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Artículos 30 Abril 2019

Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor y Transporte Aéreo

Análisis del art. 4to. del Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor. Aplicación de la ley de defensa del consumidor al transporte aéreo.

ANTEPROYECTO DE LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Análisis del art. 4to.
Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al Transporte Aéreo

Por Karina M. Barreiro
(Artículo publicado en  LA LEY, Suplemento  Especial  Comentarios al Anteproyecto LDC, pág. 87).


ART. 4  Proveedor. Es la persona humana o jurídica de naturaleza pública o privada que actúa de modo profesional, aún ocasionalmente, desarrollando actividades de producción, prestación de servicios, montaje, creación material o intelectual, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución, comercialización o transporte, destinadas a consumidores o usuarios. 

No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales, reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello. La exclusión no alcanza al régimen de publicidad, las prácticas abusivas, a su actividad comercial o a toda otra ajena a su incumbencia profesional. Ante la presentación de denuncias que no se vincularen a los temas alcanzados por esta ley, la autoridad de aplicación informará al denunciante sobre el ente que controle la matrícula respectiva, a los efectos de su tramitación. 

Al transporte aéreo se aplica el Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales de los que la Argentina sea parte, y esta ley, de modo concurrente y de acuerdo a su materia, criterio que se proyecta a la competencia de las autoridades de aplicación. 

 

 

Profesiones liberales y Transporte aéreo: 

Un avance en la delimitación de las históricas excepciones de aplicación de la ley consumerista

 

El ámbito de aplicación de la ley de defensa del consumidor ha reconocido desde su sanción dos excepciones parciales, cada una de ellas con distinto alcance, definidas en esencia por el carácter del proveedor: profesionales liberales por un lado, y compañías de aviación comercial por otro.  

 

Con buen criterio, el anteproyecto en estudio ha unificado en un único artículo el tratamiento de ambas exclusiones, luego de brindar la definición de proveedor.  

 

I. Servicios de profesionales liberales

 

Los servicios brindados por profesionales liberales, que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales, reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, se encuentran excluidos de la aplicación de la ley 24.240 en su redacción actual, salvo en  todo lo relacionado con la publicidad que aquellos hicieran de sus servicios (art. 2 LDC).  

 

Entre las razones que en general justifican esta exclusión se encuentra el hecho de que los profesionales actúan conforme las reglas de su profesión, las cuales además son regladas por colegios o asociaciones que otorgan la matrícula habilitante y ejercen controles sobre ella. De igual modo cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación se ha ocupado de tratar la actividad del profesional liberal y determinar también el tipo de responsabilidad que le cabe (subjetiva a excepción de los supuestos en lo que se comprometen resultados concretos), desde ya diferente al sistema previsto en la LDC. 

 

El anteproyecto en análisis mantiene el mismo criterio que la ley 24.240 y se ocupa de ampliar el alcance de la aplicación de la ley, incorporando la figura de las “prácticas abusivas” dentro del ámbito de aplicación,  como así también a toda actividad comercial o cualquier otra extraña a la actividad profesional, estableciendo expresamente que éstas se encuentran alcanzadas por la normativa. 

 

Vale señalar que de esta manera, el anteproyecto ha avanzado en la protección de los usuarios de servicios brindados por profesionales liberales al recortar el alcance de la exclusión actual, previendo específicamente que la ley será aplicable a las prácticas abusivas y a todas aquellas  cuestiones comerciales o que excedan el actuar profesional. 

 

II.           Transporte aéreo

 

Una modificación sustancial en relación al transporte aéreo se observa en el régimen propuesto. 

 

En efecto, la ley 24.240 previó en su art. 63 una exclusión parcial a la aplicación de la norma al “contrato” de transporte aéreo, previendo su aplicación supletoria, luego de dejar establecido que primará la aplicación del Código Aeronáutico y los Tratados internacionales. 

 

El anteproyecto ha optado por dejar de lado la aplicación supletoria de ley consumeril al transporte aéreo, y establecer la aplicación concurrente y de acuerdo a su materia, del Código Aeronáutico, los Tratados internacionales y la propia ley.

 

La modificación introducida al respecto,  sin duda constituye -a mi modo de ver—uno de los principales avances que contiene el anteproyecto comentado.  En efecto, los usuarios del transporte aéreo han venido siendo relegados en la protección de sus derechos, con un tratamiento distinto de la ley de consumo, el cual no encuentra justificación razonable más allá de la exclusión legal del art. 63 LDC. 

