Playa Palace S.A. c/ Peñaloza, Leandro Hipólito

TIEMPO COMPARTIDO. El complejo turístico reclamó a uno de los usuarios el pago de expensas.El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y la Cámara lo confirmó.

Playa Palace S.A. c/ Peñaloza, Leandro Hipólito 

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F

TEXTO COMPLETO: 

2ª Instancia. — Buenos Aires, octubre 5 de 2010.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 233/242?

La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa.

a. Playa Palace S.A. (en adelante, "Playa S.A.") demandó a Leandro Hipólito Peñaloza (en adelante, "Peñaloza") por cobro de pesos cuatro mil ochocientos noventa y cinco con 35/100 ($ 4.895,35) con más los intereses y las costas.

Dijo ser es una sociedad cuyo objeto social es la explotación bajo la modalidad de tiempo compartido de un complejo turístico ubicado en Costa del Este, Partido de la Costa. Explicó que las unidades del mismo son utilizadas por sus accionistas de acuerdo con los parámetros y condiciones establecidos en el estatuto social y en el reglamento de uso.

Manifestó que Peñaloza es titular de una acción clase A, que le da derecho a un voto por acción y a una semana de uso del complejo turístico en una unidad para seis (6) personas.

Señaló que el defendido conoce y aceptó el estatuto, el reglamento y demás acuerdos sociales.

Expuso que el artículo 2 del reglamento establece que cada accionista tiene la obligación de pagar los gastos de administración, conservación y mantenimiento del inmueble de la sociedad.

Manifestó que por acta de asamblea extraordinaria del 24.06.03 se decidió que para solventar los servicios del complejo, los gastos de administración, de conservación y mantenimiento de los bienes; los socios titulares de acciones clases A y B debían abonar expensas a especificar por el Directorio, cuyo monto a solventar por cada accionista sería determinado en base a la superficie y calidad estacional de la semana asignada.

Añadió que la obligación de pago de expensas ordinarias y extraordinarias para solventar los gastos, surge del artículo 4.1.2. del Reglamento Interno de Uso.

Adujo que en las actas de directorio nros. 87 del 12.12.03, 94 del 2.11.04 y 100 del 17.11.05, se fijaron los gastos de administración, conservación y mantenimiento del complejo habitacional y los gastos de la sociedad. Así, dijo que sobre tales montos se distribuyó la carga de expensas de los años 2004 y 2006.

Manifestó que según acta de directorio nro. 95 del 12.01.05 fue fijada una cuota por expensas extraordinarias.

Relató que el defendido el 3.5.99 adquirió una acción clase A conforme contrato de compraventa de acciones. Alegó que conforme cláusula quinta, Peñaloza tomó a su cargo el pago de los gastos y de las expensas correspondientes a la acción adquirida.

Agregó que de acuerdo con las actas de directorio mencionadas, los importes que adeuda Peñaloza son los siguientes: i) gastos ordinarios año 2004 pesos ochocientos ochenta y cinco con 80/100 ($885,80), ii) gastos ordinarios año 2005 pesos un mil cinco con 67/100 ($1005,67), iii) gastos extraordinarios año 2005 pesos dos mil treinta y cinco con 80/100 ($2035,80), y iv) gastos ordinarios año 2006 pesos novecientos sesenta y ocho con 08/100 ($968,08).

Agregó que el artículo octavo (8°) del Reglamento Estatutario faculta a la administración a alquilar la unidad morosa para hacer frente a los gastos societarios a cargo del accionista; sin embargo denunció no haber podido alquilar la semana de Peñaloza.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión,

b. A fs. 137/142 -de las actuaciones principales- Peñaloza contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó: i) las resoluciones asamblearias citadas, ii) las resoluciones del directorio, iii) su calidad de accionista, iv) la deuda por expensas reclamada, v) que la accionante no alquilase la semana que poseía, vi) la normativa del estatuto, su legalidad y ejecutabilidad.

Reconoció haber adquirido una semana en el tiempo compartido de Playa S.A. Sin embargo, expuso que suscribió un típico contrato de adhesión y resaltó su calidad de consumidor. Manifestó que por el derecho al uso de una semana en el tiempo compartido abonó dólares estadounidenses diez mil novecientos (U$S 10.900); y que sólo pudo utilizar el complejo en dos oportunidades.

Relató que en el año 2001 remitió carta documento a la actora a fin de dejar sin efecto su carácter de miembro del complejo turístico y para que pudieran disponer de la semana que había adquirido. Así, dijo que perdió su inversión y que Playa S.A. dispuso del bien como de su propiedad. Adujo que la accionante consintió tal hecho, pues no recibió, desde entonces información alguna.

Desconoció que Playa S.A. no alquilase su derecho a una semana en el complejo y arguyó que jamás le informó que podía utilizarla y, en su caso, cuáles eran los costos.

