Caballero Susana Beatriz c/ Tije S.A. y otros s/ daños y perjuicios

TRANSPORTE AÉREO -RETRASO - DAÑO MORAL Retraso en la partida del vuelo de un viaje destinado a acompañar al cónyuge de la actora a un tratamiento médico complejo y riesgoso.

Caballero Susana Beatriz c/ Tije S.A. y otros s/ daños y perjuicios

CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LOMAS DE ZAMORA- SALA I - 17/04/2008

 CUESTIONES

1ª) ¿Es justa la sentencia dictada?

2ª) ¿Qué corresponde decidir?

Practicado el sorteo de ley (art. 263, últ. Parte CPCC), dio el siguiente orden de votación: Dres. Tabernero, Igoldi y Basile.//-

V O T A C I O N

A la primera cuestión, el Dr. Tabernero dijo:

I.- El Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial número cuatro de este Departamento Judicial, dictó sentencia a fs. 137/143 vta. rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por TIJE S.A. y haciendo lugar a la demanda de daños y perjuicios por incumplimiento contractual entablada por Susana Beatríz Caballero contra TIJE S.A. y SOUTHERN WINDS S.A., condenándolas en consecuencia a abonarle en el plazo de diez días la suma de Pesos Dos Mil Ciento Treinta ($2.130) con más el interés que determinó. Impuso las costas a los demandados vencidos y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.-

A fs. 145 apeló la actora, concediéndosele su recurso, libremente, a fs. 146.-

A fs. 166/169 expresó los agravios, no recibiéndo réplica alguna.-

A fs. 171 se llamaron autos para sentencia por providencia que se encuentra consentida.-

II.-ANTECEDENTES DE LA CAUSA.-

A fs. 4 Susana Beatriz Caballero, mediante letrado apoderado, promovió demanda por incumplimiento contractual y daños y perjuicios derivados del mismo contra TIJE S.A. y SOUTHERN WINDS S.A. y/o quien resultara civilmente responsable del incumplimiento.-

Refirió que en noviembre de 2001 le diagnosticaron a su esposo un Linfoma No () Hodkin, de alto grado, B, rico en células T, con un derrame pleural izquierdo. Consecuentemente y dada la complejidad del caso, se decidió que el tratamiento debía realizarse en España. Que ese tratamiento constaba de dos etapas. En la primera de ellas debía hacerse un fuerte proceso de quimioterapia y en la segunda, una intervención por la cual se le extraían células que luego se autotransplantaban en la médula. Que el procedimiento de autotransplante debía realizarse necesaria e indefectiblemente el 6/4/04 para lo que la etapa de quimioterápia debía iniciarse el 28/3/04.-

Expresó que por ciertos compromisos laborales y familiares, su propio viaje debió programarse sobre la fecha mencionada, a fin de prestar el consentimiento correspondiente a la práctica de los tratamientos, realizar todos los trámites administrativos y acompañar a su esposo. Que conforme lo programó, la actora debía llegar a Barcelona el mismo 28/3/04 horas antes de la internación, lo que no fue posible por el incumplimiento de los demandados.-

Indicó que el 9/3/04 compró a la agencia TIJE S.A. un pasaje aéreo por la aerolínea Southern Wind S.A. para el vuelo -con escala- A4 6420 el cual partiría del aeropuerto internacional de Ezeiza el 27/3/04, llegando a destino el 28/3/04 a las 6:00 hs.-

Dijo que llegada la fecha del embarque, habiendo cumplido la totalidad de las obligaciones a su cargo, lo que incluye el pago total del pasaje; se presentó ante los mostradores de despacho de la compañía aérea Southern Wind S.A. con su pasaje y el pasaporte en mano para el pertinente Cheeck in. Que en ese momento fue informada, respecto a que no se encontraba en la lista de pasajeros para tomar el vuelo, desconociendo las causas por las cuales esto sucedía.-