 

La supletoriedad prevista en el art. 63 por su parte, ha tratado de ser justificada a través de la “autonomía del derecho aeronáutico” y su legislación especial, la cual incluye tratados internacionales. Ello no sólo resulta desacertado por diversas cuestiones elementales como la primacía de la garantía constitucional del art. 42 CN[1], si no que tampoco se justifica a poco que se lo contraste con la realidad que se trasluce en la misma LDC: véase que la exclusión recae exclusivamente sobre el contrato de transporte aéreo y no sobre el de contrato de transporte por agua de pasajeros, el cual reviste similares características a aquél, también regulado por tratados internacionales y ley especial. 

 

El alcance de la exclusión del art. 63 LDC ha sido materia de tratamiento en trabajos anteriores[2], y si bien la jurisprudencia[3]de los últimos años ha comenzado a hacer aplicación más extensa de la LDC al transporte aéreo conforme la regla de la supletoriedad imperante, no es menos cierto que buena parte de la doctrina aún sostiene en algunos casos la inaplicabilidad de la ley consumerista al transporte aéreo, o una posición de aplicación reducida de aquella, básicamente referida a la etapa precontractual.[4]

 

En miras a encontrar la ratio legisdel art. 63 LDC  es preciso poner de resalto que la inclusión de dicha norma en la redacción original de la ley 24.240 registró un escaso o nulo debate parlamentario[5]. Asimismo, la reforma efectuada en el año 2008 por ley 26.361 fue aprobada por el congreso con la derogación de dicho artículo, pese a ello la norma subsiste merced al veto ejercido por el poder ejecutivo de entonces, a través del Decr. 565/2008.   Ello da cuenta de que la exclusión del art. 63, no ha contado con el consenso doctrinario ni tampoco parlamentario.

 

Así, para Lorenzetti, la solución brindada por el art. 63 se relaciona específicamente con los límites de la reparación establecidos en el Código Aeronáutico y en la legislación internacional, y considera dicha exclusión como una solución disvaliosa en los tiempo actuales, ya que no se justifica en absoluto dicha limitación de la responsabilidad de la que gozan las compañías de transporte aéreo.[6]

 

Concordantemente, Chamatropulos, en desacuerdo con los argumentos del citado decreto 565/2008, ha sostenido que aplicar supletoriamente la LDC a la industria aeronáutica importa la consagración de un privilegio inadmisible.[7]

 

En dicha inteligencia, no puede desconocerse que la responsabilidad limitada del ordenamiento aeronáutico encuentra su razón de ser hace casi un siglo atrás, en la necesidad de incentivo a la incipiente actividad aerocomercial de entonces, mediante la reducción de los grandes riesgos propios del transporte por avión de aquella época.  Por el contrario, en la actualidad el transporte aéreo es reconocido como el medio de transporte más seguro del mundo, es decir, pese a que los presupuestos fácticos que motivaron el régimen especial de responsabilidad de las empresas aéreas han desaparecido, aquél ha permanecido inalterable. 

 

 

II.1. De la aplicación supletoria a la aplicación concurrente

 

La norma proyectada ha introducido un cambio relevante y necesario en cuanto dispone la aplicación “concurrente” del Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales y la propia ley de consumo “de acuerdo a su materia”. De esta forma, se abandona finalmente (luego del fallido intento parlamentario del año 2008 frustrado por el veto presidencial) el principio de  supletoriedad de la ley de defensa del consumidor en el transporte aéreo. 

 

Se trata de una solución esperada y previsible, toda vez que resulta indiscutible el carácter de contrato de consumo que reviste el contrato de transporte aéreo de pasajeros, y por ende la discriminación que sufren a diario los usuarios, quienes suelen ver sus derechos vapuleados por parte de las empresas aerocomerciales, apoyadas en legislación aeronáutica que prescinde de los principios protectorios de la normativa de consumo. 

 

En efecto, dentro de la especialidad de la materia aeronáutica civil, encontramos como parte integrante de aquella, al contrato de transporte aéreo de pasajeros. Éste encierra a su vez, una relación de consumo, los pasajeros son “usuarios” frente a una aerolínea proveedora de servicios de transporte aéreo.   De tal manera, entre todas las cuestiones atinentes a la actividad aérea, aparecen dentro del ámbito propio de la actividad aeronáutica, “relaciones de consumo”, las cuales a partir de la sanción de la LDC cuentan su ley especial rectora, y desde la reforma constitucional de 1994, amparo en los arts. 42 y 43 de la Carta magna.

