BANK BOSTON S.A. c/GCBA S/Apelación
ASISTENCIA AL VIAJERO - VIOLACION AL DEBER DE INFORMACIÓN ART. 4TO Y ART. 19 LEY 24.240 - Se demandó a la entidad bancaria por no informar que el servicio de asistencia al viajero había dejado de ser gratuito. - La Cámara confirmó la multa al banco
CAMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA
CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES.
“BANK BOSTON C/GCBA S/APELACION”
En la Ciudad de Buenos Aires, a los días del mes de marzo de dos mil siete,
se reúnen en acuerdo los Sres. jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Dres. Nélida Mabel Daniele, Esteban Centanaro y Eduardo Ángel Russo,
para conocer en el “recurso” de apelación judicial interpuesto por el sumariado
contra la resolución administrativa que le impuso la sanción de multa, y
habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el
siguiente orden: Dra. Nélida Mabel Daniele, Dr. Eduardo Ángel Russo y Dr.
Esteban Centanaro, resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿se
ajusta a derecho la resolución impugnada? La Dra. Nélida Mabel Daniele dijo
que: ANTECEDENTES: 1. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta
Sala por el “recurso de apelación” (o, en rigor, por la acción judicial)
interpuesta por el Bank Boston contra la disposición Nº 1562 de la Dirección
General de Defensa y Protección del Consumidor de fecha 08.03.04, por la cual
se le impuso una multa de $ 5.000.- por infracción al artículo 4 y 19 de la ley
24.240 (art. 1º) y su publicación en el diario “Clarín” (art. 4º). Previo a
examinar la queja de la actora contra el temperamento adoptado por la autoridad
administrativa, corresponde recordar que las presentes actuaciones se iniciaron
como consecuencia de la presentación que efectuara la Sra. Patricia Inés
Luppino en su carácter de titular de una tarjeta de crédito “Visa” emitida por
el Bank Boston, cuando solicitó la cobertura “Visa Asistencia en viaje”. Señaló
que el servicio había sido prestado de manera gratuita con anterioridad, sin
embargo después le indicaron que debía abonarlo, sin ninguna comunicación
previa. En ese sentido, se imputó al Bank Boston (v. fs. 72) violación al deber
de información por cuanto el consumidor no habría recibido información
detallada y suficiente sobre que dicho servicio habría dejado de ser gratuito
y, por otra parte, por infracción al artículo 19 de la ley 24.240 habida cuenta
que “no habría respetado las condiciones y términos conforme a los cuales el
contrato de tarjeta de crédito fuera ofrecido y convenido, toda vez que le
habrían cobrado a la denunciante Sra. Patricia Inés Luppino la cobertura de
asistencia en viaje para socios Visa —Travel Assist— que siempre habría sido
gratuito —sin que hasta febrero/2001 se le debitara cargo alguno por dicho
servicio.” El acto cuestionado, se encuentra agregado a fs. 157/160, en lo que
interesa a la causa, el mismo —entre sus considerandos— expresa: “Que vistas
las constancias obrantes en las presentes actuaciones, corresponde advertir que
Visa Argentina S.A. manifestó en el escrito obrante a fs. 15 que ‘dicho reclamo
se enmarca dentro del ámbito de la política comercial del banco emisor de la
tarjeta... según lo informado por el Banco Emisor, hasta el 02/01/2001 el mismo
ofrecía a sus clientes el servicio en cuestión sin cargo, el cual tenía una vigencia
anual al término de la cual el usuario que deseara utilizar dicho servicio
debía solicitarlo nuevamente. A partir del 02/01/2001, el mencionado Banco
cambió su política respecto de dicho servicio. Para acceder al mismo el usuario
debe solicitarlo y se le otorga con un cargo que, en el caso de cobertura de
grupo familiar, asciende a la suma de $84, siendo el mismo de renovación
automática...’” (v. fs. 159, párr. 1º). “Que siguiendo esta línea de
razonamiento, se advierte que el servicio fue ofrecido por la entidad bancaria
a los titulares de tarjeta de crédito ‘Visa’” (v. fs. 159, párr. 2º). “Que por
otra parte, los argumentos esgrimidos por la sumariada en cuanto a que el
servicio fue ofrecido por Ibero Asistencia carecen de entidad suficiente para lograr
su exculpación por cuanto constituyen simples manifestaciones unilaterales, sin
respaldo probatorio de ninguna especie, y omitiendo activar la prueba
informativa ofrecida en su descargo en cuanto al libramiento de oficio a Ibero
Asistencia, y que le hubiera permitido acreditar hechos invocados en su
descargo” (v. fs. 159, párr. 3º). “Que corresponde asimismo aclarar que si bien
de la solicitud de tarjeta de crédito obrante a fs. 128 y 128 vuelta no surge
la contratación del servicio de asistencia en viajes resulta ser adicional pero
integrante de la prestación del servicio de tarjeta de crédito, resulta lógico
que no haya sido contemplado en la solicitud suscripta por la denunciante” (v.
