral extrapatrimonial” (previsto en los arts. 522 y 1078
del mismo cuerpo legal), es decir que no existe un tercer género (conf. esta
CNCom., esta Sala A, 18/12/2007, mi voto, in re: “Saucedo Bibiana Azucena c/
Transportes Metropolitano General Roca S.A. s/ Ordinario”; idem,
11/07/2006, “Miller Ángela Lidia c/ Transportes Metropolitanos General San
Martín S.A. s/ Ordinario”; bis idem, 08/07/2005, in re: “Molica
de Tobares Dora Irma c/ Transportes Metropolitanos General Roca S.A. y otros”;
ter idem, Sala B, 14/12/04, in re: “Maillot González Iris Raquel c/
Obra Social de la Industria del Plástico s/ Sumario”; entre otros).
De ello se sigue que, en principio, no
existiría un daño “psicológico” como daño patrimonial independiente
del daño moral y que, por ello, en estricta ortodoxia, hubiese correspondido
incluir las consecuencias psicológicas provocadas en la persona de la actora a
raíz de la negativa de la emplazada a afrontar los gastos generados por su
atención médica en la Ciudad de Santiago de Chile dentro del
resarcimiento por daño moral. Así lo hace usualmente esta Sala.
Sin embargo, debido a que en el sub lite la
reparación por “daño psicológico” fue fijada ab initio como un ítem
inherente al daño patrimonial independiente del “agravio moral”, estimo
inconveniente y hasta incompatible con una adecuada estructuración lógica de
este pronunciamiento efectuar a esta altura del procedimiento una
recalificación que afectaría el principio de economía procesal. Ello impone
aceptar el encuadramiento propuesto por la parte actora y admitido por el Juez
en su sentencia y tratar el “daño psicológico” en forma independiente
del “daño moral”, sin perjuicio de aclarar que aquello que sea
atribuible al rubro en cuestión (o sea, daño psicológico propiamente dicho,
excluido el costo del tratamiento psicoterapéutico) se entenderá comprendido
en el resarcimiento otorgado por daño moral, con lo que se evita una
superposición de rubros en el resarcimiento de conceptos que, en definitiva,
no son sino un mismo y único daño.
Sentado lo expuesto, cabe recordar que el
daño psicológico se configura cuando se produce una alteración de la personalidad,
es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima, el
cual es resarcible siempre que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso
y en tanto entrañe una significativa descompensación que perturbe la
integración del sujeto en el medio social (conf. esta CNCom, Sala E,
12/09/1995, in re: “Torres Villar, Verónica c/ De Mito, Norberto s/
Sumario”).
Considero, entonces, que no es discutible que
corresponda otorgar a la demandante Silva Silva una reparación por este
concepto ya que quedó determinado a través de la prueba pericial psicológica
que la situación generada por la ilegítima negativa de “Assist-Card” a
afrontar el costo del tratamiento médico que recibiera en la Ciudad de Santiago
de Chile constituyó para aquélla un hecho (agente estresante) que produjo
un evento de magnitud e intensidad psíquica suficiente para afectarla
emocionalmente, generando un cuadro depresivo moderado (véase explicación
brindada por el perito médico Raño a fs. 369 vta., primer párrafo)
que incidió en las esferas intelectual, afectiva y volitiva, limitando su
capacidad de goce individual, laboral y familiar, lo que le ha generado un
trastorno por estrés postraumático, crónico moderado y una incapacidad
psicológica, parcial y permanente, del orden del dieciséis por ciento
(16%) (véanse respuestas del perito médico Chovet a fs. 283 vta.,
último párrafo y a fs. 284 vta., punto c).
No paso por alto que la peritación
psicológica fue impugnada por la accionada “Assist-Card” (véanse fs.