 

A la luz de lo dicho precedentemente, podemos concluir que dentro de la “especialidad” de la aeronáutica civil regulada por el Código Aeronáutico y los Tratados Internacionales, se encuentra otra materia especial conformada por la “relación de consumo” existente en el contrato de transporte de pasajeros, regulada por el ordenamiento consumeril. Ciertamente, no encuentro explicación que permita apartarse del principio de especialidad del Estatuto del Consumidor,  y por tanto la amplitud de la exclusión que establece el actual art. 63 LDC resulta infundada e inadecuada. 

 

Dicha especialidad constituye sin duda la “materia” a la que refiere el artículo 4to. en tratamiento. Es decir, no puede dudarse que la normativa aeronáutica se ocupa de regular la aviación civil en su conjunto (la “materia” aeronáutica), la cual excede largamente la “relación de consumo” que obviamente ocurre entre el pasajero y la aerolínea en ese ámbito. 

 

A su vez, la relación de consumo es la “materia” regulada por el Estatuto del Consumidor.  

 

No sólo resulta posible sino necesario poder distinguir y separar ambas materias, que coinciden con autoridades de aplicación distintas (ANAC y Subsecretaría de  de Defensa del Consumidor), en tanto la especialidad que las define. 

 

 

II.2.     Alcance de la aplicación “concurrente”

 

Ahora bien, a efectos de identificar los efectos concretos del nuevo sistema de aplicación concurrente, es preciso considerar por un lado, que el ordenamiento aeronáutico y el de consumo no tratan cada uno de ellos cuestiones distintas en cuyo caso la aplicación concurrente implicaría simplemente una aplicación complementaria. Mientras que por otro, es de notable importancia tener en cuenta que la remisión concurrente a la normativa aplicable, lo será también en razón de la materia (“concurrente y de acuerdo a su materia”). Este punto sobre el que volveremos más adelante, resulta ser más complejo de lo que parece en una primera lectura.

 

Va de suyo que ningún inconveniente se vislumbra ante situaciones no contempladas en la normativa aeronáutica, pues allí resultan de plena aplicación las normas de consumo sin mayor análisis.   La reducción de posibilidades a dichos supuestos no presenta ningún desafío, y en definitiva tampoco importaría ningún cambio significativo, toda vez que la supletoriedad actualmente vigente, proporciona soluciones brindadas por la LDC a todos aquellos supuestos no previstos en la normativa propiamente aeronáutica. En dicha hipótesis, aplicación supletoria y complementaria o concurrente resultan ser lo mismo. 

 

De tal manera, sobre el actual sistema del art. 63 de la ley 24.240 se ha dicho con razón que, la excepción parcial de dicha norma debe ser de interpretación sumamente restrictiva, por lo que el sistema de protección de los consumidores debe aplicarse no sólo cuando las leyes especiales nada dicen frente a alguna hipótesis determinada, sino también cuando la ley 24.240 contemple alguna obligación para los proveedores que resulte complementaria o integradora de otras surgidas de las normas específicas, siendo todas ellas resultantes del mismo presupuesto de hecho.[8]

 

A diferencia de la supletoriedad, en la cual sin duda la aplicación de la LDC ocurre en forma “complementaria” pero con primacía de las normas de aplicación directa -en el caso Código Aeronáutico y Tratados Internacionales-, la aplicación concurrente no permite determinar cuál será la norma que prime sobre la otra en aquellos supuestos en los que ambos ordenamientos brinden soluciones diferentes u opuestas.  Sin embargo, es preciso aquí resaltar la importancia de la “materia”, ya que entiendo la aplicación concurrente implicará también que se aplique la normativa de cada materia al caso particular. Ergo, en cada situación en la que se vea involucrado un usuario en mérito a una relación de consumo, la normativa aplicable será la nueva LDC. 

 

Sin dudas, la labor jurisprudencial y la importancia del diálogo de fuentes -previsto expresamente en el art. 28 del anteproyecto-, cobrarán especial relevancia a la hora de hallar solución a aquellos supuestos de contraposición de normas. 