Adujo que luego de siete (7) años, período en el que entendió que se hallaba legítimamente desvinculado, se le formula un reclamo por expensas que no adeuda.

Dijo que pesa sobre la accionante la carga de mantener informados a los asociados de las semanas a su disponibilidad, del uso, de la pérdida de derechos, de los cargos habidos y demás datos. Así, dado que tal obligación no fue cumplida por la actora, su conducta invalida el reclamo de autos.

Añadió que no es accionista de Playa S.A. y sostuvo que debe aplicarse al caso la ley de defensa del consumidor.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II. La sentencia de Primera Instancia.

A fs. 233/42 -de las actuaciones principales- el "a-quo" dictó sentencia. Hizo lugar a la demanda, y condenó a Peñaloza a abonar pesos cuatro mil ochocientos noventa y cinco con 35/100 ($4.895,35) con más los intereses y las costas.

Consideró que Peñaloza es accionista de la sociedad actora pues del contrato acompañado surge la adquisición de una acción ordinaria escritural; circunstancia que también aparece corroborada por la inimpugnada prueba pericial contable. Meritó que en el contrato de compraventa de acciones el defendido asumió el pago de los gastos y expensas derivados de la acción adquirida. Juzgó que los montos reclamados fueron determinados en las asambleas celebradas en la sociedad, cuya convocatoria fue debidamente publicitada. Consideró además que carecían de virtualidad jurídica las alegaciones del defendido respecto a la falta de información en relación a su resumen de cuenta, expensas y uso de semanas, pues con causa en su carácter de accionista debía conocer su obligación de abonar las expensas. Por último, juzgó que no acreditó Peñaloza su voluntad de declinar tal carácter.

Así las cosas, por encontrarse la deuda reclamada asentada en los libros de la actora, el magistrado de grado accedió al reclamo.

III. Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento apeló Peñaloza a fs. 245 -de las actuaciones principales- y su recurso fue concedido en relación a fs. 246 -de las mismas actuaciones-. Sus agravios corren a fs. 46/52 y recibieron respuesta a fs. 56/57.

El recurso del actor transita por los siguientes carriles: i) no aplicó el "a-quo" la ley de defensa del consumidor para resolver esta litis pues se trata de un tiempo compartido, ii) meritó el magistrado de grado que Peñaloza es un accionista de la sociedad actora y no un consumidor de tiempo compartido, iii) se invirtió la carga de la prueba, iv) fue incorrecto el encuadre jurídico que realizó el primer sentenciante, y v) no se consideró al vínculo que mantuvieron las partes como una relación de consumo.

A fs. 78 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 79 se realizó el sorteo.

Ello así, se encuentran estos autos en condiciones de dictar pronunciamiento conclusivo.

IV. La solución.

A. Aclaración Preliminar.

A.1. A los fines de evitar innecesarias repeticiones, aclaro que en todo el desarrollo de la solución, al mencionar el número de fojas del expediente estaré siempre refiriéndome a las actuaciones principales.

A.2. Adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos de la recurrente, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (cnfr. CSJN, in re:"Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica", del 13/11/1986; ídem in re: "Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas", del 12/2/1987; bis ídem, in re: "Pons, María y otro" del 6/10/1987; ter ídem, in re: "Stancato, Carmelo", del 15/9/1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

A.3. Recuerdo que inició demanda Playa S.A. por cobro de sumas de dinero. Expuso que Peñaloza es titular de una acción clase A, que le concede derecho al uso en la semana 51 en el complejo turístico con asiento en Costa del Este, Partido de la Costa.

Arguyó que del contrato de compraventa de acciones y del estatuto, surge que el defendido debía abonar los gastos de administración, conservación y mantenimiento del inmueble de la sociedad que integra.

El primer sentenciante acogió la demanda. Meritó que: i) Peñaloza es accionista de la sociedad, ii) del contrato de compraventa de acciones surge que asumió la obligación de pagar los gastos y las expensas por la acción que adquirió y, iii) la deuda reclamada aparece asentada en los libros contables de la actora.

Como se hubiera dicho, el demandado se agravia, en síntesis, argumentando que el primer sentenciante no aplicó la ley de defensa del consumidor para resolver la litis.

Analizaré "infra" la procedencia de la queja.

B. Aplicabilidad al caso de la ley de defensa del consumidor.

B.1. Adelanto que asiste razón al quejoso.

En efecto, la circunstancia de revestir Peñaloza carácter de accionista de Playa S.A. en modo alguno impide calificarlo como usuario del tiempo compartido.

Caso contrario, mediante el simple recurso instrumental incorporado a un contrato de compraventa de acciones, se violentaría toda la protección legal de orden público establecida en la ley de defensa del consumidor nro. 24240 -volveré sobre esto-.

Me explico.