305/307 y fs. 373/379). Sin embargo, considero que para que las conclusiones
emanadas del experto no sean tenidas en cuenta por este Tribunal es de menester
arrimar evidencias capaces de convencer de que los datos proporcionados por el
especialista son insuficientes. Es sabido que aún cuando los resultados del
dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para
prescindir de ella se requiere, cuando menos, que se le opongan otros elementos
no menos convincentes (CSJN, 13/08/1998, in re: “Soregaroli de Saavedra,
María Cristina c/ Bossio, Eduardo César y otros”, Fallos, 321:2118). Es
que la amplia libertad de los magistrados para apreciar dictámenes como el que
nos ocupa, no implica la concesión de una facultad para apartarse
arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo, como pretende la
apelante, máxime cuando el perito médico Raño –quien, se reitera,
fuera designado en reemplazo del fallecido Chovet- brindó a fs. 368/370
y fs. 381/382 acabada respuesta a los planteos efectuados por la empresa
demandada.
Habida cuenta de ello y encontrándose
suficientemente probada la existencia de relación causal entre el daño de
tipo psicológico padecido por Silva Silva y la situación de desamparo
generada a raíz de la negativa injustificada de “Assist-Card” a
afrontar el costo del tratamiento médico que recibiera aquélla en la Ciudad
de Santiago de Chile, no cabe sino admitir la procedencia de una
reparación por ese perjuicio. Sin embargo, tal reparación se verá
adecuadamente compensada –como se anticipara- con el resarcimiento que se
otorgue en concepto de daño moral, razón por la cual lo único que
cabría resarcir, independientemente de aquél, por el concepto bajo análisis,
es el tratamiento psicoterapéutico que aquélla necesitaría a fin de
que – eventualmente- recupere o, al menos, disminuya la incapacidad
psicológica padecida a raíz del infortunio, rubro que no puede considerarse
compensado con aquélla otra reparación.
En tal contexto, ponderando que el perito Chovet
aconsejó que la actora realice un tratamiento psicoterapéutico con una
frecuencia semanal y con una extensión de un (1) año, a un costo de pesos
ciento veinte ($ 120) cada sesión (véase fs. 284 vta., punto b) y recurriendo
al criterio de estimación prudencial que debe orientar la labor de los
magistrados en materia de daños y perjuicios –art. 165 CPCC-, estimo que la
suma acordada por este concepto en la sentencia apelada resulta algo reducida,
por lo que propiciaré su elevación a la de pesos seis mil doscientos
cuarenta ($ 6.240), monto calculado a la fecha de acaecimiento de la mora
conforme a lo establecido en el propio pronunciamiento –extremo que no fue
cuestionado ante esta Alzada-, esto es, aquella en la que la accionada debió
prestar la asistencia requerida por la actora –10/12/2007-, debiendo correr
desde entonces los intereses correspondientes hasta la fecha del efectivo pago.
(iii.) El “daño moral” derivado del
incumplimiento contractual.
El sentenciante de grado reconoció por este
rubro la suma de pesos treinta mil ($ 30.000), con fundamento en que la
situación que afrontó la actora a raíz del hecho de marras debió tener la
entidad suficiente para provocar el “daño moral” invocado.
La demandada se agravió por cuanto fue
condenada a reparar el “daño moral”, pese a que, tratándose el caso sub
examine de un supuesto de responsabilidad contractual, dicho perjuicio no
se presume y debe ser evaluado con carácter restrictivo, cuando en la especie
dicho daño no se hallaría acreditado. La accionante, por su parte, criticó
el monto indemnizatorio acordado por considerarlo exiguo, además de que
hubiese sido fijado al momento del pronunciamiento en vez de hacerlo a la fecha
del incumplimiento de la emplazada.