Que con posterioridad, le informaron que sería colocada en lista de espera, en cuarto lugar de ubicación, ya que ese listado se confeccionaba por orden de llegada al aeropuerto. Que luego de casi siete horas de espera, le informaron que existía la posibilidad de viajar -aunque no en la misma fecha- en otra empresa aérea, Iberia, al día siguiente, es decir el 28/3/04, y en horas de la noche.-

Así, efectivamente tomó ese vuelo, llegando a destino el día 29/3/04.-

A fs. 36 contestó demanda TIJE S.A. Opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Reconoció haber vendido a la actora un ticket aéreo, con destino a Barcelona, habiéndose señalado la operación el 9/3/04. Indicó que la empresa cumplió lo que constituye el mecanismo habitual, confirmándose el lugar de la actora, emitiendo el pasaje una vez que estuvo asegurada la plaza y entregándoselo a la agencia intermediaria el 19/3/04. Refirió haber pagado el pasaje sustituto en la línea Iberia y atribuyó la responsabilidad total de lo acontecido a la restante co-demandada.-

A fs. 46 se declaró la Rebeldía de Southern Wind S.A.-

A fs. 54 se procedió a la apertura a prueba de estos actuados, proveyéndose a fs. 56, la ofrecida por las partes. Producida la pertinente, a fs. 123 vta. se llamaron autos para sentencia, dictándose el pronunciamiento respectivo a fs. 137/143 vta.-

III.- DE LOS AGRAVIOS:

Se agravia por el exiguo monto que a su criterio se ha fijado para atender a la reparación del daño moral causado a la actora.-

Sostiene que el Sr. Juez, tomando el concepto de "no atender reclamos que respondan a susceptibilidad excesiva, no consideró el daño real causado y no contempló que la actora debió padecer terribles dolor y angustia, al no poder acompañar a su marido.-

Refiere que llama poderosamente su atención, que el a quo haya omitido considerar un daño fundamental ocasionado, que no es otro que agravar la preocupación e incertidumbre por la intervención que debía padecer su esposo.-

IV.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

La quejosa en su recurso mezcla críticas a lo resuelto en el fallo que impugna, trayendo argumentos simplistas y subjetivos, aunque del escrito en cuestión se desprende la existencia de agravio, aunque como se confunde en dicha presentaciones el concepto de "agravio" y "argumento" me veo obligado al planteamiento de esta cuestión previa.-

La Excma. Suprema Corte, con el carácter de doctrina legal, ha sostenido que debe diferenciarse el concepto de "agravio" del de "argumento".-

Esta Sala, siguiendo la doctrina legal de la Excma Suprema Corte, tiene dicho que debe ser considerada "agravio" toda crítica dirigida a las denominadas "cuestiones esenciales", que son las que hacen a la estructura de la litis y su esquema jurídico. Que sin su consideración no sería posible resolver el caso planteado. Va de suyo que su tratamiento es obligatorio para la Alzada. En cambio, debe entenderse como "argumento" toda mención efectuada por la parte apelante destinada a sostener su posición, pero que no se refiere a las ya citadas "cuestiones esenciales". Los argumentos no son de tratamiento obligatorio en segunda instancia (SCBA Ac 32953 del 12-VI-84, Ac. 42311 del 31-X-89, Ac. 43836 del 20-XI-91, Ac. 43658 del 17-III-92, Ac. 50762 del 7-III.-95, Ac. 54992 del 19-X-96, Ac. 67337 del 1-VII-97; CALZ, Sala I, Reg. Sent. Def. 92-93, 116-94, 272-93, 48-96, 126-93, 32-90, 35-96, 159-96, 45-00 y otros).-

Es indudable que el Juez debe pronunciarse sobre todas las cuestiones de la pretensión y de la contestación; es decir sobre las cuestiones esenciales cuando su consideración tenga influencia en la resolución del caso. No debe dejar de advertir -al analizarlo cuidadosamente- que se ha omitido separar cada aspecto de la cuestión debatida, como tampoco que la resolución aparezca sin fundamento porque la parte dispositiva no guarda congruencia con los considerandos que la preceden.-