Sostuvo Playa S.A. al promover demanda que: "Playa Palace S.A. es una sociedad cuyo objeto social es ejercer los derechos de propiedad, posesión y dominio del inmueble ubicado en...Costa del Este, Partido de la Costa, Provincia de Buenos Aires, destinado a complejo turístico bajo la modalidad de tiempo compartido  para ser utilizado por los accionistas, con ajuste a los parámetros y condiciones que se fijarán en el reglamento estatutario de la sociedad..." (v. fs. 117 "in fine" -el destacado es propio-).

Del contrato de "compraventa de acciones" que acompañó surge que: "el comprador expresamente declara conocer y aceptar las cláusulas del Estatuto y las del Reglamento del Estatuto de la Sociedad "Playa Palace" establecidas con el fin de mantener inmodificado el objeto de la Sociedad, su afectación al Sistema de tiempo compartido. El derecho de uso de los accionistas y el Pago de expensas" (v. fs. 112).

Asimismo, el accionado expuso que adquirió una semana para utilizar el tiempo compartido  de la accionante (v. fs. 138 vta.).

De ello se sigue, en definitiva, que son contestes las partes en que se vincularon a través del sistema turístico de tiempo compartido .

B.2. Sentado lo anterior, cabe abordar ahora el tema central del agravio del defendido, esto es: si resulta o no aplicable al caso la ley de defensa del consumidor.

Veamos.

El artículo 1° de la ley de defensa del consumidor nro. 24.240 establecía en su redacción original lo siguiente: "Objeto. La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios; c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas".

Como es sabido, esta norma fue modificada por la ley 26.361. El art. 1° de la ley de defensa del consumidor (en adelante, LDC) prevé ahora lo siguiente: "Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo"(el subrayado me pertenece).

De la comparación de ambos textos surge evidente que el nuevo artículo 1° de la LDC expresamente incluye como relaciones jurídicas objeto de protección, a aquellas derivadas de la adquisición de derechos en tiempos compartidos. Como se vio, se trata precisamente de la relación jurídica sometida a estudio en el caso de autos.

De allí que ninguna duda existe en punto a la aplicabilidad al "sub lite" de la LDC, ni tampoco respecto de la virtualidad práctica de la normativa para resolver todas aquellas nuevas relaciones jurídicas que tengan por objeto la adquisición de derechos en tiempos compartidos.

El agravio, entonces, ha de prosperar.

B.3. A todo evento, si se analiza la aplicación al "sub lite" de las reformas introducidas por la ley 26.361 bajo los principios rectores previstos en el art. 3 del CCiv, el resultado es el mismo que el anticipado.

En efecto. El art. 3 del CCiv. establece expresamente el efecto inmediato de la nueva norma, la que será aplicable a las situaciones y relaciones jurídicas nacidas con posterioridad a ella y a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto legal (cnfr. Rivera, Julio C., "Instituciones de Derecho Civil. Parte General", T. I, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1992, pág. 210).

De esta manera no se viola el principio de irretroactividad de la ley, pues la nueva normativa no puede volver sobre situaciones o relaciones jurídicas ya agotadas, ni sobre los efectos ya producidos de situaciones o relaciones aún existentes.

Ahora bien. Como hubiera expresado, el recurrente se queja pues no aplicó el primer sentenciante la ley de defensa del consumidor a la relación jurídica sometida a juzgamiento. Así las cosas, el contenido de su queja se reduce a una mera cuestión interpretativa, pues el "quid" de su agravio lleva a decidir si la adquisición de derechos en un tiempo compartido integra el amparo protector de la ley de defensa del consumidor.

Planteada así la queja, debo decir que no corresponde meritar agotados los efectos de la relación jurídica que vinculó a las partes. Obsérvese que aquéllos siguen produciéndose, dado que resta decidir si corresponde o no calificar al defendido como "consumidor" o "usuario". Y lo cierto es que tal conceptualización, solo puede ser decidida al  tiempo en que se dicta sentencia, instante en que se agotan los efectos de la relación jurídica respecto de la cuestión interpretativa descripta.

Tras lo anterior, concluyo que a los efectos de decidir si debe otorgarse o no al defendido el carácter de consumidor o usuario, corresponde analizar la litis bajo el nuevo texto legal.

Agrego que, desde la perspectiva fáctica aquí planteada, puede razonablemente concluirse que la ley 26.361 revistió, en cuanto al punto, carácter interpretativo. Ello pues aclaró un aspecto, que más que oscuro y confuso, fue omitido por el legislador. En tal orden de ideas, y meritando que las leyes interpretativas tradicionalmente se han considerado retroactivas, por formar parte de la ley cuyo sentido precisan; debe necesariamente concluirse que corresponde aplicar al caso la ley 26.361 y meritarse al defendido sujeto de protección (en tal sentido, Bueres, Alberto- Highton, Elena, "Código Civil y normas complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial", T. 1 A., Ed. Hammurabi, Bs.As, p. 11, 2007).