Vale la pena recordar que, con relación al
resarcimiento de este tipo de daño en materia contractual, se ha dicho que su
apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo, teniendo en cuenta
que no se trata de una reparación automática tendiente a resarcir las
desilusiones, incertidumbres y disgustos, sino solamente determinados
padecimientos espirituales que, de acuerdo con la naturaleza del hecho
generador de la responsabilidad y circunstancias del caso, así lo hagan
menester –art. 522 Código Civil- (conf. esta CNCom., esta Sala A, 27/11/2007,
mi voto, in re: “Sudaka S.R.L. c/ Pol-Ka S.A.”; idem, 12/12/2006,
in re: “BVR c/ Banco Francés”; bis idem, 28/12/1981, in re:
“Zanetta Victor c/ Caja Prendaria S.A. Argentina de Ahorro para Fines
Determinados”; ter idem, 13/07/1984, in re: “Coll Collada Antonio
c/ Crespo S.A.”; quater idem, 28/02/1985, in re: “Vanasco Carlos
A. c/ Pinet Casa”; quinquies idem, 13/03/1986, in re: “Pazos
Norberto c/ Y.P.F. y otros”; sexies idem, Sala C, 19/09/1992, in
re: “Farre Daniel c/ Gerencial Fondo Administrador S.A. de Ahorro para Fines
Determinados”; septies idem, Sala B, 21/03/1990, in re: “Borelli
Juan c/ Omega Coop. de Seguros Ltda.”; entre muchos otros).
Se ha sostenido también –en esa dirección-
que en los supuestos de responsabilidad contractual, en los que la reparación
del daño moral se encuentra regida por el art. 522 del Código Civil, la regla
de que está a cargo de quien lo reclama la acreditación de su concreta
existencia cobra especial significación. Y esto es así porque, si la noción
de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o
lesión en los sentimientos personales, aparece como evidente que no puede ser
equiparable ni asimilable a las meras molestias, dificultades, inquietudes o
perturbaciones propias de todo incumplimiento contractual, en tanto estas
vicisitudes son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf.
Borda Guillermo, "La Reforma al Código Civil”, E.D., 29-763),
razón por la cual es exigible que quien lo invoque acredite las especiales
circunstancias a las que la ley subordina la procedencia de este resarcimiento
(conf. esta CNCom., esta Sala A, 10/04/2008, mi voto, in re: “Gazzaniga,
Jorge Antonio y otros c/ Bank Boston N.A. y otro”).
Véase que si todo incumplimiento contractual
es en principio revelador de la culpa del deudor, no parece tampoco que esta
última resulte de suyo suficiente para acoger todo reclamo por reparación del
daño en cuestión en los supuestos de responsabilidad contractual, ya que, de
ser así, no tendría razón de ser la limitación que para su procedencia
determina la norma antes citada, cuando supedita tal reparación a la “índole
del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. En
este terreno el Juez debe discernir lo que es la angustia propia del mundo de
los negocios, de la afectación de aquellos intereses que atañen profundamente
la esfera íntima del ser humano (conf. esta CNCom., esta Sala A, 10/04/2008,
mi voto, in re: “Gazzaniga...”, cit. supra).
En su escrito inaugural, la accionante adujo
que “...la experiencia vivida (...) en razón del incumplimiento de
la demandada en la ocasión ha transformado para siempre (su) forma de
ser, sentir, pensar, etc...” (véase fs. 84, último párrafo), agregando
que, “habiendo sido una persona confiada, sociable, afectuosa, activa, jovial,
trabajadora y plena, luego del evento se ha transformado en un ser desconfiado,
fóbico, nervioso, sufriendo aún al presente síntomas graves de depresión,
insomnio, autodesvaloración, fobias, aislamiento, ansiedad, apatía, desgano y
hasta sufre episodios de agorafobia y ataques de pánico, se ha retraído y han
aparecido en ella síntomas de paranoia” (véase fs. 84 vta., anteúltimo
párrafo).
En ese sentido, ha quedado demostrado –como
se determinó ut supra- que Silva Silva, a causa de la
injustificada negativa de la demandada “Assist-Card” a afrontar los
gastos correpondientes a la atención médica que le fuera brindada a aquélla
en la “Clínica Las Condes”, de la Ciudad de Santiago de Chile,
padece un trastorno por estrés postraumático que la incapacita en forma
parcial y permanente en el dieciséis por ciento (16%) del Valor Obrero Total y
Total Vida (véase fs. 284 vta., respuesta al punto c). En consecuencia,
teniendo en cuenta que el “daño psicológico” se encuentra comprendido dentro
del “daño moral”, pero considerando que el perjuicio en el plano psicológico
excede al resarcimiento por el costo del tratamiento psicológico, corresponde
otorgar también un resarcimiento complementario en ese plano.