 

Siguiendo con el análisis de cuáles en definitiva serán las consecuencias prácticas de la aplicación concurrente y de acuerdo a la materia, es preciso previamente identificar cuáles son las pocas cuestiones que pueden tener incidencia en la relación de consumo y que a la vez se encuentran previstas en el Código Aeronáutico y los Tratados Internacionales. Ambos ordenamientos tienen como objeto regular la aviación civil, y sólo una pequeña proporción está ligada a la relación de consumo o lo que es lo mismo, a la relación entre las compañías aéreas y sus pasajeros. (aunque desde ya, no es su objeto regular la relación de consumo o proteger al usuario).

 

Establecer entonces previamente cuáles son las normas tanto del Código Aeronáutico como de los Tratados internacionales, que deberán aplicarse en forma “concurrente” con la ley de defensa del consumidor, resulta imprescindible para delinear el escenario en el que los pasajeros harán valer sus derechos. 

 

Una primera interpretación literal del artículo en estudio, y más favorable al consumidor, podrá ser directamente la “inaplicabilidad de las normas aeronáuticas a la relación de consumo”, toda vez que la materia de aquellas no está conformada por dicha relación, la cual es propia de la LDC. 

 

Sin perjuicio de ello diremos que las cuestiones atinentes a los pasajeros en los convenios internacionales de Varsovia y Montreal pueden resumirse en: lesiones o muerte del pasajero; pérdida, demora en la entrega o daños al equipaje; y retraso.[9]

 

Por su parte, el Código Aeronáutico de la República Argentina, reproduciendo en el ámbito interno las disposiciones de la Convención de Varsovia, también regula en forma idéntica (con la salvaguarda de los montos correspondientes a los límites de responsabilidad), los mismos derechos hacia los pasajeros aéreos. En tal sentido el Título VII trata la responsabilidad de las empresas de aeronavegación por los daños causados a pasajeros, equipajes o mercancías transportadas.  En todos los casos se trata de responsabilidad contractual, subjetiva con inversión de la carga de la prueba y limitada salvo dolo (art. 147), conforme lo señalado por los arts. 142 y 144.

 

Si bien el Código Aeronáutico trata ciertos asuntos que afectan la relación contractual con el pasajero, tales como la prueba del transporte aéreo, la equiparación del transportador de hecho al contractual a los efectos de determinar su responsabilidad (solidaria) frente a los usuarios, la constitución de seguros obligatorios, o incluso los plazos para efectuar los protestos, no puede decirse que dichas cuestiones constituyan verdaderos derechos a favor de los usuarios.    

En tal entendimiento, a continuación, se enumeran los derechos con que cuentan los pasajeros de transporte aéreo en el código aeronáutico:

 

a)  Lesión o muerte:      establece la responsabilidad del transportador por lesión o muerte del pasajero cuando el daño haya sido ocasionado por un “accidente” ocurrido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque (art. 139). 

b) Destrucción, pérdida o avería del equipaje:El art. 140 C.A. impone la responsabilidad a la compañía de aeronavegación por los daños y perjuicios ocasionados en casos de destrucción, pérdida o avería de equipajes registrados, cuando el hecho que originó el daño haya ocurrido mientras el transportador haya tenido bajo su custodia dicho equipaje. 

c)  Retraso:Conforme lo dispone el art. 141 del C.A. el transportador es responsable por los daños resultantes el retraso en el transporte de pasajeros, equipajes o mercancías. 

d)   Nulidad de la cláusula eximente de responsabilidad: El art. 146 brinda al pasajero el derecho a exigir la nulidad de cualquier cláusula cuyo objeto sea el de eximir al transportador de responsabilidad, o fijen un límite inferior al establecido por el Código.

e)   Cancelación:El Código Aeronáutico se diferencia en este punto de los Convenios Internacionales y trata la cuestión de la cancelación del vuelo o interrupción del viaje.  

Ante dichos supuestos, otorga a los pasajeros el derecho al reembolso total del precio del pasaje en caso de cancelación, o de la parte proporcional por el trayecto no realizado, así como también pone en cabeza del transportador los gastos de desplazamiento y estadía desde el lugar de aterrizaje al lugar más cercano para poder continuar el viaje, cuando ésta haya sido interrumpido (art. 150).

f)    Reembolso en caso de cancelación por parte del pasajero, cuando la aeronave partiese con todas las plazas ocupadas:  Si bien el Código se ocupa de dejar sentado que el pasajero que no se presentase a tomar el vuelo o llegase a hacerlo con demora no tendrá derecho a la devolución del precio del pasaje, también establece una excepción a favor del pasajero, otorgándole el derecho al reembolso del 80% en aquellos casos en que la aeronave partiese con la totalidad de sus plazas ocupadas. 

