Simone, Eduardo Lorenzo c. E.N. – Secretaría de Turismo – resol. 557/04 s/proceso de conocimiento

AGENTE DE VIAJES - FONDO DE GARANTIA - NULIDAD ~ RECURSO EXTRAORDINARIO - SECRETARIA DE TURISMO ~ WRIT OF CERTIORARI

S.C. D. 326, L.XLV.

RECURSO DE HECHO

Suprema Corte:

- I -

A fs. 298/301 (del expediente principal, al que me referiré en adelante), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), al confirmar la resolución de anterior instancia, desestimó la demanda planteada por Eduardo Lorenzo De Simone contra el Estado Nacional -Secretaría de Turismo- para que se declare la nulidad de la disposición 1/04 del Subsecretario de Política de Gestión Turística (SPGT) y de su confirmatoria, la resolución 557/04 de la Secretaría de Turismo de la Nación (ST), como así también pata que se condene al demandado a aplicar el fondo de garantía instituido por la ley 18.829.

Los magistrados entendieron que el art. 6° de la citada ley, cuando establece que la finalidad del fondo de garantía constituido por las agencias de viaje es asegurar su buen funcionamiento y proteger al turista, debe ser interpretado en el sentido de que dicho fin se concreta con la posibilidad de hacer efectivas, sobre los bienes que integran el fondo, las multas que el Estado imponga y que aquél nunca se vea disminuido. Agregaron que éste es el modo en que la norma contempla la protección del turista y no otro, pues la ley 18.829 no prevé de modo alguno que con ese fondo deban repararse las irregularidades de cualquier naturaleza que cometan las agencias de viajes.

Por otra parte, advirtieron que si bien es cierto que el art. 13 de la ley citada admite la posibilidad de que el fondo se aplique al pago de contratos incumplidos, ello es así en tanto y en cuanto se verifique la cancelación de la licencia, es decir que se clausure la agencia y se dé la consiguiente imposibilidad de cumplir los contratos celebrados con los particulares. Esta interpretación, dijeron, guarda afinidad con el art. 16 del decreto 2184/72 referido también a la finalización de las actividades de la empresa, supuesto en el que igualmente se tuvo el propósito de proteger de algún modo a quienes tuvieran contratos pendientes de cumplimiento.

Aseveraron, entonces, que el caso sub examine no estaba comprendido en el art. 13 mencionado, toda vez que la infracción en la que incurrió la agencia Magnum Travel de Elizabeth Liforena —que dio origen al reclamo del actor— no se relacionó con la falta de integración del fondo de garantía —supuesto previsto en la ley citada para que proceda su utilización—, sino que se trató del incumplimiento de ciertas condiciones pactadas en el contrato turístico celebrado entre aquél y la agencia de viajes.

Recalcaron que las indemnizaciones que hubieran podido ser solventadas con él eran sólo aquellas correspondientes a los contratos que quedaron incumplidos en el momento del cese de la habilitación; pero que, aun si se consideraran también comprendidos otros incumplimientos, no hubiera sido posible que tal fondo se aplicara al pago de la suma reclamada, pues al declararse la caducidad de la licencia todavía no se había dictado la sentencia en sede comercial que estableció la responsabilidad y determinó los daños que debían indemnizarse; y luego de esa decisión, ya no existían saldos en el fondo que pudieran aplicarse a esos fines, toda vez que, justamente, la cancelación de la licencia tuvo como causa el incumplimiento de su integración.

En ese sentido, pusieron de manifiesto que no resultaba razonable pretender que el Estado se viese obligado a mantener en funcionamiento una agencia de viajes o a retener los fondos en garantía indefinidamente en el tiempo para el caso de que algún damnificado obtuviera sentencia firme que ejecutar.