En esa inteligencia y en atención a la
índole del hecho generador del daño, tiempo transcurrido y demás
circunstancias del caso, recurriendo al ya referido criterio de estimación
prudencial (art. 165 CPCC), estimo que el monto de pesos treinta mil ($
30.000) concedido en el fallo apelado resulta razonable, debiendo –por
ende- ser confirmado, conclusión ésta que no cabe hacer extensiva al criterio
de su justipreciación a la fecha del pronunciamiento, por lo que propiciaré
la modificación de la sentencia en ese aspecto, correspondiendo –en
consecuencia- fijar dicho resarcimiento al momento en que se produjo la mora,
esto es, aquel en el que la demandada debió prestar la asistencia requerida
por la actora –10/12/2007-, siendo a partir de esa fecha que habrán de correr
los intereses correspondientes hasta la del efectivo pago.
(4.) Las tasas de interés aplicables.
Resta analizar los agravios de las partes
relacionados con el cómputo de los intereses.
La actora se quejó en ese sentido porque el a
quo no estableció tasa de interés alguna para el supuesto de que la
demandada incurriera en mora en el cumplimiento de la sentencia.
Por su parte, la accionada se agravió de la
tasa del ocho por ciento (8%) anual en dólares estadounidenses fijada en la
sentencia apelada por considerarla elevada, solicitando su reducción a una
índice no mayor al cuatro por ciento (4%) anual.
En lo tocante a las sumas acordadas en pesos,
más allá de la modificación del “dies a quo” del cómputo de los
intereses decidida ut supra, lo cierto es que en la sentencia apelada se
omitió determinar cuál es el tipo de rédito aplicable, correspondiendo –en
consecuencia- establecer como tal la tasa activa percibida por el Banco de la
Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta (30) días (conf.
esta CNCom., en pleno, 27/10/1994, in re: “S.A. La Razón s/ quiebra
s/incidente de pago de los profesionales”), no capitalizables (conf.
doctrina plenaria del fuero, 25/08/2003, in re: “Calle Guevara, Raúl
(Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario”, JA 2003-IV-567).
Respecto de los réditos correspondientes a
la suma de dólares estadounidenses reconocida en el considerando IV,
punto (3.) (i.), cabe recordar que al momento de establecer la
tasa aplicable los Jueces no se hayan sujetos a fórmulas rígidas, sino que
recurren al criterio de estimación prudencial que debe orientar su labor en
materia de daños y perjuicios –art. 165 CPCC-, debiendo para ello tener en
consideración las particulares circunstancias del caso concreto bajo
análisis. En esa inteligencia, si bien es cierto que este Tribunal usualmente
reconoce para operaciones de la naturaleza de las que se examinan una tasa de
interés puro del seis por ciento (6%) anual, sin capitalizar, en atención a la
falta de pacto expreso a considerar en la especie y demás circunstancias
particulares del caso, recurriendo al ya mencionado criterio de estimación
prudencial que debe orientar la labor de los magistrados (conf. art. 165 CPCC),
estimo que la tasa del ocho por ciento (8%) en dólares estadounidenses
establecida en el pronunciamiento de grado resulta razonable, por lo que habré
de postular su confirmación y –por ende- la desestimación de la queja de la
demandada sobre este puntual aspecto.
(5.) Régimen de costas del proceso.
Habida cuenta que lo hasta aquí expuesto
determina la modificación – aunque más no sea parcial- de la sentencia
apelada, tal circunstancia determina la pérdida de virtualidad de la
distribución de costas efectuada en la anterior instancia, debiendo este
Tribunal expedirse nuevamente sobre este particular en orden a lo previsto por
el art. 279 CPCC, aun cuando producto de ese revisión el resultado termine
siendo el mismo, esto es, que las costas sean soportadas por la accionada en su
condición de sustancialmente vencida en el litigio.