 

Retomando el análisis previo, resalto que si  se prescinde de la interpretación literal efectuada más arriba (inaplicabilidad de las normas aeronáuticas), lo detallado en los puntos a) a f) precedentes,  nos permite avizorar el alcance efectivo de la aplicación “concurrente” de los ordenamientos previstos en el art. 4to. comentado. 

 

Asimismo, es claro que cada vez que las normas no resulten simplemente complementarias sino por el contrario devengan opuestas en la solución brindada de acuerdo a la materia, deberá acudirse al principio in dubio pro consumidor para resolver la cuestión.

 

II. 3 Aplicación concurrente en el transporte internacional de pasajeros

 

La fórmula elegida en el artículo en comentario permite la aplicación de la ley de defensa del consumidor al contrato de transporte internacional de pasajeros, toda vez que se deja de lado el principio de supletoriedad actualmente vigente, que permite aplicar la LDC únicamente cuando la cuestión no ha sido tratada en el convenio internacional.  Desde este punto de vista, la protección de los usuarios del transporte aéreo internacional también ha sido ampliada. 

 

Sin embargo, en relación al transporte internacional-, no puede perderse de vista la vigencia de los tratados internacionales que obligan a nuestro país, tal como se expone seguidamente. 

 

II. 4     Límite indemnizatorio y daños punitivos en los tratados internacionales vs. LDC. 

 

En el ámbito interno, tratándose tanto el Código Aeronáutico como el Estatuto del Consumidor de leyes nacionales especiales, no encuentro ningún obstáculo a que mediante la aplicación concurrente prevista en el art. 4to. en análisis, puedan dictarse indemnizaciones judiciales por encima de los límites indemnizatorios del código aeronáutico, como así tampoco aparece óbice alguno a la sanción de daños punitivos si concurriesen los presupuestos que la normativa de consumo establezca.  

 

En efecto, he destacado anteriormente que,  la relación de consumoque se desarrolla en el ámbito del transporte aéreo no es objeto de materia especial aeronáutica, sino del ordenamiento consumeril. 

 

Sin embargo, si bien los mismos argumentos son valederos toda vez que resulte de aplicación la ley argentina, entiendo que ellos no son suficientes para descartar la aplicación de los límites indemnizatorios cuando resulten aplicables los tratados de Varsovia y/o Montreal; ni tampoco para imponer sanción por daño punitivo cuando resulte aplicable el Convenio de Montreal[10]  (aunque a mi modo de ver, los daños punitivos son procedentes si el tratado aplicable fuere el de Varsovia, toda vez que éste no prevé ninguna prohibición de daños punitivos o no compensatorios).  

 

Respecto de los daños punitivos, es dable señalar que en el anteproyecto en comentario, aquellos han sido previstos también para el supuesto de prácticas abusivas, entre las que se especifica expresamente la sobreventa en servicios de transporte aéreo de pasajeros (art. 26 y 27). Ante ello vale hacer nuevamente la aclaración de que si se tratase de overbooking (u oversale) en un transporte internacional que torne aplicable el Convenio de Montreal, la posible sanción de daños punitivos encontrará la cortapisa del art. 29 del citado convenio.  En todo lo demás, la responsabilidad a cargo de la aerolínea se encontrará regida por la aplicación concurrente de la LDC. 

 

En consecuencia, en la medida que resulten aplicables los tratados internacionales de Montreal y/o Varsovia, regirá la limitación de la responsabilidad de las compañías de transporte aéreo, salvo claro está, que dichos convenios no superen el control de constitucionalidad al que están sujetos. 

 

En tal sentido, debemos recordar que la constitucionalidad de los topes indemnizatorios ya ha sido largamente cuestionada[11], y en lo que respecta al transporte aéreo con contundencia y claridad absoluta Lorenzetti bien ha señalado que  la cuestión jurídica es entonces, la ausencia de fundamentos serios para mantener el límite a la reparación, cuando la actividad no tiene ya los márgenes e inseguridad que tenía en sus inicios.[12]

 

II.5. La competencia de las autoridades de aplicación

 

El art. 4to. in fine del anteproyecto en análisis, señala que al transporte aéreo se aplica el Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales de los que la Argentina sea parte, y esta ley, de modo concurrente y de acuerdo a su materia, criterio que se proyecta a la competencia de las autoridades de aplicación.