Así, queda claro, en definitiva, que la adquisición de derechos de tiempo compartido es objeto de expresa tutela por la ley nro. 26.361.

Adicionalmente, esta conclusión tiene su correlato en la ley nro. 26.356 de sistemas turísticos de tiempo compartido, pues esta norma expresamente contempla su aplicación (específicamente, en su art. 5°).

B.4. Cabe poner de resalto que aún cuando eventualmente no se compartiese el criterio esbozado -en el sentido que resulta aplicable la LCD por revestir la ley nro. 26.361, en el supuesto de autos, carácter interpretativo de su antecesora y, asimismo, por no haberse agotado aún los efectos de la relación jurídica mantenida-; la solución tampoco varía si se analiza el vínculo habido entre las partes bajo la ley n° 24.240 vigente en su momento.

Ello pues, e independientemente de la figura jurídica bajo la cual por ese entonces los sistemas de tiempos compartidos -ahora regulados por ley 26.356- se estructuraban; lo cierto es que mal podían considerárselos excluidos del amparo de la ley, bajo el simple argumento de que la prestación comprometida era la locación de inmuebles, supuestamente ajena al ámbito de aplicación de aquél cuerpo normativo (conf. arg. art. 1 ley 24.240).

Así porque resulta de toda obviedad que confluyen en el sistema de tiempo compartido distintas figuras contractuales, que superan ampliamente la simple locación inmobiliaria, incluyendo, entre otras cosas, la prestación de servicios y la locación de muebles.

En efecto. La situación jurídica que genera el disfrute alternado de un bien por parte de distintas personas, denominado usualmente " tiempo compartido”, conlleva la existencia de una multiplicidad de contratos vinculados entre sí y presupone además la prestación de distintos servicios complementarios (vbgr. seguridad o vigilancia, utilización de espacios comunes e instalaciones recreativas y deportivas).

Sin embargo, no hay duda de que el contrato de tiempo compartido importa un vínculo de cambio en el marco del derecho del consumidor; y que, en tales condiciones, se encuentra claramente incluido dentro del ámbito de protección de la LDC.

Más aún: si se analiza la cuestión de acuerdo con un criterio finalista (conf. art. 2 ley 24.240), en el sentido de que quien adquiere derechos en un tiempo compartido tiene, me atrevo a decir, casi como único objetivo el de hacerse de un espacio físico para fines turísticos y vacacionales por un período escaso de tiempo; es claro que confluyen en el sistema derechos reales y personales que caracterizan claramente al contrato como de consumo. Así pues es evidente que el fenómeno no se reduce a una mera locación de inmueble exclusivamente.

Esta interpretación, que entiendo correcta y que supone la caracterización del tiempo compartido como contrato de consumo; también ha sido propuesta doctrinaria y jurisprudencialmente (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos", T. II, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 476; De Reina Tartiere, Gabriel, "Las denominadas nuevas formas de dominio: revisión conceptual y perspectivas de futuro", Ed. El Derecho, Colección Académica, Bs. As., 2004, p. 46; Bersten, Horacio L, "Aplicación del régimen de protección al consumidor a los clubes de campo o barrios cerrados", La Ley, Suplemento Especial. Emprendimientos Inmobiliarios, 2006, p. 85; CNCom, Sala A, "Morganti Alberto c/ Club House San Bernardo S.A. s/ ordinario", del 15.02.07; CN Cont. y Administrativo. Fed., Sala IV, "Club 52 Marketing & Sales S.A. c/ Sec. de Comercio e Inversiones", del 24.04.1997, CNCom., Sala B, del 21.10.09, "Cantarella Lidia c/ Brenna y Asociados S.A. S/ ordinario", entre otros).

Inclusive ha sido dicho -y este dato no es menor- que la instrumentación del contrato de tiempo compartido (o "time sharing") a través de una sociedad constituye en rigor una simulación, porque bajo la apariencia asociativa se encubre en realidad una relación de cambio (cfr. Lorenzetti, ob. y t. cit., p.477).

B.5. En síntesis (y, reitero, sea cual fuere la posición que se adopte en punto a la aplicación de la ley 24.240 o 26.361), lo concreto es que el caso sometido a juzgamiento debe resolverse necesariamente dentro del ámbito de protección previsto por la ley de defensa del consumidor.

C. Síguese de lo anterior que corresponde realizar un encuadre diverso del efectuado en la instancia de grado, en punto a la vinculación que mantuvieron las partes en litigio.

Así pues, en definitiva: (i) se trata en autos de una relación de consumo que tuvo por objeto la adquisición de derechos en un tiempo compartido, y (ii) no debe conceptualizarse a Peñaloza como un mero accionista de la actora, tal como erróneamente juzgó el primer sentenciante, sino que corresponde calificar a aquél como usuario o consumidor.