En efecto. Sabido es que en nuestro sistema
procesal los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla- por la parte
que ha resultado vencida en aquél. Ello así en la medida que las costas son
en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558
CPCC) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos
provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Es cierto que ésa es la regla general y que
la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en
parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss. CPCC). Pero
ello, esto es, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición
–en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción
deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención
a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la
regla general (conf. Colombo, Carlos - Kiper, Claudio, “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación”, T° I, pág. 491).
De los antecedentes de este litigio surge que
la accionante Silva Silva inició el presente proceso con el objeto de
obtener la indemnización de los daños y perjuicios que le irrogó la negativa
de la emplazada “Assist-Card” a afrontar –en el marco de un contrato de
“asistencia al viajero”- los gastos generados a raíz del servicio médico que
le fue brindado a aquélla en la Ciudad de Santiago de Chile. En autos
quedó acreditado que la demandada se negó infundadamente a afrontar el costo
de la atención médica de la actora, incumpliendo de esta manera una de la
obligaciones contractuales a su cargo.
De ello se desprende que fue el obrar
ilegítimo de la accionada “Assist- Card” la que motivó el presente
reclamo judicial y por lo cual terminó siendo responsabilizada por los daños
y perjuicios ocasionados a la accionante Silva Silva, habiéndose
admitido como consecuencia de ello la acción incoada, más allá de que ella
no haya prosperado en forma íntegra. No se advierte entonces fundamento que se
aprecie suficiente a los fines de desvirtuar el principio general antes
apuntado, por lo que estimo que la imposición de costas a la demandada en su
calidad de vencida en el proceso, resulta ser la solución más adecuada a las
circunstancias del sub lite.
Y a dicha solución no la enerva –reitero- el
hecho de que la demanda no haya prosperado por la totalidad de los montos
reclamados originariamente, pues, aún no habiendo progresado íntegramente la
pretensión esgrimida, las costas deben ser soportadas por la accionada ya que,
en definitiva, ésta ha resultado sustancialmente vencida en la contienda.
Comparto –en este sentido- el criterio
jurisprudencial que propugna, en las acciones de daños y perjuicios, la
imposición de costas a la parte que con su proceder dio motivo al pedido
resarcitorio, de acuerdo a una apreciación global de la controversia y con independencia
que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente con
relación a la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa
sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (conf. esta
CNCom., esta Sala A, 06/10/1989, in re: “Cichelli, José c/ Hilu Hnos. S.A.”;
idem, 31/03/1993, in re: “Pantano Ventura c. España y Río de la
Plata Cía. Argentina de Seguros s/ Sum.”; bis idem, 08/11/2002, in
re: “Stagno, Carlos Alberto c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ Ordinario”; ter
idem, 16/06/1992, in re: “Consevik S.A. c/ Ventura, Sebastián”; quater
idem, Sala C, 14/02/1991, in re: “Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/
Madefor S. R. L. y Otro s/ Ordinario”; quinquies idem, 22/12/1999, in
re: “Burgueño, Walter Ricardo c/ Banco Mercantil S. A. s/ Ordinario”; sexies
idem, 12/12/2003, in re: “Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión
c/ Torneos y Competencias S.A. s/ Ordinario”; septies idem,
30/12/2003, in re: “Marcolín Carlos Alberto c/ Resero Sociedad Anónima Industrial,
Agropecuaria, Comercial y Financiera s/ Ordinario”; entre muchos otros).
Voto pues, como lo referí ut supra, por
que se impongan las costas del juicio en ambas instancias a la demandada “Assist-Card”,
dada la circunstancia de haber resultado sustancialmente vencida en ellas,
conforme al criterio expuesto en los considerandos anteriores (arts. 68 y 279
CPCC).