 

La redacción resulta del todo clara a mi entender, e insisto en que una interpretación literal de la misma equivale en la práctica a la “inaplicabilidad” de las normas aeronáuticas (código aeronáutico y tratados), toda vez que la materia conformada por la relación de consumo es regulada por la ley de defensa del consumidor exclusivamente, y lo mismo ocurre con su autoridad de aplicación.  En tal sentido ningún reclamo de un pasajero aéreo ante la ANAC[13]obtendrá un resultado satisfactorio por falta de competencia de aquella, quien se limitará en el caso a evaluar la posible sanción a su controlada (la aerolínea). 

 

Vale decir, la competencia de las distintas autoridades de aplicación (de la aviación civil y de defensa del consumidor) es definida legalmente, no existe necesidad de “proyectar” el criterio de aplicación de la ley a las competencias.  Al revés, si lo que se quiere es definir la “materia” haciéndola coincidir con el ámbito de competencias de las autoridades de aplicación, es claro entonces que no será jamás de aplicación la normativa aeronáutica en el reclamo de un pasajero (la autoridad de aplicación aeronáutica es la ANAC y ésta no tiene competencia respecto de la relación de consumo[14]).  

 

III.         Conclusiones

 

La protección de los pasajeros del transporte aéreo mediante el mismo régimen tuitivo que rige respecto del resto de los usuarios de servicios, es una deuda pendiente que a la luz del proyecto en análisis comienza a saldarse. 

No tengo dudas que abandonar el sistema de aplicación supletoria del actual art. 63  LDC importará un hito relevante en la protección de los pasajeros. Respecto al camino elegido para ello, distinto a la eliminación lisa y llana del art. 63 que había sancionado por el Congreso de la Nación en el año 2008 (objeto luego del veto presidencial), el anteproyecto incorpora (probablemente inspirado en el principio de diálogo de fuentes receptado en su art. 28 y en el nuevo Código Civil y Comercial), un sistema de aplicación “concurrente” de normas aeronáuticas y de consumo  “de acuerdo a su materia”. 

 

Tal como he expresado en II.5, entiendo que la redacción puede ser no del todo clara cuando se refiere a que la aplicación concurrente se hará “de acuerdo a su materia”, puesto que como me he ocupado de señalar, la materia de consumo es exclusiva de la normativa consumeril. En consecuencia quedaría vacía de contenido la remisión al Código Aeronáutico y los Tratados Internacionales, si éstos no pudieran aplicarse por regular la materia aeronáutica y no la de relación de consumo. 

 

  No obstante, tampoco puede perderse de vista que en un futuro, la modificación del Código Aeronáutico pueda brindarle mayor eficacia al sistema establecido en el anteproyecto en cuestión.  Me refiero al hecho de que existen una cantidad de situaciones en el transporte aéreo que no son tratadas específicamente en el Código Aeronáutico, pero podrían serlo mediante una futura reforma, aún así en ningún caso el tratamiento que se le dé podría importar un menoscabo a la  protección que otorga la ley especial de la materia.

 

Por otra parte, si lo que se ha perseguido ha sido mantener o armonizar la aplicación de los tratados internacionales, tampoco considero adecuado efectuar la remisión por la “materia”, ya que ésta en los convenios internacionales sigue siendo la regulación de la aeronáutica civil y no la relación de consumo.  En tal sentido, podría acudirse a un conector que involucrara el ámbito de aplicación territorial.  

 

En opinión personal,  considero que sería prudente dotar de mayor claridad la redacción del art. 4to. in fine, omitiendo la remisión a la materia. Asimismo, entiendo adecuado diferenciar el tratamiento según se trate de transporte aéreo nacional o internacional. De tal manera, toda vez que es posible efectuar la aplicación de la normativa consumerista al transporte aéreo nacional (hoy regido por el código aeronáutico y supletoriamente por la LDC), sería conveniente -a mi modo de ver- que el nuevo ordenamiento consumeril estableciese su aplicación directa al transporte aéreo interno, y complementaria al transporte aéreo  internacional. 