Por último, acerca de la pretensión del accionante de responsabilizar al Estado por incumplimiento en la vigilancia y el control de los operadores de viaje, expresaron que ella se funda en meras afirmaciones que sólo trasuntan su disconformidad con lo resuelto por la jueza de anterior instancia sin explicar fácticamente esa relación de causalidad entre las supuestas omisiones de la autoridad de aplicación y los perjuicios que había sufrido. De todos modos — añadieron— el Estado había procedido de conformidad con la ley, pues verificó que el monto de garantía se mantuviera sin alteraciones y, ante el incumplimiento de la agencia de viajes, dispuso la cancelación de la licencia habilitante.

- II-

Contra tal pronunciamiento, el actor interpuso el recurso extraordinario de fs. 305/324, el que fue concedido, parcialmente, a fs. 343 por la cuestión federal planteada y desestimado por la causal de arbitrariedad, lo cual da origen a la presente queja.

Sostiene, esencialmente, que: (i) la cámara no se pronunció sobre la nulidad por ilegitimidad de la disposición SPGT 1/04, confirmada por la resolución 557/04 de la Secretaría de Turismo de la Nación, en las cuales se desconoce arbitrariamente la situación de hecho existente y se hace una interpretación antojadiza del derecho aplicable; (ii) también el tribunal desconoció que el fondo de garantía, creado por la ley 18.829 con el fin de que las agencias obtuvieran su habilitación para funcionar como tales, está compuesto por un seguro de caución que tiene como beneficiario a la Secretaría de Turismo y por la respectiva póliza —cuya duración es anual— 'donde se establece cuál es la fecha del siniestro y los trámites necesarios para percibir, la indemnización extrajudiciaímente; (íii) surge del art. 6° de la ley 18.829 que la finalidad de tal fondo es doble, por un lado, asegurar el funcionamiento de las agencias dé viajes y, por el otro, proteger al turista; (iv) el legislador tuvo como objetivo principal brindar protección a este último y en el supuesto de que la agencia fuera merecedora de la aplicación de una multa se dispuso que ella podrá hacerse efectiva con ese fondo de garantía. En ese sentido —a su criterio— ha quedado claro el orden de prioridades que estableció la norma de cuyo texto no surge que "deberá" destinarse el fondo en primer lugar a la aplicación de las sanciones; (v) en la sentencia se desconoció el dictamen de la gerencia jurídica de la Superintendencia de Seguros que sostuvo en una nota dirigida al Secretario de Turismo que la aseguradora debía dar cumplimiento a las obligaciones asumidas por la cobertura contratada por la agencia que tenía por asegurado a dicha Secretaría; (vi) tampoco se tuvo en cuenta que la resolución 85/95 de la Secretaría de Turismo estableció que, con el fin de mantener la vigencia de la garantía en protección al turista y en ejercicio de las facultades establecidas en el art. 6° de la ley 18.829, no se aceptarían seguros cuyas cláusulas contuvieran limitaciones a la garantía; (vii) no puede considerarse que el fondo de garantía sólo puede ser empleado para el caso de la clausura de las agencias, pues tal aserto prescinde del hecho de que lo que provoca tal medida es la no integración del fondo de garantía que les permite seguir funcionando, de lo contrario, se llegaría al absurdo de colocar en mejor situación a los damnificados por agencias clausuradas que a los perjudicados por agencias que cumplen con la ley e integran nuevamente la garantía; (viii) se lo obligó a litigar sobre la base de un dictamen ilegal, no obligatorio, que discrimina entre los distintos tipos de garantías sin fundamento jurídico alguno; (ix) no se consideró que la Secretaría de Turismo oportunamente dio curso al embargo de la póliza de seguro contratada por ía agencia de turismo y que Alba Compañía de Seguros S.A. comunicó a la Superintendencia de Seguros de la Nación que había hecho previsión del monto que correspondía indemnizar; (x) en ese sentido, debería meritarse la conducta contradictoria de la Secretaría de Turismo y su llamativa tenacidad en impedir que percibiera la indemnización pertinente, a pesar de que ello no causaba gravamen alguno al Estado; (xi) la opinión del Poder Ejecutivo está expresada en el veto que se hizo a determinadas disposiciones de la ley 25.599, mediante el decreto 1013/02, según el cual se expresa que la ley 18.829 es suficiente protección para los turistas damnificados. Ello fue reiterado incluso por la Secretaría de Turismo ante el juez comercial, donde se reconocieron expresamente sus derechos; y (xii) se prescindió de tomar en cuenta los considerandos de la sentencia firme del juzgado comercial emitida a su favor, en la cual se manifiesta que "es necesario terminar con los daños que se producen a los turistas, confiando que el transcurso del tiempo los hará desistir de sus reclamos" y la resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, del 19 de noviembre de 2002, que dispuso dejar a salvo su derecho para reclamar el resarcimiento al órgano de control.