En ese contexto, cabe analizar los argumentos defensivos plasmados en la contestación de demanda, que cobran ahora virtualidad para decidir la litis. Ello pues no fueron aquéllos objeto de tratamiento por el "a-quo", en virtud del diverso encuadre jurídico que otorgó a la cuestión.

Sobre el particular, observo que reviste trascendental importancia aquella defensa que refiere a que no acreditó la actora su supuesta imposibilidad de alquilar a terceros la semana número cincuenta y uno (51), que Peñaloza había adquirido.

Veamos. En el escrito de demanda expuso Playa S.A. que: "Se destaca también que el artículo 8 del Reglamento Estatutario transcripto ut supra faculta a la Administración a alquilar la unidad morosa para hacer frente a los gastos societarios que le corresponde abonar al accionista. En tal sentido, destaco a V.S. que la semana no pudo ser alquilada (independientemente que no existe obligación de hacerlo sino sólo facultad)" (v. fs. 119; el subrayado me pertenece).

Peñaloza, al tiempo de contestar la demanda, negó expresamente que su adversaria no hubiera hecho uso de su prerrogativa de alquilar la semana en cuestión (v. fs. 138).

A fs. 27 corre copia del artículo octavo (8°) del reglamento. El mismo dice textualmente que: "Los pagos por integración de acciones deberán ser efectuados en las fechas fijadas.- Los pagos por expensas deberán ser efectuados dentro de los diez días de su liquidación.- En ambos casos la mora se producirá automáticamente sin necesidad de intimación previa con los siguientes efectos...b) quedará suspendido el derecho de uso de la unidad que corresponda al deudor moroso.- En caso de mora la Administración queda facultada para alquilar la unidad morosa a terceros. El producido neto del alquiler (alquiler menos gastos de comercialización) se aplicará a la cancelación total o parcial de lo adeudado en concepto de intereses y capital mas la formación de un fondo de reserva de dicha unidad para afrontar las expensas del período en curso; el remanente, si existiera, será acreditado a su titular...".

Analizada la cuestión desde la teoría de las cargas probatorias dinámicas, la carga de la prueba y la prueba del hecho negativo, debe concluirse que era la accionante quien debía haber probado que no alquiló la semana cincuenta y uno (51) perteneciente a Peñaloza, tal como refirió.

El art. 377 del Cpr. establece que cada una de las partes deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada asumida por cada parte. Ello así, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o contenidos de las normas cuya aplicación aspiran a beneficiarse sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.

Tal normativa impone a los magistrados reglas procesales. Ellas permiten establecer qué parte sufrirá las consecuencias perjudiciales por la probatoria incertidumbre acerca de los hechos controvertidos, de forma tal que, el contenido de la sentencia será desfavorable para quien debía probar y omitió hacerlo.

Así, sólo los hechos positivos -en principio- y no los negativos necesitan ser acreditados. Por consiguiente, la carga de la prueba incumbe a la parte que afirma un hecho y estará exento de la carga quien introduce en el proceso una negativa; es decir la afirmación de un "no hecho". Un "no hecho" no podría probarse directamente sino sólo deducirse de que se percibe algo que no debería percibirse si el hecho existiera (Conf. Rosemberg Leo, "La carga de la prueba", Ed. B d F, Bs. As., 2002).

Ahora bien. Del contrato mediante el cual se vincularon las partes surge que Peñaloza adquirió el derecho de uso de una semana del tiempo compartido en el departamento identificado como unidad, tipo A 2, cuerpo nro. 3, Piso P.B., Unidad nro. 303 (v. fs. 130 y v. fs. 112).

Dado que, como señalé, afirmó Playa S.A. no haber podido alquilar la semana (v. fs. 119), debió producir la correspondiente prueba que avalara tal aserto.

En este sentido y en tanto carga de la actora, se encontraba a su alcance producir prueba pericial contable sobre los libros existentes en el hospedaje, que razonablemente debió llevar (conf. arg. art. 43 y 44 CCom.). Ello así, insisto, a fin de determinar si el departamento asignado a Peñaloza, individualizado en los documentos "supra" referidos como la semana cincuenta y uno (51), había sido o no alquilado. Sin embargo, no lo hizo; y ello impone a mi modo de ver que deba cargar con las disvaliosas consecuencias de su omisión (conf. art. 377 Cpr.).

Bien ha sido dicho que en el ámbito del proceso de consumo las cuestiones relativas a la carga probatoria adquieren notas particulares, adquiriendo impronta propia los aspectos protectorios que relativizan principios asentados en el derecho procesal (cfr. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, "Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor", La Ley on line, del 14.06.10).