fs. 159, último párr.) “ Que respecto de la infracción al artículo 4 de la ley
24.240, vistas las constancias de autos no surge que la sumariada haya
informado a la denunciante respecto de la modificación de las condiciones del
servicio de asistencia al viajero, esto es, que el servicio dejaría de ser
gratuito” (v. fs. 159 vta., párr. 2º). “Que con relación al artículo 19
corresponde analizar si la sumariada cumplió con las condiciones y modalidades
conforme a las cuales ofreció y convino el servicio con la denunciante” (v. fs.
159 vta., párr.6º). “Que vistos los resúmenes de cuenta acompañados se advierte
que la sumariada modificó las condiciones del servicio de asistencia al viajero
convenido con la denunciante, al haber debitado la suma de pesos siete
mensuales durante un año siendo que el servicio había sido prestado en forma
gratuita” (v. fs. 159 vta., anteúltimo párr.) “Que ... de la documental
adjuntada se advierte que se han modificado las condiciones de contratación
existentes a la fecha en que la denunciante convino el servicio de crédito
sumas de dinero por el servicio antes señalado. Al respecto, corresponde
mencionar el principio que, con posterioridad a la fecha de contratación, la
entidad bancaria comenzó a cobrar la suma de pesos siete mensuales en concepto
de servicio de asistencia al viajero, que no le fueron informadas a la
denunciante y que se aplicó sin que medie conformidad alguna de su parte que le
hubiera permitido aceptar o no el servicio con las nuevas condiciones” 2. La
actora a fs. 163/165 expresa sus agravios contra la resolución reseñada. Ellos
sintéticamente son: (a) Con relación a la violación al art. 4 de la ley 24.240
sostiene su improcedencia ya que “... el Banco comenzó a avisar y facturar en
Abril de 2001. Desde ya el aviso estaba en cada resumen llegado a la cliente”
(v. fs. 163, párr. 6º). En tal orden de consideraciones, apunta que la
denunciante no reprochó al Banco en la forma prescripta por la ley los
resúmenes en el plazo de 30 días (conf. art. 27 de la ley 25.065). Así las
cosas, entiende que la administración tampoco tuvo en cuenta la finalidad
informativa de los resúmenes y que, su parte, reintegró los importes que
percibió. (b) Con relación a la infracción del art. 19 de la ley 24.240,
puntualiza —entre otros argumentos— que la administración apoya su decisión en
las manifestaciones expresadas por Visa en tanto expuso que el servicio se
prestaba gratuitamente y luego, por una decisión comercial de Bank Bostón,
comenzó a ser oneroso. Refiere que la administración, al tener en cuenta los
dichos de Visa y prescindir de los que ella hizo en su descargo, resolvió sin
fundamento. Textualmente dice que “... en el descargo he expresado claramente
que la gratuidad estaba apoyada en la verdad; pero no toda. Si la
Administración advierte por los dichos de Visa, resuelve sin fundamento.” (v. fs.