V.- CONCLUSIÓN
Por todo lo hasta aquí explicitado propongo
–entonces- al Acuerdo:
(i.) Admitir parcialmente los recursos de apelación interpuestos tanto
por la accionante María Angélica Silva Silva, como por la demandada “Assist-Card
Argentina S.A. de Servicios” y, en consecuencia, modificar la sentencia
apelada disponiendo reducir el resarcimiento acordado en concepto de “reembolso
de gastos médicos” a la suma de dólares estadounidenses doce mil (U$S
12.000); elevar la suma reconocida para afrontar los “gastos de
tratamiento psicoterapéutico” a pesos seis mil doscientos cuarenta ($
6.240), importe calculado a la fecha de acaecimiento de la mora
–10/12/2007-, con más los correspondientes intereses calculados desde esa
fecha y hasta el efectivo pago; fijar el monto resarcitorio en concepto de “daño
moral” al momento de la mora –10/12/2007- y reconocer el devengamiento de
intereses desde esa fecha y hasta el efectivo pago; y establecer que los montos
de condena en pesos devangarán intereses a la tasa que percibe el BNA para sus
operaciones de descuento a treinta (30) días, sin capitalizar;
(ii.) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que fue
materia de agravio;
(iii.) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida, en
virtud de las razones indicadas en el considerando IV, punto (5.)
(conf. artículos 68 y 279 CPCC).
Así voto.
La Dra. María Elsa Uzal dijo:
Comparto con el distinguido Colega
preopinante, Dr. Alfredo A. Kölliker Frers, la descripción y la valoración
de los hechos que efectúa en su ponencia y la caracterización jurídica de su
encuadramiento. Sólo he de agregar una distinción conceptual que, en mi
parecer, cabe efectuar en el caso, pues discrepo parcialmente con su enfoque.
En efecto, comparto como criterio que cabe,
estrictamente, hablar de daño psíquico cuando se hace referencia a
aquel daño que puede tener incidencias en el cuerpo humano (su psiquis) y ello
ocurre, cuando llega a ser incapacitante, por lo que habrá de apreciarse como
pérdida de aptitudes físicas en la/s víctima/s y, por ello, debe ser
indemnizado en cuanto se traduzca en un perjuicio económico.
De otro lado, en cambio, cuando el daño que
se traduce como “daño psicológico” hace referencia a los dolores o
sufrimientos íntimos que caracterizan al daño o agravamiento moral, que –pese
a su inmaterialidad- puede ser indemnizado pecuniariamente al carecerse de otro
medio para mitigar el dolor de la víctima, este concepto se sobrepone a la
pretensión de daño moral y corresponde, en su caso, brindar tratamiento en
conjunto a ambos planteos.
Conforme a ello, en el concreto caso que nos
ocupa, encuentro configurado un daño psíquico –síndrome depresivo moderado-
que torna procedente, atento a la relación causal probada entre los hechos del
caso y ese daño –véase peritación de fs.283 vta./284- el tratamiento
terapéutico dirigido a su reparación.
También he de concordar con el Colega
preopinante, en la pertinencia de elevar el monto a conceder como
indemnización por ese ítem hasta el valor propuesto de $6.240.
De otro lado, también coincido en que no se
encuentra suficientemente configurada en el caso la incapacidad laboral parcial
y permanente susceptible de provocar una reparación, adicional, que se pide
por ese concepto. Ello, atendiendo a las condiciones personales de la
accionante que la alejan de exigencias laborales actuales, donde puedan
evidenciarse secuelas perjudiciales de la afección psíquica -susceptible de
tratamiento-, aptas para adquirir una incidencia dañosa que dé lugar a
resarcimiento.
Con esta precisión conceptual pues, coincido
también con la valoración que se realiza en concepto de daño moral, con el
resarcimiento propuesto a su respecto y con la concreta solución final
brindada al caso en la ponencia precedente.
He aquí mi voto.