- III -

A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible por hallarse en discusión la interpretación de una ley del Congreso (18.829) de carácter federal (cfr. arg. de Fallos: 305:327) y la decisión definitiva de la Cámara es contraria al derecho que el apelante funda en ella (art. 14, inc. 3o de la ley 48).

En ese sentido, es preciso resaltar que, al encontrarse en discusión el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 316:27; 321:861, entre muchos otros), circunstancia que impone examinar la interpretación que realizó el juzgador de las normas aplicables al litigio.

Por otra parte, estimo que corresponde examinar en forma conjunta las causales de arbitrariedad invocadas en la medida en que se vinculan, de modo no escindible, con la alegada errónea inteligencia de las disposiciones federales en cuestión (doctrina de Fallos: 308:1076).

- IV -

Cabe, entonces, a fin de examinar la pretensión del recurrente, comenzar por poner de relieve que la ley 18.829 —por la cual se regula a los operadores turísticos que con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidenta], y en todo el territorio nacional, desarrollen las actividades específicas que caracterizan a los agentes de viaje— tuvo el propósito de hacer más eficiente la prestación de estos servicios (ver exposición de motivos que acompañó al proyecto de ley).

En ese orden, la ley 18.829, con las modificaciones de la ley 22.545, dispuso, como requisito previo e ineludible para la obtención de la licencia de operadores turísticos, " ...la constitución de un fondo de garantía en dinero en efectivo, títulos del Estado y/o fianza bancaria a favor del organismo de aplicación que designe el Poder Ejecutivo... reemplazable por un seguro sustitutivo en las condiciones que se determinen u otra garantía equivalente ajuicio del mismo " (art. 6°, primer párrafo).

Para dar cumplimiento al objeto de este fondo de garantía en cuanto a "asegurar el buen funcionamiento de la agencia y proteger al turista" se previo que "de él se podrán hacer efectivas las multas" aplicadas a las agencias, a cuyo fin se dispuso que, ante cualquier circunstancia en que aquél se disminuyera, debería reponerse dentro de un plazo que no excediera de 30 días (art. 6°, segundo párrafo).

En mi criterio, contrariamente a la interpretación que postula el apelante, el término "podrá" empleado en el artículo citado no importa la facultad del Estado para elegir entre aplicar el fondo para hacer efectivas las multas impuestas o darle otro destino que conlleve la protección del turista, sino autorizarle —dentro de la política reguladora del ejercicio del poder de policía del Estado y el orden sancionatorio implícito en él— a que el fondo sea empleado con ese objeto punitivo como modo de protección del turista, vale decir, que no establece una libre opción de destino a favor del Estado.

Ello es así máxime si se tiene en cuenta que el art. 9o determina que la autoridad de aplicación debe controlar el funcionamiento de los operadores turísticos, potestad de fiscalización que mantiene durante toda la vida de la agencia y que, según surge de los artículos siguientes, comprende la aplicación de sanciones, tales como multas y suspensiones, hasta la cancelación definitiva de la licencia.