Ingresando al planteamiento de la recurrente, advertiré que los Jueces no están obligados a tratar todas las argumentaciones propuestas por las partes, sino que basta que hagan mérito de aquéllas que consideren más adecuadas para sustentar sus conclusiones (CSN noviembre 8-1981,"Dos Arroyos SCA C/Ferrari de Noailles", en "Actualización de Jurisp.", N 1440, La Ley, 1981-D, pág. 781; CALZ Sala I Reg. Sent. Def. 32/90m 172/00 entre muchas otras).-

Tales cuestiones esenciales son ésas que, según las modalidades del caso, resultan necesarias para la correcta solución del pleito y vienen constituidas por puntos o capítulos de cuya decisión depende directamente el sentido y alcance del pronunciamiento y que -por su naturaleza- influyen preponderantemente en el fallo, las vinculadas a la dimensión cuantitativa del objeto de la pretensión (SCBA. Ac. 21917, DJBA T III, pag. 15, ídem Ac. 35221 "Ramos de Pagella C/Escot", 22-4-86).-

Efectuadas estas consideraciones previas y haciendo aplicación de la "doctrina amplia", en cuanto a la valoración del recurso deducido, pasaré a continuación a tratar las quejas planteadas por la recurrente.-

V.- CONSIDERACIÓN DE LAS QUEJAS.-

1)-Del daño moral:

El daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los mas sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (art. 1078 del C.C. Y su doctrina; SCBA 13-6-89, "Miguez Rubén y otro c/ Comarca S.A. y otro" -L 40.790- El derecho Tº 136 pág.526).-

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, ha expresado en casos similares que al no requerir prueba específica alguna, ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica -daño in re ipsa- correspondiendo al responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de dicho daño. (conf. causas Ac. 55.648, sent. Del 14-VI-96; Ac. 57.523, sent. del 28-V-96; L.38.931, sent. del 10-V-88 en A y S1988-II-114, entre otras).-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha impuesto la doctrina que establece que el daño moral tiene carácter resarcitorio, el que surge de textos legales expresos (arts. 522 y 1078 del C.C.), no teniendo que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este ("Forni, Francisco y otros c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Indemnización de Daños y Perjuicios" F 439.XXI, setiembre 7 de 1989).-

Como bien dice Von Ihering, en "Ouvres Choisies" Paris, 1893, Tº II Pags. 154,155 y 179, al que sufre un perjuicio debe serle reparado no solamente por las pérdidas pecuniarias sino también por las restricciones llevadas a su bienestar, a sus conveniencias, por los disgustos, las agitaciones del espíritu que le han sido causadas. La persona, según este autor, puede ser lesionada por lo que es y por lo que tiene. En lo que es: su cuerpo, su libertad, su honor y en lo que ella tiene en sus relaciones con el mundo exterior.-

La comisión de un acto antijurídico permite por sí sola presumir la existencia del agravio moral; es una prueba in re ipsa, surge inmediatamente de los hechos mismos.-

Pero aún cuando no haya que probar el daño moral es obvio que el hecho generador del sufrimiento debe ser acreditado; son las consecuencias que él acarrea las que pueden estar excentas de prueba (Roland Arazi, "Prueba del Daño Moral", Revista de Derecho de Daños, Tº VI, págs. 108/109).-

Encuadra acertadamente el pronunciante de la anterior instancia, dentro de la responsabilidad contractual la cuestión que fue puesta a su conocimiento por los justiciables.-

Ello así, cabe tener en cuenta que la Excma. Suprema Corte Provincial, en su nueva integración, con voto de la Dra. Kogan, y volviendo sobre viejos y reiterados precedentes, tiene dicho que "en materia contractual el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo, quedando a cargo de quien invoca, la acreditación del perjuicio que se alega haber sufrido" (conf. Causa L 78.588, 29-X-03).-