163 vta., párr. 7º). Tilda de confuso el temperamento adoptado por la demandada
desde que por un lado afirma que el servicio de asistencia en viaje no surge
del contrato, y luego agrega que es lógico que no se haya incluido en la
solicitud suscripta por el denunciante. Apunta que ello es errado por cuanto el
servicio “... apareció luego (en oportunidad de [solicitarlo]) y posteriormente
en Abril de 2001 con el primer resumen, la conclusión razonable debió ser que
mi parte AVISA desde que el servicio se contrata. Desde que el servicio (nuevo
producto financiero contratado) nace” (163 vta., anteúltimo párr.) (c)
Asimismo, se agravia por el monto de la sanción al considerarlo excesivo y
desproporcionado. 3. Ordenado el traslado de ley, se presenta a fs. 176/177 la
accionada, solicitando por los lacónicos y poco congruentes argumentos que
expone el rechazo de la acción entablada. CONSIDERANDO: 4. Reseñado como quedó
el asunto, corresponde recordar, de modo liminar, que la ley 24.240 en su
artículo 4º establece sobre el deber de información que "Quienes
produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios,
deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características
esenciales de los mismos". Coincidente con dicho temperamento, la Carta
Magna en su artículo 42 dispone que "... los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho [...] a un información adecuada y veraz"
y la Constitución local agrega a ese éjido normativo la garantía de acceder a
ella en forma transparente y clara (conf. art. 46, CCABA). En tal orden de
cosas, se ha dicho que "El deber de información impuesto a quienes
produzcan, importen o comercialicen cosas o presten servicios se justifica en
razón que se enfrentan en esta peculiar relación a un experto y a un profano, y
la ley tiene un deber tuitivo con este último.- El por qué de una información
al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene
respecto del proveedor de los conocimientos sobre los productos y servicios.-
La finalidad que persigue la norma es facilitar la transparencia con que el
consumidor o usuario debe prestar su consentimiento, ayudándolo a formar su
criterio clara y reflexivamente. Se requiere además que el consumidor o el
usuario posea toda la información necesaria, en razón que ese deber,
relacionado con la buena fe se proyecta también, en un momento ulterior, en la
etapa de ejecución del contrato.- Entonces, el para qué debe contar el
consumidor o el usuario con la información tiene una respuesta doble: a) tiende
a proteger el consentimiento a prestar, y b) una vez formalizado el contrato,
debe ayudarlo a utilizar satisfactoriamente el producto o servicio" (Conf.
López Cabana, Roberto; Deber de información al usuario, en Actualidad en
Derecho Público, Ad -Hoc, Nº 12, p. 89). Así las cosas, he sostenido que el
deber de información es previo y posterior a la formalización del contrato,
para que el consumidor obtenga una satisfactoria ejecución con relación al bien
o servicio contratado (ver esta Sala, in re "Sociedad Italiana de
Beneficencia", de fecha 01..06.04, considerando 5º, voto de la Dra.
Daniele; CNFed. C.A., S. II in re "Diners Club Arg." de fecha
04.11.97), lo cual —como se dijo— hace al leal y cabal conocimiento que el
consumidor debe tener sobre los alcances de la relación jurídica que lo
vincula, con quien posee el poder económico para predisponer las condiciones
del contrato. Desconocer tal extremo, implica afectar los derechos y garantías
constitucionales que ya citamos y también principios generales del derecho como
el contemplado en el artículo 1.198 del Código Civil. En rigor, el principio de
buena fe exige transparencia y determinación de las pautas contractuales, tanto
en su celebración como en su ejecución y extinción. A ello se agrega la regla
rectora, aplicable a la especie, en sentido que en caso de duda debe estarse a
favor de la interpretación que en mayor medida favorezca al consumidor
(artículo 3º y concordantes de la ley 24.240). Sentado ello, y frente a la
amplitud que posee el deber de información, la actora no puede fundar su
cumplimiento a partir, únicamente, de los resúmenes de cuenta obrantes en
autos, en donde consta solamente la percepción de un importe de $ 7.- por el