[1]He argumentado anteriormente que la autonomía legislativa del derecho aeronáutico no es argumento válido para rechazar la aplicación de las normas protectorias de los usuarios. A su vez, la normativa consumeril también reviste el carácter de “especial”, y el ámbito de su aplicación es el de la relación de consumo, la cual se encuentra presente en el contrato de transporte aéreo en la medida que el pasajero sea un “consumidor” (usuario) en los términos del art. 1 LDC.  Asimismo, he resaltado la importancia fundamental del art. 42 CN -de aplicación directa e indiscutible-, en tanto brinda amparo constitucional a todos los consumidores y usuarios (incluidos los del transporte aéreo).  En efecto, el art. 42 CN conforma el microsistema de derecho del consumidor, cuyo elemento activante es la relación de consumo (ver BARREIRO, Karina “Los derechos de los pasajeros y la necesidad de reforma del Código Aeronáutico”, La Ley 20/02/2018, 1, LL 2018-A, 994.

 

[2]BARREIRO, Karina “La ley de defensa del consumidor y el transporte aéreo de pasajeros”, La Ley 28/10/2014, DCCyE 2014 (diciembre), 58 Suplemento de Actualidad 23/10/2014,1, AR/DOC/3669/2014; y“Los derechos de los pasajeros y la necesidad de reforma del Código Aeronáutico”, op. Cit.  

 

[3]Ver entre otros: CNApel. Civ. y Com. Fed., Sala III, 4/12/2012, “Fortunato, José c/American Airlines y otros s/Pérdida de equipaje”; Superior Tribunal de Formosa 12/07/2013 “Aerolíneas Argentinas sucursal Formosa s/apelación ley provincial Nro. 1480”; CNApel. Contencioso Adm. Fed. Sala IV, 22/12/2015; CNApel. Civ. y Com. Fed.  Sala I, 2015, Expte. 7641/2008 “Mondelli, Juan Ignacio y otros c/Aerolíneas Argentinas S.A.”; “CNApel. Civ. y Com. Fed. 19/12/2016 “Alimen, Glenda Julia c/Lan Airlines S.A. s/Pérdida/Daño de equipaje, Expte. 900/2016.

 

[4]Ver entre otros: FOLCHI, Mario O. “Derecho aeronáutico y Derecho del Consumidor”,en Revista Latinoamericana de Derecho Aeronáutico, Nro. 27, octubre 2015, IJ Editores; CAPALDO, Griselda “La influencia del Nuevo Código Civil y Comercial en el transporte aéreo de pasajeros”, C.E.D.A.E. https://cedaonline.com.ar/2015/11/11/la-influencia-del-nuevo-codigo-civil-y-comercial-en-el-transporte-aereo-de-pasajeros/recuperado el 23/06/2017; KNOBEL, Horacio E. “Defensa del Consumidor y Transporte Aéreo. El nuevo régimen de la ley 26.993”en www.cedaeonline.com.arhttps://cedaeonline.com.ar/2015/02/11/defensa-del-consumidor-y-transporte-aereo-el nuevo-regimen-de-la-ley-26.993/; PRATO CHIARELLA, H.M “Derecho del Consumidor y Derecho Aeronáutico”, Revista Latinoamericana de Derecho Aeronáutico, Nro. 37, junio 2017, IJ Editores; VIVEROS, P. “Jurisdicción internacional en materia de contratos de trasnporte aéreo. Una mirada desde el Derecho Internacional Privado Argentino del consumidor”, eldial.com, 13 de junio de 2013;VASALLO, Carlos M. “Responsabilidad en el transporte aéreo – Relación con la defensa del consumidor”, La Ley AR/DOC/3723/2013; “Régimen jurídico reglamentario del usuario del transporte aéreo” SAIJ (Sistema integrado de información jurídica). Id SAIJ DACC 100080 www.saij.gob.ar; y    “Competencia:Crítica al dictamen del fiscal general de la Cámara Civil  Comercial Expte. 4761/2017” en www.cedaeonline.com.ar https://cedaeonline.com.ar/2019/02/21/competencia-critica-al-dictamen-del-fiscal-general-de-la-camara-federal-civil-y-comercial-expte-4761-2017-agromayor-denise-y-otro-c-american-airlines-inc-y-otro-s-incumplimiento-de-contra/recuperado el 22/02/2019. 

 

[5]Flass refiere al respecto que en el proyecto aprobado por Senadores, no hay ningún antecedente similar y lo mismo cabe decir del anteproyecto Alterini, López Cabana, Stiglitz. Los orígenes de la disposición se pierden en la nebulosa del misterio, y menciona incluso que se ha indicado también que  ello obedeció a un fuerte lobby de las empresas de aviación, concluyendo que la poca razonabilidad evidenciada parece confirmar esa hipótesis. (FLASS, Günter Enrique “Aplicación de la normativa del consumidor en el ámbito de la aeronavegación comercial”, LLNOA 2005, 641). 