Adviértase que los argumentos del defendido cobran aún mayor virtualidad probatoria cuando se conoce que la semana que adquirió en el tiempo compartido es, de acuerdo a la calificación que le dio la actora, temporada "alta especial" -v. fs. 68-. En efecto, obsérvese que la numerada como semana nro. 51, en los años cuyo cobro de expensas se reclama, transcurrió entre el 18 y 25 de diciembre para el año 2004, entre el 17 y el 24 de diciembre para el año 2005 y entre el 17 y 24 de diciembre para el año 2006.

Difícil me resulta imaginar que Playa S.A., en su carácter de empresa comercializadora del emprendimiento ubicado en Costa del Este, Partido de la Costa, se hubiera encontrado imposibilitada de ejercer su prerrogativa de alquilar una unidad para seis (6) personas en la penúltima temporada de los años 2004, 2005 y 2006 que ella misma calificó de "alta especial".

Pero además, si ello hubiera sido así efectivamente: ¿tampoco pudo acreditarlo? ¿Era su adversaria quien debía probar el "no alquiler" de la unidad por parte de la comercializadora?

Entiendo que no. Antes bien, estoy persuadida de que cupo a Playa S.A., como señalé, formar convicción sobre el particular.

Así las cosas, dada la circunstancia de que se trataba de una semana caracterizada como temporada "alta especial", la falta de producción de prueba idónea cuando era la accionante -y esto es evidente- quien se encontraba en obvias mejores condiciones de acreditar la supuesta imposibilidad de su alquiler, me permite valorar negativamente su conducta en los términos del art. 163 inc. 5 del Cpr.

Adviértase que el usuario y la sociedad actora se encuentran en una situación muy diferente respecto de la prueba, puesto que aquélla debe (o debería tener, y si no la tiene es su responsabilidad) el registro documental concerniente a la supuesta no ocupación de la demanda en cuestión.

Acoto, a título informativo, que tal conclusión, es conteste con la modificación introducida por la ley 26.361 al artículo 53 de la LDC, que refleja en el proceso judicial el deber de información del proveedor. En efecto, el mismo, actualmente dispone: "Los proveedores deberán aportar a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio".

Del texto legal se colige, así, que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las ya referidas "cargas dinámicas", principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (cfr. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, art. cit.; Berstein, Horacio "El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor"; LA LEY, 2004-B, 100).

En definitiva, el proveedor que cuenta -o debería contar- con todos los medios de registro e información de la ocupación efectiva del complejo turístico, no puede desentenderse del ofrecimiento y producción de la prueba pertinente, y tampoco puede pretender reemplazarla -y esto es muy importante- por un asiento contable efectuado en su libro de Inventario y Balances.

Es que la desigualdad entre proveedores y consumidores no sólo proviene del mayor poder negocial que tiene los primeros, sino también del mayor caudal de información que detentan, que deben exhibir a los fines de esclarecer la cuestión objeto de litigio.

En síntesis, entiendo que, en el caso, no puede pretenderse que sea al consumidor quien acredite la imposibilidad de alquilar esgrimida en el pleito por quien ha sido la encargada de la administración del sistema.

Finalmente, la anticipada conclusión se ve corroborada -también- si se analiza la situación desde la perspectiva de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 26.361 (coincidente con la redacción del mismo artículo de la ley que la precedió). Así pues el sistema de protección estructurado por la LDC impone como principio que, en caso de duda, cabrá estar siempre a la interpretación que fuera más favorable al consumidor.

V. Conclusión:

Por ello y si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al acuerdo: revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazar la demanda entablada por Playa Palace S.A. contra Leandro Hipólito Peñaloza. Con costas a la actora vencida (conf. arg. art. 279 y 78 del Cpr.).

He concluido.

Voto en disidencia del doctor Ojea Quintana:

(i) Coincido plenamente con mi distinguida colega preopinante en punto a la aplicabilidad al caso de la ley de Defensa del Consumidor y, consecuentemente, respecto de la virtualidad práctica de la normativa en orden a resolver todas aquellas nuevas relaciones jurídicas que tengan por objeto la adquisición de derechos en tiempos compartidos. De ello se sigue la adecuada calificación del demandado como un "usuario" del sistema.

Sin embargo, debo señalar que dicha conceptualización no excluye necesariamente el emplazamiento formal de su calidad de accionista, tal como fuera instrumentado el sistema en la documentación que luce a fs. 116.

Sí puede predicarse que los efectos de esa calidad formal quedan, en el contexto de esta relación contractual compleja, severamente minorizados.

(ii) Ahora bien, aún desde la perspectiva dominante del usuario o consumidor, el demandado debió asumir, cuanto menos, su carga de colaboración activa e incorporar elementos de juicio que permitiesen dar debida certidumbre a su afirmación de que la sociedad demandante efectivamente pudo alquilar la unidad morosa a un tercero y, con ello, enjugar en todo o en parte la deuda por expensas ordinarias y extraordinarias reclamada.