Por análogas razones, la Señora Juez de
Cámara Dra. Isabel Míguez adhiere al voto del Dr. Kölliker
Frers y a los fundamentos de la Dra. Uzal.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron
los Señores Jueces de Cámara Doctores:
Valeria Cristina Pereyra Prosecretaria de
Cámara
Alfredo A. Kölliker Frers
María Elsa Uzal (por sus fundamentos)
Buenos Aires, 12 de marzo de 2015.
Y VISTOS:
Por los fundamentos del Acuerdo precedente,
se resuelve:
(i.) Admitir parcialmente los recursos de apelación interpuestos tanto
por la accionante María Angélica Silva Silva, como por la demandada “Assist-Card
Argentina S.A. de Servicios” y, en consecuencia, modificar la sentencia
apelada disponiendo reducir el resarcimiento acordado en concepto de “reembolso
de gastos médicos” a la suma de dólares estadounidenses doce mil (U$S
12.000); elevar la suma reconocida para afrontar los “gastos de
tratamiento psicoterapéutico” a pesos seis mil doscientos cuarenta ($
6.240), importe calculado a la fecha de acaecimiento de la mora
–10/12/2007-, con más los correspondientes intereses calculados desde esa
fecha y hasta el efectivo pago; fijar el monto resarcitorio en concepto de “daño
moral” al momento de la mora –10/12/2007- y reconocer el devengamiento de
intereses desde esa fecha y hasta el efectivo pago; y establecer que los montos
de condena en pesos devangarán intereses a la tasa que percibe el BNA para sus
operaciones de descuento a treinta (30) días, sin capitalizar;
(ii.) Confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que fue
materia de agravio;
(iii.) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida, en
virtud de las razones indicadas en el considerando IV, punto (5.)
(conf. artículos 68 y 279 CPCC);
(iv.) En cuanto a los recursos de apelación en materia arancelaria,
atento lo resuelto precedentemente en materia de costas y dado que conforme lo
normado por el art. 279 del Código Procesal incumbe a este Tribunal la
fijación de los respectivos estipendios, déjase sin efecto la regulación de
fs. 434.
Conforme el monto comprometido en la presente
litis, con inclusión de intereses, atento las etapas efectivamente
cumplidas y merituando la labor profesional desarrollada por su eficacia,
extensión y calidad, se fijan en pesos treinta y cuatro mil, en pesos
dieciocho mil, en pesos siete mil trescientos, en pesos
trescientos, en pesos cuatro mil, en pesos dos mil quinientos y
en pesos tres mil doscientos noventa los honorarios de la doctora Silvia
Alejandra Gómez, del doctor Lino Alberto Palacio, del
doctor Raúl Silvio Imposti, de la doctora Ángela Catalina
Sorace, del perito médico Jorge Eduardo Chovet, del
perito médico Rubén Néstor Raño y de la doctora Miriam
R. N. Gini, respectivamente (arts. 6, 7, 9, 13, 19, 37 y 38 de la ley
21.839, modif. por la ley 24.432; anexo III, art. 1, inc. g), del Dto. 1467/11,
reglamentario de la ley 26.589);
(v.) Notifíquese a las partes. Fecho, devuélvase a primera instancia,
encomendándose al Señor Juez a quo disponer las restantes
notificaciones; y
(vi.) A fin de cumplir con la publicidad prevista
por el art. 1° de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la
Acordada 24/13 CSJN y con el objeto de implementar esa medida evitando
obstaculizar la normal circulación de la causa, hágase saber a las partes que
la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la
pertinente notificación al CIJ, una vez transcurridos treinta (30) días desde
su dictado, plazo durante el cual razonablemente cabe presumir que las partes
ya habrán sido notificadas. Alfredo Arturo Kölliker Frers, Isabel Míguez y
María Elsa Uzal (por sus fundamentos). Ante mí, Valeria Cristina Pereyra. Es
copia del original que corre a fs. 519/533 de los autos de la materia.
Valeria Cristina Pereyra Prosecretaria de
Cámara