Asimismo, es doctrina de la Casación Provincial que "para que sea indemnizable el rubro daño moral en materia contractual se requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica, lo que no deben ni pueden confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios. (SCJBA Ac. 56.328 del 5/8/97 "Bernard Tomás Diego (h) y otra c/ Banco Municipal de la Ciudad de La Plata s/ Daños y Perjuicios).-

Ahora bien, esa prueba acerca de la existencia y entidad requerida para que se admita la indemnización por daño moral puede ser indirecta, toda vez que de otra manera podría llegar a constituirse en una prueba diabólica para el damnificado directo por un incumplimiento contractual.-

Ya ha dicho esta Sala que es facultad privativa del Juez conceder tal rubro indemnizatorio para equilibrar el patrimonio desquiciado, siendo solamente él quien puede apreciar las circunstancias del hecho lesivo, claro está, como supra quedara dicho, acreditado el incumplimiento contractual y luego la existencia del daño, en relación causal con aquel (Arts. 519 y 522 Cód. Civ.). (CALZ Sala I RSD 396/04 sentencia del 23 de Septiembre de 2004).-

Evidentemente y tal como esta causa llega al decisorio de esta Alzada, estamos en presencia de algo que excede las "inquietudes propias del mundo de los negocios o de los pleitos". Se trata de una indudable violencia y menoscabo al patrimonio espiritual de la actora. Aún no refiriéndome a actitudes dolosas en las accionadas, la acción u omisión culposa que derivó en el incumplimiento contractual que lesionó moralmente a la accionante se encuentra plenamente acreditada en autos.-

Con certeza moral, a cuya formación contribuye la prueba testimonial colectada en autos, tengo acreditado que la actora hubo de padecer angustias y sufrimientos ante la incertidumbre inicial que se planteó al llegar al aeropuerto y ser impuesta de la situación en la que se encontraba.-

También considero que el transcurso del viaje hasta llegar al destino, debió haber sido igualmente tenso y angustiante para la accionante.-

Sin embargo, lo que realmente me lleva a precisar la magnitud de la cuestión, es la circunstancia de encontrar pruebas suficientes para afirmar que la actora no iba a efectuar un viaje de placer o paseo, sino que había de trasladarse al "Viejo Continente" para acompañar a su marido en la enfermedad y frente a un tratamiento médico complejo y riesgoso.-

Los padecimientos que hubo de padecer hasta poder embarcar en el avión que finalmente la llevó a destino, son más leves que el dolor y angustia que habrá experimentado al saber con el transcurrir de las horas sin embarcar siquiera, que llegado el momento en su ausencia, su cónyuge se internó y comenzó la práctica de la primera etapa del tratamiento de quimioterápia sin la compañía y contención de la persona de su esposa, y todo ello, por el incumplimiento contractual de las demandadas.-

Deviene abstracto, expedirme respecto a las cuestiones que introduce la quejosa respecto al beneficio de las empresas en la sobreventa de pasajes aéreos y otras cuestiones que nada aportan al tema traído. Y como es bien sabido que no es función de la judicatura emitir pronunciamientos abstractos, nada he de agregar al respecto.-

Finalmente, no puede dejar de considerarse que la reparación del agravio moral corresponde no solo por lo dispuesto por los arts. 522 y 1078 del C.C., sino también por lo establecido en la Constitución Nacional al jerarquizar los tratados como el Pacto de San José de Costa Rica -art.11- (esta Alzada, Sala I RSD 53/00 y 270/05 entre otros).-