(iii) Lo dicho precedentemente se integra con una télesis adecuada del artículo 53 de la ley 24.240 –modificado por la ley 26.361-.

Cuadra aquí formular algunas consideraciones:

a) La modificación que introdujo la ley 26361 al texto original del artículo 53 de la ley 24.240 que impone a los proveedores el deber de aportar al proceso todos los elementos que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, y prestar la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio, reconoce como antecedente la llamada "teoría procesal de las cargas probatorias dinámicas". Ello queda claro a poco que se repase la discusión parlamentaria de las modificaciones en el Senado de la Nación. Allí se aludió a ellas, en diversas oportunidades, como obligación impuesta al proveedor cuando los consumidores deban actuar en justicia para reclamar la vigencia de sus derechos.

En primer lugar ha de señalarse que no puede actualmente admitirse una visión estrecha del proceso como ámbito adecuado para la realización del derecho material que desatienda la constante interpretación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sentada a partir del célebre caso "Colalillo Domingo c. España y Río de la Plata (Cía. de seguros)", del 18.09.1957, con arreglo a la cual el proceso no es una sucesión de ritos caprichosos, sino una secuencia de actos ordenados a la indagación de la verdad jurídica objetiva, actividad que constituye la esencia de la función jurisdiccional.

Sobre el particular adviértase que, como ha sido juzgado, la obligación de afirmar y probar se distribuye entre las partes en el sentido de que se deja la iniciativa de cada una de ellas de hacer valer los hechos que quieren sean considerados por el juez y que tienen interés en que sean considerados por él como verdaderos (CNCom, Sala A, 14.06.07, "Delpech, Fernando Francisco c/ Vitama S.A."), la parte que desatienda tales postulados debe soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia y que consisten en que el órgano jurisdiccional tenga por no verificados los hechos alegados como fundamento de sus respectivos planteos (CNCom, Sala A, 12.11.99, "Citibank NA c/ Otarola, Jorge").

Como consecuencia de ello la carga de probar los presupuestos de hecho que invocaron los litigantes como fundamento de su pretensión, defensa o excepción no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la posición que el litigante adopte en el proceso (CNCom, Sala A, 20.12.07, "Laurenzano Propiedades Sociedad de Hecho c/ Doval, María Valeria s/ ordinario").

En segundo término, la distribución de la carga probatoria aparece, por lo recién señalado, atenuada -o si se quiere, desequilibrada a favor del consumidor o usuario- porque no es posible sostener hoy que, como está dispuesto por el cpr: 377, incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido... cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.

Como se advierte, la recta interpretación del precepto debe ser bien distinta a la que surge de su literalidad, en tanto corresponde al proveedor de bienes o servicios allegar medios de convicción que justificaran la posición asumida al introducir su reclamo dinerario.

b) Es claro, entonces, que el aquí actor debió aportar al proceso todos los elementos probatorios que se hallaren en su poder. Se trata de obligación que impone un obrar positivo que no puede desvincularse de la restante exigencia, que se conecta con la colaboración que debe prestar el profesional (LDC 2) en el debate judicial que se origine en la relación de consumo.

Esa colaboración constituye una emanación del deber de lealtad procesal, como manifestación del principio general de obrar con buena fe (cciv: 1198) en el ámbito del proceso civil y que pende sobre ambas partes por igual.

Pero la modificación hecha a la LDC se ha hecho cargo de las dificultades probatorias que puede enfrentar el consumidor como contratante no profesional, lo que no parece significar que el consumidor quede relevado de introducir medio de comprobación idóneo para justificar la posición que asuma en el pleito. Al menos debe exigírsele que identifique eventuales carencias de su adversario en la adjunción de esos elementos, de modo de permitir el control judicial sobre este aspecto.

c) Adviértase que en este caso en particular las partes ofrecieron la prueba pericial contable, medio convictivo que estimaron pertinente para la comprobación de sus alegaciones (v. fs. 121 y vta. y fs. 141 vta. p. 3).

Tal peritación da cuenta de la existencia de la deuda en el libro de Inventario y Balances y otras registraciones allí puntualizadas. La regularidad de las registraciones no ha sido puesta en duda ni aportó el experto dato alguno que autorice siquiera presumirla. De su lado, ello no mereció observación por parte del demandado.

Es sabido que, aunque la prueba de libros no es absoluta pues el poder de convicción de las registraciones contables está condicionado por las circunstancias y no caben al respecto normas ni reglas que conduzcan a una conclusión susceptible de generalizarse; el juez debe atenerse a las convicciones que pueda formarse sobre los hechos y aplicar el derecho con sujeción a la verdad que sea dable desentrañar de las constancias particulares de cada causa (CNCom, Sala B, 29.05.87, "Cattaneo SA c/ Techint Cía. Téctnica Internacional SA", LL 1987-D-585; id., 09.12.87, "Massuh SA c/ Industrias Alimenticias Dulcinea SA", LL 1988-C-75).