servicio “Travel Assist” (v. fs. 91 y ss.). De ningún modo, se ha comprobado
que previo al cobro del mismo se hubiera informado su arancelación, condiciones
del servicio y demás circunstancias para que el usuario tenga un pleno
conocimiento de ello y prestar, de tal manera, su libre consentimiento. Por
otra parte, lo previsto en la ley 25.065, no se relaciona con la obligación
impuesta a la actora por la ley 24.240 en su art. 4º, de informar de manera
fehaciente y acabada sobre el alcance y modalidades de sus servicios. Es más,
los resúmenes de cuenta se advierten, aun prescindiendo de que no comprueban el
cumplimiento previo del deber información, como lacónicos en sus términos para
concluir en un sentido diverso. 6. Con relación a los agravios esgrimidos sobre
a la sanción por violación al art. 19 de la ley 24.240, no pueden ser admitidos
por la orfandad probatoria que exhiben los dichos de la actora. Así las cosas,
debemos recordar que el art. 19 de la ley 24.240 dice que: “Quienes presten
servicios de cualquier naturaleza están obligados a respetar los términos,
plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a
las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.” Parece oportuno
remarcar que el servicio de asistencia en viaje se comenzó prestando
gratuitamente (o mejor dicho, sin ningún costo adicional) y luego, de modo
unilateral, se estableció un arancel adicional, ello implicó que el servicio de
tarjeta de crédito incluía originariamente, en su precio, un servicio que luego
fue alterado, contradiciendo lo dispuesto por el artículo 19 de la ley citada.
Por lo demás, es esencial para decidir la suerte del punto, en el sentido en
que lo propongo, hacer notar la falta de prueba suficiente que certifique el
criterio expuesto por la actora. Por su parte, la prueba producida en autos a
fs. 195/196 corrobora cuanto afirmo, al informar la empresa Ibero Asistencia SA
que no consta en sus registros informáticos “contrato alguno de Asistencia en
Viaje o Asistencia al Viajero celebrado directamente con la Sra. Luppino
Patricia Inés” (v. fs. 196). 7. Por último, la accionante considera
desproporcionado el monto de la sanción impuesta. En tal orden, debemos
recordar que la ley de defensa del consumidor, luego de enumerar las sanciones
(artículo 47), establece pautas para su graduación y aplicación (artículo 49).
Para ello, se debe tener en cuenta, el perjuicio resultante de la infracción
para el consumidor o usuario y su proyección social, la posición en el mercado
del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad,
la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la
infracción y su generalización, la reincidencia y demás circunstancias
relevantes del hecho. En sentido concordante, la ley 757 de la Ciudad establece
pautas similares a su par nacional para su graduación (conf. esta Sala, in re
"Sociedad Italiana de Beneficencia", de fecha 01.06.04). Por tanto,
ponderando los extremos acreditados en la causa, el monto de la sanción ($
5.000.-) no se configura en irrazonable o desproporcionado, ya que frente a los
hechos acreditados, que configuraran una violación a los artículos 4º y 19º de
la ley 24.240, la cuantía de la sanción se encuentra más próxima al mínimo legal
que a su máximo. 8. Por último, corresponde regular los honorarios de la
asistencia letrada de la parte demandada, en conjunto, en la suma de $ 260,
teniendo en cuenta para ello, las etapas cumplidas, el mérito y eficacia de la
labor desarrollada y el resultado obtenido (conf. arts. 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14,
39 y cctes de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432). Por todo lo
expuesto, propongo al acuerdo rechazar la demanda interpuesta, con costas a la
vencida (art. 62 del CCAyT). Asimismo, se regulan los honorarios en el modo en
que se indica en el considerando respectivo. Asi voto. El Dr. Eduardo Ángel
Russo y el Dr. Estaban Centanaro adhieren al voto que antecede. En mérito a lo
expuesto, el Tribunal, por unanimidad, RESUELVE: rechazar la demanda interpuesta,
con costas a la vencida (art. 62 del CCAyT). Asimismo, se regulan los
honorarios en el modo en que se indica en el considerando respectivo.
Regístrese en el libro de recursos directos, notifíquese y, oportunamente,
devuélvase.