[6]Conforme LORENZETTI, Ricardo “Consumidores”, 2da. Edición actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Rca. Argentina. 

 

[7]CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro “Estatuto del Consumidor Comentado” Vol. I, Ed. La Ley, Buenos Aires, Argentina.

[8]WAJNTRAUB, Javier H. “Régimen jurídico del Consumidor comentado” (1ra. Edición revisada), Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina. 

a)     Lesiones o muerte del pasajeroMientras que el Convenio de Varsovia establece la responsabilidad del transportador por las lesiones o muerte de pasajeros derivado de un accidente ocurrido a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque y desembarque; el Convenio de Montreal se ha apartado de dicha fórmula y establece la responsabilidad “por la sola razón” de que el accidente haya ocurrido en cualquiera de dichas circunstancias.   De tal forma, la diferencia radica en el tipo de responsabilidad.

En el primero de los Convenios citados la responsabilidad será siempre limitada, mientras que en el segundo “la estructura de responsabilidad en materia de daños por muerte o lesiones, es de dos niveles. En un primer nivel, circunscripto a los daños que no excedan de los 100.000 DEG, es de base objetiva; en el segundo nivel, respecto de los daños que excedan esa cifra, es de base subjetiva.  De manera que el tipo de responsabilidad, y más concretamente, las causales de exoneración admitidas en cada caso, dependerán de la entidad del daño”. (Conf. KNOBEL, Horacio E. El transporte aéreo de pasajeros y sus equipajes en el Convenio de Montreal de 1999, Ed. Ladevi, Buenos Aires, Argentina, 2009).

b)    Pérdida o Daños al equipaje: 

En el mismo sentido que lo señalado respecto a lesiones o muerte del pasajero, la responsabilidad por daños o pérdida de equipaje es de tipo subjetiva en el Convenio de Varsovia, y objetiva en el de Montreal (subjetiva solamente respecto al equipaje de mano). En ambos ordenamientos se prevé la limitación del monto a resarcir.

c)    Retraso: 

Tanto el sistema de Varsovia como el de Montreal, establecen la responsabilidad (de tipo subjetiva) del transportador por el retraso en el transporte aéreo de pasajeros y sus equipajes. 

 

[10]Dispone el art. 29 del Convenio de Montreal: “En el transporte de pasajeros, de equipaje y de carga, toda acción de indemnización de daños, sea que se funde en el presente convenio, en un contrato o en un acto ilícito, sea en cualquier otra causa, solamente podrá iniciarse con sujeción a condiciones y a límites de responsabilidad como los previstos en el presente convenio, sin que ello afecte a la cuestión de qué personas pueden iniciar las acciones y cuáles son sus respectivos derechos. En ninguna de dichas acciones se otorgará una indemnización punitiva, ejemplar o de cualquier naturaleza que no sea compensatoria”. 

[11]Ver entre otros: MOSSET ITURRASPE, Jorge “Inconstitucionalidad de los topes indemnizatorios de origen legal respecto de los daños injustos (violatorios de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales”, en Revista de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni 2001-1, pág. 125; PIZARRO, Ramón D. “Responsabilidad Civil pág. 514 y sgtes.), citados por la CNAPel. En lo civil y comercial de Mar del Plata, Sala II, 1/03/2012, “Caparro, Mirta G. c/Blanchod, M. y otros s/daños y perjuicios”. 

 

[12]LORENZETTI, Ricardo, op. Cit. 

 

[13]Administración Nacional de Aviación Civil, es la autoridad aeronáutica, creada por Decr. 239/07

 

[14]Decr. 239/07.  Art. 1ro.: Créase en el ámbito de la SECRETARIA DE TRANSPORTE DEL MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL, INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS, la ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE AVIACIÓN CIVIL (ANAC), quien será la AUTORIDAD AERONÁUTICA NACIONAL y ejercerá como organismo descentralizado, las funciones y competencias establecidas en el Código Aeronáutico (Ley 17.285), en la Ley Nro. 19.030 de Política Aérea; en los Tratados y Acuerdos Internacionales, leyes, decretos y disposiciones que regulan la aeronáutica civil en la REPÚBLICA ARGENTINA.”.  

 

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