Y en esta dirección no puede desconocerse la eficacia probatoria de aquella única prueba relevante producida en la causa, sin que esta aseveración signifique desatender al hecho de que el demandado no está obligado a organizar un sistema de contabilidad y que, por consiguiente, la eficiencia de ese medio de prueba se atenúa severamente.

Nótese que su actitud procesal consistió en abroquelarse para contradecir sólo discursivamente la parte del relato de la demandante en el sentido de que "...la semana no pudo ser alquilada (independientemente que no existe obligación de hacerlo sino sólo la facultad)" (v. fs. 119).

En esa directriz, y no obstante la citada previsión del artículo 53 LDC, el usuario no queda relevado de aportar instrucción probatoria que trascienda el plano meramente conjetural o hipotético. Y aquí no luce actividad mínima en aquel sentido. En efecto, ni siquiera intentó escudriñar, verbigracia, por medio de la vía informativa, y aún pericial, si el accionante utilizó la opción contemplada en el artículo 8° del Reglamento Estatutario y alquiló efectivamente el tiempo compartido; de suerte de satisfacer la deuda por expensas aquí reclamada.

El defendido pudo haber pedido al perito información complementaria si estimó insuficiente los elementos aportados por la demandante. Tuvo al efecto adecuada oportunidad de audiencia y prueba. Sin embargo se satisfizo con el material probatorio producido en la causa.

Obsérvese que en sus agravios omitió señalar qué documentación corroboraría la locación de la semana que la actora se hallaba contractualmente habilitada para concertar y aplicar el producido del negocio a la cancelación de la deuda por expensas que el demandado mantenía.

Tal hecho, además, no ha sido acreditado siquiera indiciariamente en este trámite. Es que a la circunstancia de resultar simplemente potestativa esa conducta debe agregarse que de las registraciones de la actora no surge que ello hubiera ocurrido.

(iv) El desarrollo argumental precedente integra mi convicción de que las particulares circunstancias que informan esta causa conducen a concluir sobre la procedencia del reclamo formulado por la actora, en los límites cuantitativos fijados por la sentenciante de grado.

(v) Mas en el marco recursivo proporcionado por la solicitud del demandado -pues pretende la revocación íntegra del reclamo-, es posible asumir aquí el punto relativo a la cuantía de los intereses.

El sentenciante de grado admitió la pretensión de la actora -quien solicitó la aplicación de una vez y media la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento comercial capitalizada cada 30 días- y condenó a la demandada al pago de los réditos según "la tasa pactada por las partes en el contrato celebrado" (v. fs. 242).

Estimo que la decisión debe ser revocada en cuanto reconoció la capitalización de los accesorios.

Debe destacarse que, tal como sostuvo mi distinguida colega en el voto preopinante, el sistema de tiempo compartido reúne la existencia de una multiplicidad de contratos existentes relacionados entre sí; y fundamentalmente, importa un vínculo de cambio en el marco del derecho del consumidor. Asimismo, dicho vínculo se erige como un contrato de adhesión en el cual quien dispone es el empresario al exhibir el poder de negociación y poseer conocimientos específicos sobre la materia del negocio jurídico. Se halla, pues, en un plano de superioridad técnica en relación a su contraparte, "profano" en cuanto al contenido de la relación contractual.

Tampoco puede dejar de considerarse que la actual coyuntura económica y la magnitud de los réditos reconocidos, permiten juzgar equitativa la conformación de la deuda. Si se apelara a la capitalización de los intereses quedaría exorbitada la relación conmutativa en perjuicio de la parte débil de la contratación.

Es así, que el artículo octavo que exhibe tal previsión de anatocismo, y específicamente en lo que a ello concierne, ha de considerárselo abusivo y tenérselo por no escrito (artículos 3 y 37-b de la ley 24.240).

Con este alcance, pues, corresponderá admitir la pretensión recursiva bajo examen y, en consecuencia, deberá modificarse la decisión de la anterior instancia.

(vi) Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, corresponde desestimar la apelación del demandado y confirmar sustancialmente la sentencia de grado, revocándosela únicamente en cuanto ordenó la capitalización de los réditos acordados. Con costas al recurrente vencido (Cpr. 68).

Voto del doctor Rafael F. Barreiro:

Por los mismos fundamentos vertidos en la exposición precedente adhiero al voto del doctor Ojea Quintana.

Y vistos:

Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: Desestimar la apelación del demandado y confirmar sustancialmente la sentencia de grado, revocándosela únicamente en cuanto ordenó la capitalización de los réditos acordados. Con costas al recurrente vencido (Cpr. 68). —Juan Manuel Ojea Quintana — Rafael F. Barreiro — Alejandra N. Tevez (en disidencia)