Ahora bien, y porque en lo atendible a la queja formulada por la actora, la apelante cuestiona lo que a su juicio es la atribución de un monto exiguo como indemnización por el daño moral reclamado, hemos de decir que la cuantificación de la indemnización por el reclamo fundado en este rubro queda sujeta mas que cualquier otro concepto, al prudente arbitrio judicial, dependiendo del hecho generador, así como las particulares situaciones que en cada supuesto se verifican (conf. SCBA Ac. 42.303, 3-4-90).-

Tratándose de un perjuicio que por su propia naturaleza, no resulta mensurable, se debe recurrir entonces a pautas de razonabilidad, que intenten acercar equitativamente la tasación a la realidad del perjuicio.-

Y en esa misma dirección, siendo que el daño moral es una alteración profundamente subjetiva e inescrutable, la apreciación debe ser naturalmente objetiva y abstracta. Para ello debe tomarse en consideración cual pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones que se halló el damnificado. (Bustamante Alsina, Jorge "Equitativa valuación del daño mensurable", en La Ley 1993-H-347 y ss).-

Lo que se procura, en definitiva, es alcanzar un objetivo justo dentro de una seguridad mínima, que no priorice la situación del dañador, ni automatice la indemnización, desentendiéndose de las particularidades de cada suceso.-

Siendo así, propongo al Acuerdo, elevar el monto indemnizatorio fijado por este concepto, a la suma efectiva de Pesos Cinco Mil ($5.000), a favor de la actora (Art. 522; 1078 C.C.; art. 165 C.P.C.C.).-

Por ello, propongo al Acuerdo modificar en el punto la sentencia apelada.-

En virtud de las razones y fundamentos expuestos, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, no siendo íntegramente justo, voto por modificar conforme he expresado ut supra, el decisorio apelado, ello en la medida del recurso y agravios, confirmándolo en lo demás y así lo propongo al Acuerdo.-

VOTO POR LA NEGATIVA

A la primera cuestión, los Dres. Igoldi y Basile dijeron que, por compartir la fundamentación dada VOTAN TAMBIEN POR LA NEGATIVA.-

A la segunda cuestión el Dr. Tabernero expresa:

Visto el acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde modificar la sentencia apelada, elevando el monto de la indemnización fijada en concepto de Daño Moral a la suma de Pesos Cinco Mil ($5.000) con más los intereses a calcularse desde las fechas y conforme los índices establecidos en la sentencia de la anterior instancia, que llega a esta Alzada firme al respecto;; y confirmar en lo demás el decisorio recurrido. Asimismo corresponde, imponer las costas de la Alzada a la parte demandada quien continúa perdidosa (art. 68 C.P.C.C) en la cuestión y proceder en su oportunidad a la regulación de los honorarios profesionales correspondientes, de conformidad con lo normado por la ley 8904.-

ASI LO VOTO

A la segunda cuestión los Dres. Igoldi y Basile expresan que, por compartir los fundamentos, VOTAN EN IGUAL SENTIDO.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Acuerdo celebrado quedó establecido que la sentencia apelada no es íntegramente justa y debe modificarse. Que las costas de la Alzada, deben imponerse a la parte demandada, conforme lo normado por el art. 68 del C.P.C.C. Y, que oportunamente deberán volver los autos para el tratamiento de las apelaciones concedidas en relación, interpuestas respecto de los montos de las regulaciones de los honorarios de los profesionales intervinientes.-

Por ello y fundamentos consignados en el Acuerdo, consideraciones y citas legales:

1º) Modifícase parcialmente la sentencia apelada, elevando el monto de la indemnización fijada en concepto de Daño Moral a la suma de Pesos Cinco Mil ($5.000) con más los intereses a calcularse desde las fechas y conforme los índices establecidos en la sentencia de la anterior instancia.-

2º) Confírmase en lo demás, la sentencia apelada.-

3°) Con costas de Alzada a la parte demandada quien continúa perdidosa en la cuestión (art. 68 Cód. Proc.).-

4º) Difiérese para su oportunidad la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (Ley 8904). Regístrese. Notifíquese y, consentida o ejecutoriada, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de origen.//-