En ese contexto normativo, considero que el único supuesto en que podría emplearse el fondo de garantía previsto por el aludido art. 6° a los fines pretendidos por el actor sería cuando se suspendiera a la agencia o se cancelara su licencia para operar. La exposición de motivos de la ley así lo anticipa cuando se expresa que debido a la prudente adopción de medidas precautorias como la "clausura del local" y la "suspensión de operar", que afectan a la contratación de nuevos compromisos, se conservaría la obligación de dar total o exacto cumplimiento a los compromisos pendientes.

Por ello, el art. 13 de la ley 18.829 dispone que en los casos de cancelación de la licencia de la empresa y clausura del local por infracción al art. 6°, el saldo del fondo de garantía será afectado para indemnizar los contratos incumplidos.

Es decir que la finalidad de la norma ha sido, en primer lugar, proveer de un resguardo al Estado para que, ante el incumplimiento de los operadores turísticos de las disposiciones legales y mientras las agencias se encuentren en pleno funcionamiento, pueda hacer efectivas las multas aplicadas (art. 6°) y, en segundo lugar, ante la suspensión o cancelación de las licencias, es decir cuando las agencias no se encuentren operando, poder resarcir mediante el empleo de tales fondos, los contratos pendientes de cumplimiento por parte de aquélla.

Entiendo de esta forma que es el Estado Nacional el que tiene la prioridad para hacer efectivo el fondo de garantía, ya que una vez cubiertas las dos hipótesis anteriormente descriptas, el remanente que quede del fondo será devuelto a la agencia.

Ello, por cuanto el art. 16 del decreto 2182/72 dispone que "en el caso de que una agencia resolviera cesar voluntariamente en sus actividades, comunicará esta determinación a la Dirección Nacional de Turismo con tres meses de anticipación por lo menos. Cuando no se respete el preaviso anterior, la Dirección Nacional de Turismo postergará por igual período la devolución de los fondos o valores entregados como garantía, a fin de que puedan tomarse los recaudos que se consideren más convenientes para evitar que a raíz de una cesación de servicios de esa naturaleza, se lesionen los intereses de los usuarios, así como el prestigio del turismo argentino " (...).

Esta es, en mi parecer, la interpretación que mejor considera el principio según el cual la primera fuente de hermenéutica es la letra de la ley, sin que sea admisibles una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal (Fallos: 312:2078), así como aquel otro que señala que no cabe apartarse de ella cuando sus términos son daros, pues la exégesis de la norma debe practicarse sin violación de sus palabras o su espíritu (doctrina de Fallos: 330:2286).

Por otra parte, considero que en el caso de que no existiera remanente, una vez descontadas las multas impuestas (art. 6°) e indemnizados los contratos incumplidos (art. 13), en el supuesto de haberse liquidado la entidad autorizada a operar, el Estado no está obligado a indemnizar a los damnificados.

Así lo pienso pues, como manifiestan los magistrados, no existe una fianza en sentido comercial prevista contractualmente, ni una garantía legal por la que deba responder el Estado ante los incumplimientos del agente turístico que afecten a los particulares que contratan sus servicios. La ley 18.829, sancionada con la finalidad de incrementar la corriente turística, promover las actividades comerciales y en general, producir un beneficio para el nivel económico y social del país, no estatuye una garantía legal para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las empresas de turismo (Fallos: 307:534 y 317:1505), máxime cuando la relación que estas últimas entablan con los particulares es estrictamente de carácter comercial.

Ahora bien, sobre la base de tales criterios, desde mi punto de vista, los agravios que esgrime el recurrente para fundar la arbitrariedad de la decisión no pueden prosperar, y las quejas que expone sólo traducen su discrepancia con la resolución impugnada, sin que lleguen a demostrar, con el grado que es menester, los vicios que le imputa.

Lo expuesto es particularmente pertinente respecto de los cuestionamientos que formula sobre la interpretación y aplicación que propone del art. 13 de la ley 18.829, porque no se hace cargo del argumento dado por la Cámara para desestimar su posición. En efecto, los magistrados entendieron, cuando examinaron la validez de los actos impugnados por el actor, que la disposición contenida en la última parte del artículo señalado se refiere a los contratos incumplidos como consecuencia de aplicarse la medida de cancelación de la licencia y clausura del local de aquellas agencias que no hubieran integrado los fondos en legal forma, supuesto en el que no se encontraba la situación sub examine y agregaron que, aun cuando también se consideraran comprendidos otros incumplimientos contractuales no hubiera sido posible aplicarlo al pago de la suma debida al actor, pues al declararse la caducidad de la licencia de la agencia todavía no se había dictado resolución alguna en sede comercial que declarara la responsabilidad de aquélla con la determinación de los daños que debían indemnizarse y que, luego de la emisión de tal pronunciamiento' —de 27 de noviembre de 2000—, ya no existían saldos en el fondo que pudieran aplicarse a tales fines. El actor nada dijo sobre este tema y simplemente se limitó a reiterar su posición originaria con los mismos argumentos que, tal como se vio, fueron desestimados por la Cámara.

En este sentido, considero que los agravios del apelante deben ser desestimados pues, tal como lo tiene establecido V.E. en constante jurisprudencia, no basta con proponer determinada solución jurídica sino que es preciso señalar y rebatir debidamente todos los argumentos sobre los que se apoya la sentencia (doctrina de Fallos: 325:1194 y 329:3006) y demostrar, frente a las consideraciones vertidas por el a quo sobre el punto, que el pronunciamiento adolece de una decisiva falta de fundamentación.

Por último, a mi modo de ver, tampoco tienen entidad suficiente para habilitar la instancia extraordinaria los agravios referidos a la arbitrariedad en que habría incurrido la alzada, al omitir considerar hechos notorios y al desestimar la pretensión de responsabilizar al Estado por incumplimiento de su deber de vigilancia y control, en la medida en que se trata de cuestiones de hecho y prueba resueltas con fundamentos idóneos de igual naturaleza que, más allá de su acierto o error, bastan para sustentar los pronunciamientos y excluir, en el caso, la aplicación de la doctrina excepcional sobre arbitrariedad, más aun cuando, también sucede en el caso, el recurso extraordinario se funda en agravios que reiteran argumentos ya vertidos al cuestionar la sentencia de primera instancia, desechados sobre la base de fundamentos que no compete a la Corte revisar (Fallos: 312:1859 y 317:226).

- V -

Por todo lo expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia de fs. 298/301, en cuanto ha sido materia de recurso. Buenos Aires, octubre 8 de 2010. — Laura M. Monti.

Suprema Corte:

La cuestión debatida en el sub lite fue examinada por esta Procuración General en el dictamen del día de la fecha en la causa D.326.XLV "De Simone Eduardo Lorenzo c/ Estado Nacional - Secretaría de Turismo s/daños y perjuicios".

En virtud de los fundamentos allí expuestos, en lo que fueren aplicables al sub examine, opino que corresponde confirmar la sentencia de fs. 298/301, en cuanto ha sido materia de recurso extraordinario. — Buenos Aires, octubre 8 de 2010. — Laura M. Monti.

D. 389. XLV.

D. 326. XLV.

RECURSO DE HECHO

De Simone, Eduardo Lorenzo c/ E.N. – Secretaría de Turismo – resol. 557/04 s/proceso de conocimiento.

Buenos Aires, 9 de agosto de 2011

 Vistos los autos: "De Simone, Eduardo Lorenzo c/ E.N. – Secretaría de Turismo – resol. 557/04 s/proceso de conocimiento".

Considerando:

Que el recurso extraordinario concedido parcialmente a fs. 343/343 vta. es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se desestima con costas dicho recurso. Desestímase también la queja deducida por su denegación parcial. Notifíquese, agréguese a la queja copia certificada de este pronunciamiento y archívesela. Oportunamente devuélvanse los autos principales. — Ricardo Luis Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Enrique Santiago Petracchi. — E. Raúl Zaffaroni. — Carmen M. Argibay.